终身监禁替代死刑的抉择与方略

刘良强

（北京盈科（合肥）律师事务所 安徽 合肥 230022）

一般认为，终身监禁主要是基于报应的正义性以及特殊预防中的剥夺犯罪能力论应运而生的，它可以隔离犯罪人与社会的接触，有效达到社会防卫之目的。然而，一些人认为其违反了“人是可以改造的”论断，更是置特殊预防中的矫正论于不顾，将服刑人员看作社会的弃儿，忽视了刑罚的教育与感化功能。

言而总之，支持者有之，反对者亦有之，然无论批判声如何强烈，西方国家大都将终身监禁付诸于实践之中。我国不存在实质意义上的终身监禁，现有的无期徒刑也由于减刑制度的混乱，形成了“无期徒刑不无期”的怪像。而且这种怪像已经深入人心，鉴于此，应当在无期徒刑之外，另设终身监禁。此外，笔者不同意《刑法修正案（九）》中创设的不得减刑、假释的终身监禁，因为其过于严苛，没有给服刑人员改过自新的机会与动力。本文的写作，意在回应学界关于终身监禁的争论，以便终身监禁能够对我国的刑罚结构起到实质性的调整，并逐步取代死刑。笔者曾专文提出终身监禁分等理论，下文是在终身监禁分等理论的基础之上，用三种不同类型的终身监禁对替代死刑的路径进行设计。笔者以为，终身监禁是可以取代死刑的。原因在于：终身监禁有利于贯彻罪刑相适应的原则，可以防止犯罪的升级；终身监禁具有从现实角度进行弥补的可能性与意义；终身监禁代替死刑适应了轻刑化的发展趋势。就终身监禁的构建方略而言，应当用不得减刑之终身监禁替代法定的绝对死刑，用限制减刑、假释之终身监禁替代量定的绝对死刑和法定的相对死刑，用一般减刑、假释之终身监禁替代量定的相对死刑。

1 问题的提出

历经两个世纪的发展，国外有关终身监禁的研究已经相当成熟，而且并未仅仅局限于理论层面，在实务中也已得到贯彻。依照对犯罪人是否必须适用，终身监禁可以分为绝对的终身监禁与裁量的终身监禁。依照执行方法之差异，终身监禁可以分为不可假释的终身监禁与可以假释的终身监禁。不可假释的终身监禁依然存在赦免的可能。当前国外立法中的终身监禁主要为裁量的终身监禁与可以假释的终身监禁。

英国为最严重的谋杀罪配置了不得假释的终身监禁。美国多数州，为惩罚相关犯罪，基本上均规定有不得假释的终身监禁。欧洲国家普遍认为，不得假释的终身监禁与死刑均不人道，都应予以废除。意大利与德国虽然在废除死刑之时同时规定了不得假释的终身监禁，不过随后即予以废除，而法国在废除死刑之时就并未规定不得假释的终身监禁。当前，俄罗斯、加拿大、德国、英国、法国、意大利、日本、古巴以及美国大多数州均规定了可以假释的终身监禁[1]。

反观我国，现行刑法虽然规定了与终身监禁相似的无期徒刑，然与西方意义上的终身监禁似乎尚不属于同一概念。新近出台的《刑法修正案九》（以下称刑九）明确了对于贪污、受贿罪的犯罪分子的终身监禁的规定，并且不得予以减刑、假释。不言而喻，自此之始，终身监禁正式入刑。木秀于林，风必摧之。或许是缘于人们对新生事物的寄托与怀疑，自终身监禁入刑以来，有关其各方面之争论就未曾停歇。学界争议主要涉及：终身监禁是否符合刑罚的正当化根据？如何对终身监禁进行定性？如何把握终身监禁的司法适用？终身监禁能否作为死刑之替代？

关于终身监禁的基础理论及司法适用，笔者已经专文进行说明，下文主要就终身监禁替代死刑的问题展开讨论。

2 终身监禁替代死刑的论争

终身监禁究竟能否代替死刑，论争已久，无论是国外还是国内，都形成了意见相左的两派。尤其是自刑九颁行以来，这种论争在我国更是铺陈开来。

2.1 国外有关终身监禁替代死刑的论争

2.1.1 支持终身监禁替代死刑的论者

贝卡利亚认为，用来代替死刑的终身苦役的严厉性能够威慑所有的决定犯罪的人[2]。边沁也赞成终身监禁，不过在他看来，终身监禁的有效性与监狱的完善成正比[3]。龙勃罗梭赞同将天生犯罪人之中危险性很大的人放逐至荒岛，终身监禁，乃至处死[4]178。李斯特在述及不能改造的惯犯时，认为其不可能再回归社会，因而主张对其进行永久隔离[4]231。故而后来许多人认为李斯特也主张终身监禁。牧野英一指出，刑罚的终极目的是对犯罪进行社会防卫。欲达此目的，他认为对犯人既可施行永久隔离的刑罚，也可适用暂时隔离的刑罚[4]375。利文斯顿坚决反对死刑，认为犯死罪之人不应当重返社会。因而他主张将罪犯关在一单间牢房里服刑终生[5]79-80。

2.1.2 反对终身监禁替代死刑的论者

黑格尔认为，终身监禁阻断了犯罪人同他人的正常交往，在终身监禁之下，犯罪人沦为了劳动的工具与改良的对象，这无疑是对犯罪人人格尊严的侵犯，故而依然是苦刑[6]。密尔认为，死刑与终身监禁相较，“在严厉性问题上，一种是将一个人付诸快捷的死刑之短暂的剧痛，另一种是将其禁闭于活坟之中，在那里苟延的可能是这样一种漫长的生命：在最为繁重而单调且得不到丝毫报偿的劳役之下，除了略为减轻肉体紧张或稍稍改善伙食外，连令人舒适的光线与声音也被隔绝，而且断绝了所有的人间希望……”[7]。在密尔看来，终身监禁相较死刑而言，更为残酷。安塞尔是新社会防卫论的倡导者，一直在力争抛弃自由刑本身。在他看来，作为与犯罪作斗争的监狱，最终沦为重新犯罪的学校。因此，他主张新社会防卫运动的方向是摆脱监狱[8]。在阿图尔·考夫曼看来，人被拘禁的极限是15年，如果超过15年，必定会对其人格造成重大损害。杰罗姆·科恩认为倘若以另一种残酷之刑罚代替将要废除之残酷刑罚，那么刑罚很难趋缓。20世纪70年代，阿尔布莱希特通过实证研究也得出，罪犯在经过15年的关押后，其人格会遭受损坏，长期监禁并无意义，只会破坏其社会生活能力[9]。

2.2 国内有关终身监禁替代死刑的论争

替代论者均赞成终身监禁入刑，在他们看来，终身监禁具有以下优势：首先，终身监禁可以完善我国刑罚的阶梯性建构。我国的刑种自上而下包括死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、管制，有期徒刑最高一般不超过15年，无期徒刑在实务中一般也只执行十几年，而死刑直接剥夺犯罪人的生命。如此一来，死刑与自由刑之间跨度太大。如若死刑一直存续，我国的刑罚体系便会发生断层现象，直接从有期徒刑过渡到死刑。倘若死刑被废除，有期徒刑的上限必然会提高，有期徒刑便失去了“有期”的意义。但是终身监禁的引入便可解决上述问题。其次，终身监禁是可以被救济的，具备纠正的现实意义。尽管许多学者认为终身监禁的严厉性不逊于死刑，但是在中国语境下，终身监禁应当是轻于死刑的。例如，当法院错判被告人终身监禁时，可以被纠正[10]25。最后，终身监禁的威慑力并不必然亚于死刑。根据联合国的相关调查，没有任何证据能够显示死刑比终身监禁更具威慑力。一方面，终身监禁通过关押犯罪分子，从而剥夺其犯罪能力，以此达到特殊预防的目的。另一方面，就一般预防而言，废除死刑后，终身监禁便会成为我国最严厉的刑罚，而在监狱里度过一生的威慑力绝不亚于死刑[11]。

非替代论者认为，终身监禁相较死刑而言，或许更加残酷。有学者认为在刑法中规定终身监禁违反了刑法的基本原则和立法的相关规定，也背离了刑罚人道主义的立场[12]。另有学者认为从里普曼的“三阶段理论”可推知，历经20年的监禁后，服刑人员的人格会遭到彻底的破坏，如同废人一般[13]。还有学者认为终身监禁和以预防为中心的刑罚目的是相悖的，特别是针对贪污贿赂犯罪分子实行终身监禁缺乏特殊预防的意义。原因在于贪污受贿犯已经被褫夺公权，失去了再犯能力[14]。正如利科所说，欧美国家废除死刑，“是给犯人一个未来”[15]，但是终身监禁却并未给服刑人员一个光明的未来。有学者认为终身刑是对人格尊严的侵犯，终身刑甚至比死刑更为残酷，不宜用来代替死刑[5]81。

2.3 本文对于终身监禁替代死刑的态度

笔者赞成用终身监禁来取代死刑。第一，终身监禁能够达到罪刑相适应的结果，防止犯罪的升级。根据笔者在相关文章中的设计，终身监禁是分等级的。无论是在法院宣判时还是在监狱执行时，不同的终身监禁都是有所区分的。亦即是说，同是被判处终身监禁的犯罪分子，由于所适用的终身监禁的类型不同，可能对其适用不同的刑罚处遇。对违法性和侵害性不同的犯罪分子分别处以不同类别的终身监禁，以达到罪刑相适应的效果。而死刑却不存在等级之分（此处的死刑指死刑立即执行）。对于犯罪分子而言，多杀少杀都是死，这极有可能诱发犯罪分子杀害更多的人。第二，终身监禁具有实际救济的意义。犯罪分子被判处终身监禁之后，一旦被发现是冤案，还可以通过国家赔偿的方式得到救济。可是如果一个无辜的人被判处死刑立即执行，再多的赔偿也不能换来一条鲜活的生命。而且，一般来说，一旦犯罪分子被执行死刑，必然会给家人带来无尽的悲伤，甚至是家破人亡。第三，终身监禁取代死刑是刑罚轻缓化的趋势。尽管有些学者认为，在某种意义上，终身监禁的严厉性不亚于死刑。但是在中国语境下，死刑剥夺的是生命，终身监禁剥夺的是自由，死刑必然是重于终身监禁的。鉴于此，死刑可以被终身监禁所取代，恰如邱兴隆教授所认为的，当前并无证据证明死刑的边际效益大于终身监禁，故而相对于终身监禁来说，死刑并非是必不可少的[16]。

3 终身监禁替代死刑的方略

死刑的归宿是终结，这是无可争议的，只是究竟何时废除，学界认识不一。部分学者认为应当立即废除死刑，并且越快越好[17]。多数学者主张当前死刑还不能废除，只能严格限制适用[18]。如此一来，为了早日废除死刑，用终身监禁替代死刑就成为了当务之急。那么，终身监禁究竟应当如何替代死刑呢？本文以为，可以用笔者在《从应然面向到实然建构：终身监禁分等理论的逻辑思考》一文中所设想的终身监禁分等理论逐步替代死刑的适用。笔者曾将我国刑法分则配置的死刑罪名分为4类，即法定的绝对死刑、量定的绝对死刑、法定的相对死刑、量定的相对死刑。而笔者对于3类终身监禁的设想即是以刑法分则所配置的死刑罪名为基础的，故而可以用3类终身监禁分别去代替几类死刑。概而言之，即是用不得减刑之终身监禁替代法定的绝对死刑，用限制减刑、假释之终身监禁替代量定的绝对死刑和法定的相对死刑，用一般减刑、假释之终身监禁替代量定的相对死刑。

3.1 法定的绝对死刑的替代

法定的绝对死刑，仅有劫持航空器罪。所以，以不得减刑之终身监禁替代法定的绝对死刑，是指劫持航空器罪的法定刑的上限为不得减刑之终身监禁。这里需注意几点：①这里的限制减刑、假释之无期徒刑与笔者所说的限制减刑、假释之终身监禁并非同等概念，它包括不可减刑、假释的无期徒刑和在一定时期内不得减刑、假释的无期徒刑。其他死刑罪名是否可以适用不得减刑之终身监禁。有人认为其他罪名中有适用死刑必要的，可以选择适用限制减刑、假释的无期徒刑①与一般无期徒刑（笔者注——此处的无期徒刑即为笔者所说的终身监禁）。这即是说对于其他死刑罪名，也有可能被判处严厉性更高的终身监禁。由于本文是在替代死刑的基调上对终身监禁展开探讨的，强调对终身监禁适用范围的限制，因此笔者不赞同这种主张。因为一旦允许其他死刑罪名可以被判处不得减刑之终身监禁，那么立法机关可能会为符合条件的每一个死刑罪名都配置这种形态的终身监禁①这是就单一犯罪而言的，倘若行为人触犯其他死刑罪名中的数个犯罪且这些犯罪中有两个或两个以上被判处终身监禁的，有可能导致处罚的升级。。如此一来，很可能会形成这样一种局面，即死刑尚未废除，生刑反而加重，也就是刘仁文教授所说的“酒没戒掉、烟反而抽上”[10]25；②劫持航空器罪所判处的终身监禁是否可以选择适用。亦即对于劫持航空器的行为人是否可以适用限制减刑、假释之终身监禁与一般减刑、假释之终身监禁，这当然是肯定的。当行为人的犯罪情节没有达到极其恶劣、犯罪后果没有达到极其严重时，不一定会被判处不得减刑之终身监禁，但是有可能符合另外两种形态的终身监禁的条件。因而在进行设计时，可以根据行为主体、行为对象、行为内容等的不同，选择适用不得减刑之终身监禁与限制减刑、假释之终身监禁；③适用假释的问题。根据笔者在《终身监禁与相关制度的衔接》一文中对终身监禁制度的相关设计，当行为人因劫持航空器罪被判处不得减刑之终身监禁或者限制减刑、假释之终身监禁或者一般减刑、假释之终身监禁时，其最低服刑期限应分别为26年或24年或22年。当被判处3种不同形态的终身监禁的犯罪人被假释之后，一般来说，其假释考验期限分别为13年、12年、11年，但是当行为人是累犯或者当行为人触犯数罪且这些罪名中有两个或两个以上被判处终身监禁时，其假释考验期限为其余生。

3.2 量定的绝对死刑和法定的相对死刑的替代

根据笔者的分类，量定的绝对死刑与法定的相对死刑共包括五个罪名，故而限制减刑、假释之终身监禁主要适用于这5个罪名（当然可以适用于劫持航空器罪）。前文分析了不得减刑之终身监禁为何不能适用于其他的死刑罪名，同理，限制减刑、假释之终身监禁亦不能适用于量定的相对死刑的罪名（亦是针对单一犯罪而言的）。为了更好地贯彻这种替代方式的适用，需要把握几个问题。第一，适用方式上。将限制减刑、假释之终身监禁适用于这5个罪名时，也面临着是绝对适用还是选择适用的问题，即在满足一定条件时，是必须被判处限制减刑、假释之终身监禁，还是既规定限制减刑、假释之终身监禁又规定一般减刑、假释之终身监禁，至于究竟适用哪一种，由法官根据事实与法律作出裁量。通常来说，强制适用没有考虑到案件复杂的现实情况，容易与我们所孜孜追求的公正价值出现偏差，而选择适用则留给了法官一定的自由裁量权。因此，原则上应该以选择适用为主，只有当行为人触犯数罪且这些罪名中有两个或两个以上被判处终身监禁时，方可绝对适用。我国现行刑法关于故意杀人罪和为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪的死刑的规定是相对的，即是可以选择适用的，但是有关暴动越狱罪、聚众持械劫狱罪、拐卖妇女、儿童罪的死刑规定是绝对的，只要情节特别严重，即判处死刑。在下一步的立法中，可以将这3项罪名的绝对死刑规定修改为相对死刑规定，待条件成熟，再将此5项罪名的法定量刑最高幅度均确定为限制减刑、假释之终身监禁与一般减刑、假释之终身监禁的选择适用模式，至于究竟适用二者中的哪一种，由法官自由裁量。第二，如何适用减刑与假释。量定的绝对死刑和法定的相对死刑下的5个罪名既有可能被判处限制减刑、假释之终身监禁，亦有可能被判处一般减刑、假释之终身监禁。被判处限制减刑、假释之终身监禁的服刑人员，在减刑的场合，多次减刑之后最少要服刑24年，减刑起始时间为执行5年以上，减刑幅度与减刑间隔时间依据笔者在《终身监禁与相关制度的衔接》一文中新设想的规定执行；在假释的场合，至少要服刑24年才可以假释。被判处一般减刑、假释之终身监禁的服刑人员，在减刑的场合，多次减刑之后最少要服刑22年，减刑起始时间为执行3年以上，减刑幅度与减刑间隔时间亦依据笔者在《终身监禁与相关制度的衔接》一文中新设想的规定执行；在假释的场合，至少要服刑22年才能够假释。这两种类型的终身监禁的服刑人员在满足条件而被假释之后，其假释考验期限一般应分别为12年与11年，只有当这些罪犯是累犯或者触犯数罪且这些罪名中有两个或两个以上被判处终身监禁时，其假释考验期限才为其余生。

3.3 量定的相对死刑的替代

量定的相对死刑，包括故意伤害罪、强奸罪、绑架罪，抢劫罪等24个罪名。一般减刑、假释之终身监禁，是可以正常适用减刑、假释规定的。这里的替代是指，将量定的相对死刑中的24个死刑罪名的最高刑改为一般减刑、假释之终身监禁。除去将法定最高刑设置为终身监禁的30个罪名之外，其他的罪名在现阶段不应当配置终身监禁。

为这些罪名配置终身监禁的刑罚时，也应当坚持以选择适用为主，绝对适用为辅。由于不得减刑之终身监禁与限制减刑、假释之终身监禁一般不能够适用于这些罪名之中，所以这里所谓的选择适用实际上是指一般减刑、假释之终身监禁与有期徒刑、无期徒刑之间的选处模式。例如，现行刑法关于生产、销售假药罪的规定，致人死亡或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。替代之后，即可变更为致人死亡或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者一般减刑、假释之终身监禁。

当触犯这些罪名的行为人被判处一般减刑、假释之终身监禁后，如果表现良好可以获得减刑、假释，但对这种减刑、假释也有所限制。其一，减刑方面。服刑人员经过多次减刑后的最低服刑期限应为22年，减刑起始时间为服刑满3年以上，减刑幅度与减刑间隔时间依据笔者新设想的规定执行。其二，假释方面。服刑人员至少要在服刑满22年以上方可假释。此时的假释考验期限在一般情况下为11年，不过在两种情况下假释考验期限为其余生：①当这些罪犯是累犯时；②当这些罪犯触犯数罪且这些罪名中有两个或两个以上被判处终身监禁时。

4 结语

面对终身监禁制度，许多学者将其拒之于门外，认为中国不应当采用终身监禁，即便是从废除死刑的立场出发也不必然要引入这种严厉性与死刑相当的制度。学者们的担忧更多的是基于终身监禁可能会成为我国刑罚轻缓化的障碍。然而设置终身监禁的目的之一即是为了限制直至取代死刑之适用，在将来的某个时间，待到各方面的条件成熟之后，终身监禁甚至自由刑本身都有可能被取消，这也是储槐植教授所表述的第五种刑罚结构的类型——监禁替代措施占主导地位。是故，学者们不必为此烦忧。利用终身监禁来替代死刑毋庸置疑是一项正确的举措，然亦应慎重待之，不能操之过急。可以按照笔者所设计的进路逐步地用终身监禁替代死刑，即用不得减刑之终身监禁替代法定的绝对死刑，用限制减刑、假释之终身监禁替代量定的绝对死刑和法定的相对死刑，用一般减刑、假释之终身监禁替代量定的相对死刑。