国际仲裁中的临时措施问题研究

蒲昱竹

【摘  要】在经济全球化和一带一路政策背景下，仲裁的高效性、当事人意思自治性等特点使其在国际贸易争端解决中发挥重要作用。其中的临时措施制度，作为程序问题，却对实体结果具有重大影响。我国对该制度立法略显传统、粗糙，且存在缺失空白之处。本文将结合国际和国内的立法现状对此制度进行分析讨论。

【关键词】临时措施;保全;紧急仲裁庭

引言

仲裁临时措施是指在仲裁程序过程中，最终裁决作出以前，当出现紧急状况时经当事人向法院或仲裁庭申请或由法院或仲裁庭主动适用作出的的要求任何一方当事人实施或不得实施某种行为的临时性裁定，通常涉及财产保全、证据保全，故又称临时性保全措施、临时裁决等。该制度性质上属于程序问题，但同时对实体问题影响重大，尤其是对于在经济高速发展且全球化背景下的商事争议解决，该措施的采取及时性以及执行效率具有重大意义。然而由于各国对于仲裁的友好与支持程度不一，国际上并未建立统一制度，对于临时措施的界定，决定权力、执行权力的归属等问题由各国法律和各地仲裁规则进行规定。我国仲裁制度自发展以来，整体而言较为保守，国内现行法对仲裁欠缺信任且延续双轨制，使得我国仲裁制度与国际发展相比较为落后，且不能满足贸易全球化的需求。故本文将在此背景下，探讨仲裁临时措施制度在国际、国内的发展现状，以及相应的立法建议。

1临时措施的种类

由于各国对临时措施的规定各异，故尚无对临时措施的统一概念和种类规定。《UNCITRAL仲裁示范法》将国际上广泛采用的临时措施分为以下四类：（1）维持现状的措施;（2）保持仲裁程序顺利进行的措施;（3）财产保全;（4）证据保全。具体种类和范围由各国法律和仲裁规则进行规定和限制。

我国仲裁制度的法律渊源主要为《民事诉讼法》、《仲裁法》、相关司法解释、《纽约公约》，并由各仲裁机构的仲裁规则加以细化。我国《民事诉讼法》中规定临时措施包括财产保全、证据保全、行为保全。而《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则（2015）》、中国（上海）自由贸易试验区仲裁规则（2015）》中采取了非穷尽式列举的条文，即除了规定以上三种外，还包括仲裁庭认为必要或适当的其他临时措施，实是为进一步与国际接轨而对法律进行的创新和突破。故存在问题，若仲裁庭决定并发布了非财产、证据、行为保全的其余临时措施，法院是否应当予以承认并执行呢？目前法律和司法解释尚未进一步明确。

2临时措施决定权归属

仲裁临时措施的决定及发布权归属问题主要讨论的是法院对仲裁的介入程度，一定程度上体现了一国对于仲裁机制的信任和友好程度，以及对仲裁自治性的尊重程度。目前各国和各仲裁机构的立法大致可分为三种模式：

2.1法院专属权模式

该模式又称否定模式，或司法模式，即立法规定法院排他性地享有决定和发布临时措施的权力，而不允许仲裁庭作出临时措施裁定。该模式强调法院对仲裁的司法监督，以及法院的强制执行力，即认为仲裁庭的临时仲裁若没有法院的认可和执行作为保障则无法发挥实际效力。该模式下法院对仲裁过度介入，且涉及对实体问题的干预，体现了对仲裁机制的不信任，既不符合当下国际对于仲裁机制发展的鼓励和支持态度，也极大影响和限制了仲裁独立性、高效率性和当事人意思自治性。

2.2仲裁庭专属权模式

该模式又称肯定模式，即立法赋予仲裁庭作出临时措施裁定的权力，而法院不予干预。该模式尊重当事人意思自治，认为当事人协议选择仲裁，只要没有明示排除仲裁庭作出临时措施的权力，即是将包含此项权力在内的仲裁权力全部賦予仲裁庭，而法院不得违反协议进行干预。该模式虽然体现了仲裁的独立性，但仍然具有局限性，当事人充分意思自治或许会导致临时保全措施的滥用，从而使对方遭受损失，或拖延仲裁程序、浪费司法资源。

2.3法院与仲裁庭权力并行模式

该模式实际是上述两种模式的折衷做法，即同时赋予法院和仲裁庭决定临时措施的权力，弥补了上述模式的缺陷，故为各国立法和国际仲裁规则普通采用。但在此前提下，法院和仲裁庭同时作为有权发布临时措施的主体，其权力分配和平衡尚需进一步制度化。故该模式又可细分为以下两种模式：

（1）当事人可意思自治，自由选择临时措施发布主体。

（2）仲裁庭可自行决定，法院进行协助和审查。第二种实质上是双重审查，且以法院的审查为最终决定，并未完全赋予仲裁庭决定权。

我国《仲裁法》和《民事诉讼法》的规定，明显采取了较为传统的第一种模式，即仅可由法院决定并发布临时措施。而与之不同，有所突破的是，《国贸仲仲裁规则（2015）》、《上海自贸区仲裁规则（2015）》中采取的是第三种模式，即法院、仲裁庭、甚至紧急仲裁庭共同享有临时仲裁决定权。上海市二中院也通过发布《关于适用<中国（上海）自由贸易试验区仲裁规则>仲裁案件司法审查和执行的若干意见》，对自贸区内采取该模式表示肯定，并进行补充性规定。然而无论是两个仲裁规则本身还是《若干意见》均未对最终决定权进行明确规定，即仲裁庭是否可完全独立行使该决定权尚存疑。但最高人民法院关于仲裁法的司法解释中要求法院对于仲裁中的保全申请应当进行审查，因而人民法院享有事实上的审查权。人民法院是采取临时措施的主体，也是审查临时措施申请是否恰当的主体。①故仲裁庭的决定仍然受到法院的干预。

国贸仲仲裁规则（2015）》、《上海自贸区仲裁规则（2015）》采取并行模式前提下，进一步规定了紧急仲裁庭的成立和职能，故还有一个问题尚待立法予以确认，即紧急仲裁庭是否也可享有临时措施决定权。组成紧急仲裁庭的前提和目的是为了解决在案件受理后，仲裁庭组成前因突发情况提出的临时仲裁，然而目前立法状况是，既未明确规定紧急仲裁庭的成立和决定权，故紧急仲裁庭若作出临时措施裁定，其效力存疑，也未明确规定当事人在提请仲裁前有权向人民法院寻求临时保全措施的救济，其中后一缺陷导致了实践中各地人民法院对仲裁前的保全申请自行决定是否受理。②

3临时措施担保提供收取权归属

《民诉法》和《若干意见》均规定，若当事人一方要求采取临时措施，法院在必要时有权责令申请人提供相应担保。《上海自贸区仲裁规则（2015）》也规定了仲裁庭在作出临时措施决定前可以要求申请人提供相应担保。那么在仲裁庭并未完全独立行使决定权的前提下，申请采取临时措施的当事人，若对仲裁庭提供担保，该担保效力如何？对此《若干意见》未给出进一步规定，即在立法缺失情况下可能会出现要求提供双重担保，或者当事人由于对仲裁庭提供的担保效力的不信任，故更倾向于直接向法院提供担保。无论上述哪一种情况，均会对仲裁程序的进行产生不利影响，要么增加当事人负担和风险，要么实际架空该规则所确定的仲裁庭决定权，使得仲裁效率和临时措施的有效性反而回落。

4我国制度总结及立法建议

如前所述，我国立法对于仲裁临时措施制度的规定尚显粗糙，存在诸多缺失之处，一来落后于国际普遍发展水平，二来不符合鼓励支持仲裁制度的趋势要求，三来相较于经济发展和市场需求具有滞后性。为完善临时措施制度，与国际接轨，以程序正义推动实质正义，应进行适当改善。

4.1完善并明确临时措施种类

如上所述，《仲裁法》、《民事诉讼法》中仅以穷尽式列举的方式规定了财产保全、证据保全、行为保全，建议立法修改为非穷尽式条文，如允许并引入禁止执行令等措施，尊重当事人意思自治，也给予仲裁庭更多自由裁量的空间。

4.2立法给予仲裁庭决定权

立法应进行相应的修改，以与已先行试点的《上海自贸区仲裁规则（2015）》等先进规则相符，与国际接轨，采用并行的立法模式，赋予仲裁庭发布临时措施的决定权，并形成以仲裁庭决定为主，以法院协助为辅的机制，从而即尊重和促进了仲裁的独立性，也使得商事纠纷争议解决更具有高效性、有效性。其中值得注意的是，在决定权问题上，法院协助为辅立法上可参考国际上以标的物权属为权力划分标准的做法，当被申请采取临时措施的标的物由第三人控制和所有时，由于仲裁协议的契约性和相对性，应规定仅能由法院决定和发布临时措施。

同时，在赋予仲裁庭决定权的前提下，还应进一步肯定仲裁庭接受担保的权力，如此才可保障仲裁庭临时措施决定权力的实施。

4.3明确紧急仲裁庭地位和职能

除此外，立法还应进一步明确紧急仲裁庭的地位和职能。首先，对于案件受理后仲裁庭组成前提起的临时措施申请，立法上要么明确授予法院决定权，要么赋予紧急仲裁庭决定权，其次，完善紧急仲裁庭和正式仲裁庭的关系和衔接问题，包括相应地建立对紧急仲裁庭发布临时措施的异议制度和后续仲裁庭的审查、纠错、修改制度等。

4.4合理規定仲裁庭发布保全措施的条件

首先，仲裁庭享有临时措施决定权是有当事人赋予的，其前提应当双方是未明示相反约定，这也是尊重当事人意思自治的要求。其次，采取临时措施应同时满足以下条件：紧急性、不采取保全措施将造成不可修复性损害、对所针对当事人造成较小的损害、获得有利裁决的较大可能性、具有表面管辖权、通知和听取所针对当事人陈述。③

注释

①袁发强：《自贸区仲裁规则的冷静思考》，上海财经大学学报第17卷第2期2015年4月。

②王小莉：《英国仲裁制度研究》（下），《仲裁研究》2007年第4期。

③张圣翠：《论我国仲裁保全措施制度的重构》上海财经大学学报，第18卷第2期，2016 年4月。