文化视野下的正当防卫制度优化研究

岳臣忠

（四川文理学院 审计处，四川 达州 635000）

正当防卫制度是为了使刑法所保护的法益在遭受迫切危险的时刻，且司法救济不能及时阻止这种危害，赋予公民对不法侵害者本人，在必要的限度内进行防卫，由此造成不法侵害者损害后果的，不承担刑事责任。这是国家将专属于国家的刑罚权部分让渡给公民个人行使，是在权衡刑罚专属权和法益损害后果之利弊得失之后，所作出的无奈选择，这一选择背后面临着防卫权被滥用的重大风险，由此刑法对符合正当防卫的条件进行了严格的限定，主要包括：防卫的主体是否适格，防卫的时间是否恰当，防卫的对象是否正确，防卫的起因是否正当，防卫的程度是否相当等等。需要对是否属于正当防卫的行为进行认定的情形，均是在损害后果出现的场合，如果没有损害后果发生，一般不需要对防卫的性质进行认定，因此，对正当防卫的认定，是以防卫损害结果还原防卫过程，对比正当防卫标准进行判定，全部符合标准就是正当防卫，否则就不是正当防卫或是防卫过当了，自然需要承担刑事责任。然而还原正当防卫过程存在诸多的困难，如防卫时间如何还原，防卫起因如何判断，防卫手段相当性如何判断等等，其中防卫手段相当性的判断以及对损害后果的容许判断成为对正当防卫判断的最难点，也是司法实践最受诟病的地方，和其它国家相比，我国存在防卫认定标准严苛，防卫者法律风险过大，完全符合正当防卫的所有要件十分困难等问题，除了我国刑法立法设计、司法实践的现实考量、法学理论对制度的过度解读等要素之外，文化要素对正当防卫制度的影响常常被忽视，也少有学者进行关注。法律制度当然离不开文化要素的影响，法律制度也会反映文化要素的要求，但法律制度一旦成就，就相对独立于文化要素，如果过多地考虑文化要素就会动摇法律的权威和法律的理性，因而法律制度自觉地和文化要素划清了界限，变得高高在上了，然而，对法律制度的检视如果离开了一定的文化环境，只在法律制度内部打转，就会因为身在此山中而不识庐山真面目了。本文通过梳理文化要素对正当防卫制度的影响，揭示文化要素对这一制度形成的作用过程，比较中外正当防卫制度的异同，呼吁在完善我国正当防卫制度时，要充分关注文化要素对正当防卫制度的影响，特别关注文化要素对我国正当防卫制度的设立和实施的反向作用力。

一、防卫者与不法侵害者地位的非对等性

研究正当防卫制度必须关注正当制度中涉及其直接利益和法律命运的两大主体，即防卫者和不法侵害者。虽然正当防卫制度可能还涉及到国家刑罚权的专断问题，因而国家也是利益攸关者，正当防卫制度可能还涉及到社会一般公众对正当防卫认识判断，从而对自身安全的体验，因而不能不说社会一般公众也是正当防卫制度的利益方。然而，正当防卫之所以被设立，正当防卫之所以被关注，主要是因为防卫者和不法侵害者的现实利益和法律命运，他们是这项制度的当事人，因而暂时抛开与当事人较远的是否侵犯国家刑罚权、是否带来私刑、是否增添社会不安定因素等，而首先聚焦正当防卫制度所涉及的直接当事人双方，比较两者在制度中的处境，从而发现正当防卫制度的建构及实践中存在的问题无疑是一条现实路径。通过理性对比，发现双方的地位是不平等的，甚至两者地位还出现了错位，而这些不平等和错位又往往因为文化要素的影响，而被湮没于立法、司法甚至刑法学者的刑法理论中了。防卫者与被防卫者地位不平等主要体现在两者机会成本不一致，但法律利益又平等，从而导致的法律后果的风险不平衡。

（一）事实：防卫者机会成本高于不法侵害者

在通常情况下，不法侵害人实施不法侵害时会选择有利于自己成功的时机，创造非法侵害的有利条件，因而不法侵害具有突发性、优势性以及封闭性的特征，在面对不法侵害者时，行使防卫权的可能性、成功性都比较小，行使正当防卫自然受多种因素制约，防卫者需要克服环境条件、自身体能和心理条件等多方面的障碍，否则，贸然发起的防卫行为非但不能起到保护刑法法益的作用，反而会激起侵犯者更大强度的侵害，从而造成自身权益面临更大危险。显而易见，在防卫者实施防卫行为所面临的困难，所需要克服主观和客观的障碍，所需要拥有的条件比不法侵害者更多、更大和更苛刻，不法侵害者实施不法侵害成功的机率比防卫成功机率要大，即防卫者的机会成本大于不法侵害者。

为了平衡两者之间机会成本不对等的问题，美国允许私人拥有枪支。在近年来出现的枪支暴力事件之后，关于控枪问题的争论也更加激烈，赞成拥有枪支的观点重要支撑就来自于拥有枪支明显提高了防卫者的防卫能力，最大限度地消除了非法侵害者和合法防卫者之间侵害能力和防卫能力的不对等性，使防卫者不因年龄、性别、体能等的差异处于劣势，也使侵害者在非法侵害的成功性方面不占优势，无论你自身条件如何，人人平等拥有枪支，如简单地扣动扳机简单并有效制止不法侵害，无疑会对潜在的不法侵害人造成相当大的威慑作用，从而起到一般预防的目的。毋庸置疑的是，致命武器首先会使侵害者获得侵害的更大力量和方便，从而存在造成更大危害后果的可能性。但这和正当防卫制度本身的命运有些类似，涉及到如何取舍的问题。

即使没有枪支作为不法侵害的工具，对不法侵害的防卫仍然显得困难，一些造成较大伤亡后果的刑事案件，佐证了正当防卫的困难程度，如2008年7月1日的杨佳袭警案，杨佳持刀只身进入上海市公安局闸北分局内，导致六名警察死亡、四名警察和一名保安人员受伤的重大袭警刑事案件。［1］不法侵害人虽然只是持刀，但面对没有防备的公安干警，不法侵害造成的后果依然很大，也达到了不法侵害人的预期效果。可以想象，不法侵害人面对没有防备的普通群众，当然更容易造成重大伤害。在一些地方发生的针对公共场所群众、针对中小学生的极端暴力案件，也表明在面对经过精心准备的不法侵害，在合法权益即将遭受侵害的危急时刻，防卫人很难组织起有效的防卫，因而，对不法侵害人发起正当防卫显然受到各种局限。不法侵害和正当防卫之间不可能是一一对应的关系，或许不法侵害发生一百次，能够有效防卫几次而已。

防卫者和侵害者之间是明与暗的关系，是弱与强的关系，是以突发应对预谋的关系，显然，防卫者和不法侵害者相比较处于不利的地位。

（二）地位：防卫者的法律利益与不法侵害者平等

从刑法的基本原则到刑法具体制度，无论是不法侵害者，还是防卫者，其行为是否具有正当性，或者具有刑法的可责性需要司法机关事后认定，虽然防卫的性质在防卫中有可预测性，即双方对自身的行为性质具有相当的认识，但是事实和法律事实之间存在着差异，一些防卫行为在有旁证的公共场所，或者能够调取监控图像的场所，事后事实和法律事实之间的偏差就会小些，反之，在一对一的封闭场所，事后证明的难度就会大些。但是，法律不能偏袒任何一方，在法律地位上，无论是不法侵害者，还是防卫者均具有相同或相当的法律地位，对不法侵害者而言，并没有因为其不法侵害而失去法律的保护，相反，在不法侵害者受到伤害的情形下，法律首先对防卫行为进行严格的验证，防卫者需要免责必须要全面符合正当防卫的条件：不法侵害还未开始，不能防卫；不法侵害已经结束，不能防卫；防卫手段与不法侵害手段要大体相当；防卫出现了明显的重大损害结果，防卫人要承担法律责任；甚至，防卫的意图必须正当，防卫的标的必须合法等等。形成了从主观到客观，从防卫各阶段、各要素进行严格限制的严密的体系，体现了刑法对不法侵害者的充分保护。当然，对于防卫者，刑法也给予了同等或相当保护：允许防卫者在全面符合防卫条件的情况下实施防卫，由此造成的后果不承担刑事责任；另外，还有较为优惠的条件，如果超过了限度应当减轻或免除处罚。对比不法侵害者和防卫者，其法律地位没有明显的差异，也即，不法侵害者并没有由于自己的不法侵害而使自己的权益置于危险境地，或导致刑法对自己权益的降低保护，同样，防卫者并没有因为自身行为的正当性而享有明显的法律豁免权，这从防卫限度的认定上明显体现出来。

这种制度安排体现了刑法的疑虑：正当防卫制度本身是一种权衡和妥协，实施该项制度必须要防止可能出现的各种负面效应，特别需要防止防卫人滥用防卫权，对不法侵害人和防卫人的法律利益进行对等保护，即仅限于在公力救济不能及时到达的场合，为防止正在进行的不法侵害所造成的无法弥补的损害后果，允许进行防卫，防卫应以足以制止不法侵害为限，所保护的法益原则上应当与所损害的法益相当，如果所保护的法益远远小于防卫所损害的法益，则防卫就失去刑法授权的意义。因而各国刑法均对防卫的限度进行了规定，如我国刑法第20条第2款规定：正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

然而，刑法授权防卫的另一个目的则经常被忽略，“立法者在允许个人采取各种必要的防卫性保护的同时，还追求一种一般预防的目的。”［2］防卫可以降低侵害个人利益成功的几率，使不法侵害者面临防卫的危险，从而对潜在的不法侵害者产生威慑作用。如果防卫及时，应用得当，防卫效果得到彰显，防卫所起到的威慑作用甚至比刑罚惩罚的威慑作用还要及时和直观。但不法侵害者和防卫者法律地位对等显然不能起到一般预防的效果，未能体现不法侵害者应当承担的更大的法律责任，这是不妥当的。

（三）后果：防卫者的法律后果风险高于被防卫者

一个无辜的被侵害者被迫成为一个防卫者，从选择防卫角色地位来讲，防卫者不具有选择性，防卫者的防卫地位是不法侵害者铸就的，防卫者从一个遵守社会规则的普通个体，突然成为一个不法侵害风险的承受者，并在选择防卫的过程中可能加大自身风险，且这些风险对于防卫者来讲是突发的，不可预测的，不能选择的，甚至也是不可抗拒的。在防卫过程中，防卫者已经承担了不法侵害的风险和防卫的人身伤害风险。

防卫者还将承担机率较高的法律风险。刑法对正当防卫的规范规定，刑法理论对正当防卫条件的进一步解读，司法实践对防卫结果的惯性处置，都使防卫者面临着较高的法律风险。同时，一个没有任何动机、没有任何预备、甚至无法抗拒地成为防卫者，面临着过高的法律风险，这是不公平的。

即使在现实防卫条件满足，自身心理恐惧和压力克服的情况下，防卫效果仍然存在不确定性。除非防卫者陡然与侵害者之间力量对比的优势地位发生逆转，或者侵害者本身对情势判断失误，或者遭遇偶然外来强力援助的情形之下，防卫者可以将防卫的方向和进程掌控恰当，然而，这些情况却较少发生。绝大多数情况下，由于侵害是突然发生的，防卫者进行防卫的条件选择有限，且伴随着心理压力，防卫者并不能掌握好防卫的方向和程度，从而出现防卫效果的较大不确定性，这种不确定性可能导致相应的法律责任和经济赔偿责任，面对法律后果，防卫会显得更为迟疑，特别是施以援手的第三人本身并无进行防卫的必要性，因此，行使防卫权还存在着显而易见的法律压力。

成功的防卫需要防卫者果断，但法律压力和既往案例又对防卫者的行为形成牵制和心理压力，制约了防卫行为的选择。

防卫者与不法侵害者天然的地位不平等，直接影响到在平等语境下产生的防卫制度的合理性，需要进一步追问的是：正当防卫制度除了防卫者和不法侵害者先天地位的缺陷之外，一个国家文化要素对正当防卫会产生什么样的影响呢？

二、文化要素对正当防卫制度立法和司法的影响

文化要素包括了历史、地理、风土人情、传统习俗、生活方式、文学艺术、行为规范、思维方式、价值观念等，它是人类相互之间进行交流的普遍认可的一种能够传承的意识形态，是对客观世界感性上的知识与经验的升华。文化要素中对法律影响的大小是不一样的，其中一定社会主流的价值观念对法律制度影响尤其明显，这些主流价值观念可能是历史形成的，也可能是国家政策所推崇的，还有的可能是大多数人的生活习惯和处事方式。选取其中的一些点，可以窥视文化要素对正当防卫制度立法和司法的影响。

（一）文化要素对立法的影响

正当防卫已被现代刑法广泛认同，成为一项被普遍确立在刑法中的阻却刑事责任的事由。然而，各国对于正当防卫制度的立法建构却存在着相当的差异，这些差异主要体现在对正当防卫的满足条件宽严不同，有些国家宽一些，有些国家严一些；有些国家表面上宽，但由于立法表述模糊，又对司法适用带来了大幅从严的可能，形成了实际上的严。各国之间立法差异除了因立法技术和表述习惯等方面的原因外，还深受国家文化要素的影响。

在我国存在着比较明显的重结果而轻视过程的功利主义价值取向，这是一种实用理性思维模式，人们习惯于以客观结果来评判行为的成败得失，而对行为过程关注甚少，特别对行为过程中的主观感受和客观条件均较少评判，导致以成败论英雄，如果客观效果好则对行为人予以褒奖，如果客观效果差则对行为人进行苛责。这一价值取向体现在当防卫的成就条件中，关注客观原因、防卫时间、防卫手段、以及防卫结果这些客观要素，对于不同人在正当防卫中的主观感受因而所出现的判断偏差，进而引起的行为方式不同没有给予必要的关注。在我国现行刑法中，对正当防卫制度所涉及的主观心理仅表现在防卫的目的上，用“为了使......”的表述。对于防卫构成的条件，用了“明显超过限度”应当负刑事责任，这一限度的判断标准往往是以防卫所造成的伤害结果和不法侵害的暴力程度的对比来进行判断。然而，不同的人，在面对不法侵害时的感受不一样，存在着较大的个性化差异，因而对防卫手段的选择，对防卫强度的把握上就会有差别，如果统一以事后理性人的标准来进行评判，势必为防卫人设定了很高的注意义务，考虑到正当防卫所面对不法侵害的突然性、防卫手段选择的难度，不同个体存在的差异等因素，不计防卫过程的个体主观感受，这显然不当地增加了防卫人的防卫难度。

和我国正当防卫制度稍有不同的是，一些大陆法系国家在正当防卫制度中对于防卫人在防卫时情绪的剧烈波动所造成的防卫过当给予了宽容，成为免责事由。如德国刑法第33条规定:“行为人由于惶惑、恐怖、惊愕，致逾越正当防卫之限度者，不罚。”瑞士刑法第33条第2款规定：“防卫过当者，法官依自由裁量减轻其刑，因过于激奋或惊惶失措而防卫过当者，不罚。”奥地利刑法第3条第2项规定：“逾越正当程度之防卫，或显不相当之防卫，如纯系由于慌乱、恐惧或惊愕者，以其过失而逾越，且对其过失行为有处罚之规定者为限，罚之。”［3］这些规定的意义在于将正当防卫的结果评判和客观标准进行了稀释，融入了过程判断的当事人标准，拓宽了正当防卫免罪事由的范围。与此相类似的欧美法系也有类似的规定，在美国普通法中，一个非侵权者如果有理由相信只有运用武力才能保护自己免受另一个人的违法袭击，该个体使用武力的行为便是正当的。［4］202换句话讲，在一个防卫的场合，是否需要武器，需要什么样的武器，需要站在当事人当时的处境之下进行合理判断，其判断标准也只能是当事人当时的确信。

对比中西方正当防卫制度的差异，不难发现我国正当防卫制度设计中缺乏类似的容错机制，这与我国文化中重结果、轻过程的功利主义价值取向有着存在着某种关联。

（二）文化要素对司法实践的影响

我国立法对正当防卫制度采用了较严的标准，那么在司法实践中的命运又如何呢？

立法上严格的正当防卫制度，在司法实践中又得到了加码的执行，致使司法判决的案例和大众的感受出现较大差异。这些引起社会关注和争议的案件其共同点均表现为：有不法侵害者重大伤亡的后果；防卫者与不法侵害者相比，防卫者处于弱势一方；法院认定防卫者不构成正当防卫或防卫过当，防卫者获刑；不构成正当防卫或认定防卫过当的理由则是林林总总，包括防卫不适时，不法侵害不存在，防卫的起因不存在等等。如2012年广东旋某故意杀人案，19岁的少女在遭到大叔的强奸侵害时，奋起反抗用犯罪嫌疑人床头的刀将犯罪嫌疑人刺倒在地，后逃到门边又返回刺死犯罪嫌疑人。旋某被法院以防卫过当处四年有期徒刑，该案引起了社会广泛争论。［5］该案之所以引起争论，是考虑到防卫者是一个19岁的少女，其所处的地点是在火车站周边这一治安复杂的区域，且是在不法侵害人所租住的房屋内，不法侵害人作为一个40多岁的男性，床头悬挂有武器这样一些因素。处在防卫人的角度，无法判断不法侵害人的侵害能力已经丧失，选择保守地继续刺向不法侵害人，以确保自己不会受到伤害，此时仍然是一种基于恐惧的防卫意识。法院以旋某防卫不适时为主要理由，认为旋某在不法侵害人倒地的情况下，从门边返回继续刺向不法侵害人，并不具有防卫意识，而是具有复仇意识，因而不具有防卫性质，应对后果承担刑事责任。有学者将旋某故意杀人案与上世纪80年代美国的著名的戈芝案进行了对比，白人工程师戈芝对于向自己索要5美元的4名黑人青年开枪射击，其中一名黑人青年站着然后坐下假装这一切和他无关，但也遭到枪击，最后法院只认定戈芝非法持有枪支罪名成立。这两个案件之所以出现迥异的判决结果，“这与中国和美国迥异的社会背景有着密不可分的关联。”［6］

正当防卫在司法实践中会受到我国传统文化要素的影响，即特殊的死亡观：生命逝去会导致承载生命个体的责任、义务包括社会评价在一定程度上归于消亡。人死为大，只要人死了，是非评价委婉了，个人债务免除了，刑事评价没有意义了。人死了，其亲属会因失去亲人而遭受情感上的痛苦，失去生活上的依靠，进而对社会产生抱怨情绪，对伤亡者亲属进行安抚，以达到安宁和稳定，对死者的亲属还要有所交代，以求得平衡。一个标准的正当防卫的模式应该是：有不法侵害发生，为保护合法权益免遭正进行的侵害，进行防卫，造成损害结果，从而制止不法侵害，防卫人免责。然而，如果出现了重大伤亡后果，则司法处理就会增加若干变数。面对伤亡结果，认定案件符合正当防卫的风险要远远大于认定案件不是正当防卫或防卫过当的风险。因为案件中不法侵害已经结束，原不法侵害人变成了受害者，原受到侵害的人变成了防卫者，通过防卫其情势地位已经成为强势一方，法律需要对其进行审视，以判断其防卫行为与伤亡后果之间的相当性。不法侵害人成了受害者，防卫者变成了侵害者，二者情势地位发生了根本的转变。受死者为大的文化要素影响，对死者的苛难已经没有意义，为安抚死者亲属，对防卫者落实一定的刑事责任有助于平衡案件各方利益。

司法倾向于不认定正当防卫或者认定防卫过当，除了受传统的死亡观的影响，还受到功利主义影响，功利的影响来自两个层次，一是国家层面：担忧过分鼓励正当防卫可能对国家刑罚权的造成侵害，从而导致私刑泛滥。对正当防卫的保护是维权，而对死者亲属的安抚就是维稳。如果回顾我国古代关于正当防卫的法律规定和司法实践，我们不难发现，在维权与维稳之间，中国传统法制的天平明显是朝后者一方倾斜的，由此导致个人通过防卫来捍卫自身法益的权利被收缩至极为狭小的范围之内。［7］二是从个人层面上看，法官综合考量正当防卫认定的难度大，风险也大；认定非正当防卫，难度小，风险次之；认定防卫过当，难度较小，风险也最小。案件性质的裁决是由法官决定的，法官要承受因案件裁决可能引起的社会消极后果。这与实行陪审团制度的国家不同，陪审员产生的随机性，陪审员听从自己的内心确信，使案件的定性能够较少考虑到判决的社会效果。

由此，在司法层面，对正当防卫行为的认定无疑受到死亡观，功利主义价值观的影响，无论是从国家的视角还是从法官个人风险的考量，对正当防卫行为的审慎保守认定，甚至拒绝是一种现实的合理的较小风险的选择。

（三）“和”文化对防卫行为的影响

和西方社会不同的是，“中国人重情，西方人重理，这已成为人们的一个基本认识。”［8］几千年的文化熏陶、解决纷争和社会治理，形成了中国独特的法律文化。以对我国影响最为深远的儒家文化为例，儒家强调自我修为，倡导忍让和以和为贵，“儒家是想通过自我约束与相互调解来实现一个没有纷争的和谐社会。在此思想的影响下，‘贵和'‘息讼'一直是古代司法官吏追求的理想，其主要手段表现为‘调处息争，实现无讼'。这种裁决方式，对于解决宗法社会中的邻里纠纷，无疑是颇具智慧和远见的。”［9］在中国文化中，解决争端的方式往往采取是比较和缓和委婉方式，诉诸于公权力的裁决往往是最后不得已的选择，因此，争端所表现出来的对抗性的激烈程度以及司法介入公民生活的深度和广度和西方社会存在较大差异。重情、贵和、息诉这些文化特质可以以“和”来概括，因“和”而生，“和”思维及其精神整合凝聚了中华民族成为一个文明礼仪之邦，维护了国家的多民族和谐统一；生态上“天人合一 ”，注重“天时地利人和”；政治上德法并重，追求“政通人和”；经济上厚生利物 ，注重生态循环；思想文化上兼容并蓄，“和”解佛学 、西学等外来文化，使“中和”审美成为中国文化艺术的准则。文化与思维方式上的矛盾整合观也深刻塑造了中华民族的心态，“家和万事兴”、“和气生财”、“和睦和美”、“和平共处 ”等“贵和”思想深入百姓的日常生活。［10］

这种“和”的文化特质决定了社会个体处理日常生活的习惯和价值取向，谦让、容忍、讲情是人与人之间的行为准则，同样，在面对不法侵害时，退避、忍让和和解是作为个体的自然表现，寻求法律帮助和救济并不是大多数人的首选，甚至很多人作为一种非常无奈的选择，司法救济的效率和选择司法救济的成本固然是重要的影响因素，但人们的文化特质却是根本的影响因素。日常习惯和行为取向导致对事物的判断并非非此即彼的线性判断，委婉、模糊、避让成为主要的行为表现方式。就防卫行为来看，一般包含两个层面：一是人们捍卫自己利益的生物性反应。趋利避害是人的本能，对自己有害的行为采取相应的防护行为是本能的直接反应；二是对不法侵害行为和防卫行为进行价值判断。由于人的社会性，对自身行为的性质必须做出价值判断，并进而对自己的行为后果进行预测。中国文化的特质强化了人们关于防卫行为的价值判断，注重对防卫行为的合理性、合规性和后果等方面的综合考量，从而最大限度限制和弱化了对防卫行为的生物性反应，因而防卫的烈度和经常性大打折扣。中国文化中的和文化以和为贵，忍让的特质，决定了在面对不法侵害时忍让为先，避让为主，以和为贵，不愿较真，少数情形下的防卫行为已经罕见，其爆发具有不得已的情势和理由。

从文化背景下来审视正当防卫从发生到刑法规制这一过程，可以发现由于受文化要素的影响，在现实生活中防卫不法侵害行为发生的几率本身就很小，立法上关于正当防卫制度的建构又存在着明显的缺失，司法实践中对正当防卫的认定达到苛责的程度，因而正当防卫判例成就极其困难，这妨碍了公民与不法行为作斗争的积极性。文化对人的行为影响、对立法和司法的影响是潜移默化的，对正当防卫处遇所造成的偏差很难为人们自觉认识，如果对正当防卫制度的纠偏行动主要囿于社会舆论显然远远不够，解决正当防卫认定上的偏差，需要立足文化自觉，从意识、立法、司法以及刑法理论全方位检讨，并进而完善优化正当防卫制度。

三、正当防卫制度的完善

（一）对立法的完善

我国刑法第20条对正当防卫进行了规定，其中第一款是对正当防卫的基本规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。本款包括了防卫的目的、防卫的对象、保护的法益内容、防卫的手段、防卫的结果及免责的规定。第二款规定了防卫过当：正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。上述两款是79年我国刑法的主要内容，97年刑法对此作了一些细微的调整。97年刑法增加了第三款关于特别防卫权的规定：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

和各国正当防卫制度的立法表现看，大同小异。然而看似差异不大的防卫制度，可能在不同的文化背景中产生迥异的命运。即使单就立法来看，我国的正当防卫的刑法规范也存在以下需要完善的地方：

一是正当防卫的构成标准缺乏明确性。将正当防卫的立法规定和司法实践对照来看，立法上存在的最大问题是不能对正当防卫的构成条件给出比较明确的标准，如明显超过必要的限度这一防卫过当的构成条件就存在很大的模糊性：谁来判断？在什么时间和空间内判断？以什么标准来判断？这些从刑法规范本身难以找到答案。立法语言模糊性的表述，将判断任务留给了司法，不可避免地造成司法适用的差异。97年刑法对原79年刑法进行修改时，时任全国人大副委员长王汉斌对刑法修改草案作说明时，阐述了对正当防卫进行修改的原因：“对正当防卫超过必要限度的规定太笼统，在实际执行中随意性较大，出现了不少问题。比如，受害人在受到不法侵害时把歹徒打伤了，人民警察在抓捕罪犯受到暴力攻击时开枪把人犯打伤了，不仅得不到保护，反而被以防卫过当追究刑事责任”，增加特殊防卫权是“为了保护被害人的利益，鼓励见义勇为”。［11］97年刑法意在解决在造成不法侵害人死亡的情形下，正当防卫人不会因普遍认定防卫过当而追究刑事责任。然而，特别防卫权的设立并没有解决因防卫过当规定的过于笼统的问题，因为特别防卫权本身仍然面临着规定过于笼统的问题，将这样一个已经造成人员伤亡后果交付司法判断的时候，司法谨慎小心权衡利弊，认定结果仍然容易出现偏差。

要彻底解决正当防卫规定过于笼统的问题显然并不容易，除了对于刑法规范本身的表述增加一些限制性表述之外，还可以进一步采用立法解释的方式进行弥补，把已经在司法实践中明确情形，把在实践中特别容易分歧的问题，通过立法或立法解释予以明确，毕竟97年刑法也已经实施超过20年了。

二是我国正当防卫制度中缺乏特殊情形下因主观认识错误而导致防卫过当的责任阻却事由。有学者意识到我国正当防卫的苛严标准，国外刑法基于期待可能性理论，将因惶惑、惊恐、狼狈而防卫过当的情形规定为责任阻却事由，而中国刑法对此则未予涉及。考虑到中国特殊的犯罪构成体系，在立法没有明确规定免责的情况下，此类事由一般很难阻却行为的犯罪性，充其量只是酌定从轻的情节。就此而言，中国刑法对于防卫过当的处理显得比国外严厉。［12］如果在我国刑法中规定因惊恐等情感因素等造成防卫过当免除刑事责任，不但可以适当降低正当防卫的认定标准，还可以倡导以当事人标准判断防卫手段的相当性。

判断防卫是否正当，或者防卫是否过当，到底什么标准来判断，理论上存在着当事人的标准和事后的普通人的标准，当事人的标准是站在当事人的角度，依据事件发生时的情景，当事人的认识是否合理，是否能被容许进行判断，只要符合当事人的身份和处境，且当事人确信，即使判断错误，也应该被容许。事后普通人的标准则主要依据事后的结果，站在一个普通人的角度理性地推断，当事人是否有更好的选择，是否可以控制危害后果。两种标准在实践中不可避免地会产生不同的判断结果。典型的按当事人标准处理的案件如美国黑人少年马丁案：2012年2月26日，治安巡逻的志愿者齐默曼因见黑人少年马丁形迹可疑，在盘问过程中将其射杀。但射杀者被警察局很快释放，引起社会关注，新的警察局长到任后立即逮捕了齐默曼，最终由6名白人女性组成的陪审团裁决齐默曼的行为是正当防卫，被无罪释放。案件审理过程中，美国多个城市爆发大规模游行。到底齐默曼是故意杀人还是正当防卫，社会公众产生了巨大争执。压倒性的舆论倾向于齐默曼不是正当防卫，并将这一司法案件的处理和种族问题挂上了钩。［13］如果不考虑到美国社会把防卫视为公民个人拥有的不可被剥夺的权利，且源于西部牛仔时代的防卫传统，我们无法理解28岁的齐默曼面对17岁的赤手空拳的马丁同样享有开枪的权利，因为开枪被视为齐默曼当时确信的不得已的选择，这是明显的按照当事人的标准，“自卫的特权是基于合理表象而不是客观事实。也就是说，正如在其他方面所述的，如果个体有充分的理由相信为了保护自己只能采取武力来对抗逼近的违法袭击，尽管这种推断最后证明是错误的，该个体的行为也是正当的。”［4］203正当防卫是个体面对不法侵害时为制止不法侵害行为而对不法侵害者造成损害的情形，正当防卫可以视为国家刑罚权的让渡，然而绝不能等同于国家刑罚权，因为正当防卫是否构成存在着事后的认定。同时，和国家刑罚权不同的是，没有统一的行使标准。正当防卫是一种法律授权的行为，是否使用完全取决于公民的自主选择，是否使用也取决公民个人的情势判断，对防卫方式的选择，防卫强度的判定，防卫效果等均与防卫人个体差异具有较大关系，包括知识经验，体力，意志，情感等。判断是否构成正当防卫需要最大可能地考虑防卫者的个体差异，运用当事人标准，充分考虑防卫者的主观感受是适当的选择。因此，李斯特认为：必要性应当根据侵害与防卫的整体情况，尤其应当根据侵害的强度、侵害人的危险性、其行为的危险性、所使用的防卫手段来判断。防卫的必要性，应当根据客观和事前的情形来加以判断，也就是说，如同有经验的第三人站在被害人的位置进行客观的判断。［14］

即使不能在刑法中新增防卫人因恐惧所造成的防卫过当，应当免除刑事责任的内容，立法机关也可以通过立法解释，就正当防卫构成要件中防卫强度与侵害强度及危害后果的相当性的判断标准作出有利于于防卫人的解释，以确立按防卫人当事人主观认识为主的判断标准，以充分考虑防卫人因个体差异对防卫手段选择存在差异，从而造成损害结果的差异。

（二）刑法理论的重塑

需要全面检视我国刑法理论对正当防卫制度的构建，其中尤其需要对刑法通说理论中关于防卫构成要件的理论进行反思。我国刑法关于正当防卫制度的规定是比较概括的，刑法理论据此进行解释，确立了正当防卫的六大构成要件，在司法实践中产生了较大影响。［15］然而，对这些要件进行检视，一些条件解释过严，甚至超越了刑法的规定，在司法实践中带来了较大争论，也和公众的情感体验产生了较大冲突。如在2012年江苏常熟何强打架斗殴案，何强等6人在公司的办公区域遭受社会统一着装、统一手执凶器的数十名不法人员的侵害，而奋起反抗，最后被认定有罪。在评论该案为什么不是正当防卫而是打架斗殴时，陈兴良教授认为应从起因是否合法、目的是否正当、手段是否相当来加以判断，案件双方起因赌博，系非法利益之争，因此案件是起因赌博的打架斗殴。同样，赵秉志教授认为案件双方都是因为非法利益发生的争斗，何强一方为自己的非法利益进行的反击不能受到法律保护。［16］换句话讲，只要是起因非法或者不正当，后来双方的任何冲突，就没有正当防卫的余地。这就将公民置于要么等死，要么反抗进监两难境地，这对那些没有暴力冲突意愿的一方显然不公平，不符合一般的常识常理和常情。这种认识对正当防卫制度的理论是有害的，从纠纷的起因上否定防卫意图存在，进而按打架斗殴的客观结果定罪，这在一定程度上清除了正当防卫的存在场地，使正当防卫的适用更加艰难。

刑法理论对防卫目的的解释呈现出比较机械的情况，如不法侵害起因是否只能一个？起因是否只能最原始的一个？起因是否允许变化和增加？在若干个起因中哪一个才是真正的起因呢？是否只要是非法利益就没有防卫的余地？非法的财产利益就一定会阻却对更大法益的身体伤害的防卫吗？关于阻却防卫的防卫挑唆也存在问题，防卫挑唆到底是语言的挑唆还是行为的挑唆？或者是语言加行为的挑唆？单纯的语言是否构成挑唆等等。刑法理论对于防卫目的未能展开区分各种情况，从而也未能对防卫目的阻却正当防卫构成进行必要的限制。

刑法理论关于正当防卫构成条件的判断中除了防卫目的以外，防卫的时间条件也存在抛开现场情形仅从形式上判断防卫是否适时的问题；防卫是否过当的条件过于机械，且唯结果论；正当防卫构成条件重事后理性的客观标准，轻现场当事人判断标准等等。需要全面反思刑法理论对正当防卫制度正常发挥作用的消极影响，考虑到中国文化的特殊性，构建新的正当防卫理论。

（三）司法的责任

一个行为是否符合正当防卫的全部要件，是否应该免除全部刑事责任，最终是由司法来加以认定的，一个具有私力救济性质的防卫行为其最终命运必须得到司法认定，如果行为性质毫无争议，公安机关就不列入刑事案件，甚至对防卫人进行表彰。如果一旦启动刑事追诉程序，被定罪的概率就会很大。正当防卫制度的社会效果及防卫人的命运是由司法决定的。然而，司法裁决的案件引起的争仪却很大，如山东于欢故意伤害案案。于欢在受到长时间非法拘禁，且其母亲遭到人身侮辱，求助外界援助无望的情况下，持桌上的水果刀连刺4人，致1死3伤的严重后果，一审法院没有认定案件存在的正当防卫性质，对于欢以故意伤害罪判处了无期徒刑，案件经媒体披露引起社会广泛关注，在社会各方的努力之下，二审法院进行了改判，认定了于欢行为的防卫性质，量刑也从一审的无期徒刑降为二审的五年有期徒刑。［17］为什么一审会出现和社会公众情感体验完全不同的判决？在同一法律制度之下，为什么一审和二审法官对案件性质的认定会有如此大的差异？有学者认为是“一方面缘于法官在审理案件时适用法律过于机械，忽视了处理结果的合理性；另一方面，缘于特殊的职业和习惯使法官失去了一般群众对事物的敏感，失去了常人观察问题的角度，远离了社会公众的良心和道德。”［18］“适用法律过于机械”表面上是指个别法官的法律素养与正确办理案件之间存在一定的差距，更深一层是源于少数法官职业理性的冷漠，远离了常人的情感，过多地承接了传统思维定势，过多地考量了处理结果的社会效果，一审法官明显地受到功利主义价值判断的文化要素的影响。假如没有社会舆论的汹涌而来，没有最高人民检察院介入调查，很难相信二审法官会比一审法官做得更好。

公安机关对于正当防卫案件性质认定起着非常重要的作用对是否有犯罪行为发生，公安机关进行判断，有伤害行为，有受害人，有人报案，公安机关势必介入调查，行为人是否具有防卫性质，是否有正当防卫情节，均由公安机关进行认定，在有受害人存在的情形之下，对加害人进行刑事追诉，既满足受害人一方的诉求，也符合法律要求，还能平衡社会各方得诉求，因此，对此种情形进行刑事追诉，是当然的最稳妥的选择，相反，在有人身伤害结果出现的情况下，要认定正当防卫，作出撤销案件的决定，存在来自受害方的压力，证据证明的困难，司法人员自身也面临着更大的压力。启动刑事追诉，自有检察院和法院来把关，公安机关的责任和压力就会小很多。

无论公安机关、检察机关还是人民法院在在判断是否符合正当防卫的过程中均起着重要作用，担负着重要角色，可以对某一行为的防卫性质独立作出产生法律后果的决定。受文化因素的影响，司法机关对正当防卫的把握采取了苛严的态度，然而这种不正常的倾向并不能为司法机关自觉感受到，因此，就无法对面对防卫行为进行自我校正。

在司法实践中无疑要评判案件处理结果的社会效果，但这个社会效果不能仅限于维稳和减少裁判风险的功利选择，认真预判案件处理结果是否与人性相违背，是否超出了绝大多数人对常识的判断和情感的体验，也是对案件处理的社会效果的把握。司法需要不断审视案件处理是否违背法治精神，是否和现代法治理念相冲突，案件自身是否存在逻辑不能自洽的问题，就要回过头来重新梳理案件。在个案处理中，“不能将法与理对立起来，绝不能显失公平，绝不能不顾常理，决不能不顾人情。”［19］正当防卫制度对公民个人来讲，制度的设立本身就是“法外开恩”，就是“法内容情”，是关于犯罪认定的例外，因而在适用中也同样离不开情和理的把控。

结 语

赋权个体进行的正当防卫是对人的自然属性的一种保护和激发。如果社会个体中极少数人在应对不法侵害时，有机会有勇气进行防卫，对不法侵害人造成损害结果，对防卫行为的验证，对防卫效果的评价，比对刑法规范并表明在什么样的范围内对防卫产生的后果进行容忍，这不是一个单纯的刑法技术问题，因为刑法规范本身也是根植于一国经济文化的土壤之中，马克思认为“社会不是以法律为基础的。那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现，而不是单个的个人恣意横行。”［20］因为“法纪本身不提供任何东西，而只是认可现存的关系。”［21］因此，正当防卫制度从形式上看是刑法对公民的授权，但实质上是一定社会对犯罪的一种态度，对保护自身权益的一种需求，体现在刑法中的技术方案是社会经济文化的体现，虽然各国都有正当防卫制度，说明正当防卫是世界均共同认同的价值需求，然而各国之间正当防卫制度设计及判定的差别，则是不同文化习惯存在差异的结果。在大陆法系和英美法系之间，存在比较明显的差别，大陆法系国家对正当防卫制度的认定标准比欧美法系国家更严，就东方和西方相比，也存在着差别，“就东方法律文化发展而言，它必然有与西方法律发展不同的规则基因和可能范围，蕴含在东方法律文化的历史起源之中。”［22］刑法规范也不是法律文化的机械映射，除记载经济文化现象之外，也包含了国家需要引导的某种秩序和精神，但不可否认的是，由于文化存在着惯性，可能导致刑法规范所要表达的文化内涵发生错位。因此，在检视正当防卫制度时，不能不充分考虑这一制度形成、实施的文化背景，依据可能对正当防卫的认定产生影响的文化要素，主动、有意识地调整正当防卫制度相关的理念、标准、技术和路线。

能否为正当防卫制度制定一个比较好的技术执行方案，为实施正当防卫的行为留出一定的容忍空间，真正限制滥用正当防卫制度的行为，以消除在正当防卫认定中的分歧，增加正当防卫的安定性，减轻正当防卫实施行为的心理恐惧，以尽可能地发挥正当防卫在遏制犯罪、捍卫公民重要合法权益方面的作用，从而营造一种对非法侵犯的较为强烈的是非观念氛围，形成社会正能量。

人的行为习惯深受文化的影响，文化的形成具有漫长的历史过程，文化有较强的继承性和稳定性。国家内不同民族之间存在着相同的文化内核，成为民族凝聚的合力。即使制度的构建依照理性法则，但制度实践，规则的评判不可能脱离文化的影响。文化功能的实现总是根据人的需要为出发点的和归宿的，文化实践的主体具有能动性，调整正当防卫制度的实践不能不考虑到把文化作为一种参照。

正当防卫制度是刑法中妥协平衡的制度，是国家授权公民对侵害行为进行防卫的制度，为了防止该项权利被滥用，正当防卫制度自诞生以来就在以下两个领域纠结：一是评判行为是否符合正当防卫的条件，即到底是一个侵害行为还是防卫行为？二是防卫的程度是否适当？侵害者是侵害行为的发起者，侵害者控制了侵害发起的时间、对象的选择、侵害的方式、侵害持续时间等等，防卫者在防卫过程中，对法律规范的遵守义务已然不能与侵害者处于同等地位，在防卫过程中的法律风险应该主要由存在过错的一方即侵害者承担。加之我国文化特质下的公民行为模式，使防卫出现的频率和强度大为降低，那么对正当防卫的认定就应该放宽而不是趋严。

在人类社会文明的进程中，基于人们关于正义和惩恶扬善的情感需求，法律制度对此应该予以鼓励；另一方面，随着社会的发展，文明的进步，人的全面发展和自身尊荣感的强化，社会规则更深地规制人的行为，诉求和纠纷的解决呈现多样化，也更加有效，则属于正当防卫对象的不法侵害将呈现不断减少的趋势。那么，关于正当防卫权被滥用的纠结也不会像现在这样强烈了。