内部行政行为的可诉性分析

曲 艺

（中央财经大学 法学院，北京 100089）

一、内部行政行为的背景观察与思考

（一）传统定义上的内部行政行为

内部行政行为与外部行政行为之间的界限主要是依据该行为所涉及的事务性质、有无相对人参与以及产生法律效果的不同。传统定义上的内部行政行为，由于不直接向相对人作出并且不具有涉权内容，因而通常被认为不具有可诉性，具体理由主要包括以下两方面。

1.内部行政行为不具有确定性，并非最终对外作出的行政决定

行政行为并不是某个单一、确定性的行为，而是一个具有连续性的行政过程中的一环[1]。在产生最终效力的行政决定作出之前往往会在内部经过大量的行政程序，形成多个内部性文件。尤其在多阶段行政行为中，这种情形更加明显，但这并不意味着所有内部性文件都适宜或者都应当纳入司法审查范围。

在多阶段行政程序中所形成的内部行政行为，例如下级的初审意见或者上级批复等文件，往往只是基于指导性或参考性的意思表示向有关部门作出，并不具有涉权内容和确定性。在将审查权限与最终决定权限相分离的程序设计下，下级机关所进行的审核通常只对申报材料的完整性作出形式上的审查，其初步审核意见的效力仅仅是供上级参考，最终的决定仍然需要由具备相关权限的部门作出。这意味着，初步审查并非独立的行政程序，仅是整个内部程序中的一环。行政相对人不服行政行为，应以最终的行政决定为依据提出行政申诉或行政诉讼，人民法院的裁判范围也应当仅限于最终、确定性的行政行为，不应提前干预还处于不确定阶段的内部行政行为。因为在此时，即使对不具有确定性的内部行政行为提起诉讼，也不能在实际上救济相对人的权益，反而会引发判定致损事实时候的混乱。

内部行政行为所具有的不确定性和抽象性，不能代表行政机关的对特定性事务的意思表示，或者其相关内容尚处于不确定的状态，不会直接产生对外效力，因而不具有可诉性。

2.受到特别权力关系理论的影响

基于特别权力关系理论，为实现一定的特殊行政目标，行政机关在一定的范围内对内部人员及部门享有概括性的命令强制权力，而此时的相对人赋有绝对的服从义务[2]。根据特别权力原理的强制性和无条件服从性，无论上述行政关系是强制形成的或由当事人自由选择的，当事人均不享有公民的基本诉讼权利，无法寻求法律救济。在中国的传统思维视域下，特别权力关系理论和官本位的思想具有一定的相似性，二者都强调行政系统的独特性，认为行政系统内部不应受司法权的干预。

在我国行政诉讼法的早期，人民法院受理的行政案件大多数仅限于当事人因不服行政机关裁决或行政处罚决定而提起异议的案件，如选民名单争议、纳税争议案件等。除此之外，还有大量的行政争议案件是由相关行政部门或法定的国家机关进行处理[3]。对于涉及行政机构内部的人事调动及批复、意见等内部公文的纠纷处理也排除了司法途径。带有一定特别权力关系理论和“官本位”的思想要求在行政系统内部的事务处理原则上，内部事务应由内部解决。

（二）内部行政行为的可诉性基础

首先，在实践中，哪一类行为归于内部，哪一类行为归于外部，没有一个泾渭分明的界限。实际上，行政机关对外作出的每一个具有法律效力的决定，在作出之前通常都要经过一定的内部程序。整个行政系统存在着一个纵横交错的权利分配和运行机制，为了同时保障行政决策的高效率和正当性，下级机关的审查建议、上级机关下达的批复以及集体决策过程中的会议纪要和备案等不仅作为监督和审查的方式，在多阶段、多层级的行政权力配置体制之下，内部行政行为也容易突破其内部性的边界。

在多层级、多阶段的行政行为程序中，若前阶段行为作出具有针对特定行政相对人权利减损或作出对其义务进行增减的实质性决定，该决定的内容对整个后续行政行为都将产生确定性影响，而处于后续阶段行政机关所扮演的角色，在此时仅仅作为前阶段行政机关具体决策的实施者，概括承受其意思表示作出最终对外决定。在这种情况下，如果上级机关以“函”、“指导意见”等内部公文形式作出具有实质性决议的内容，而行政相对人在不服相关决定时又仅能够对最终对外的决定提起诉讼而无法直接针对“幕后”的内部行为提起诉讼，此时，司法审查就无法从根源上去解决争议[4]。

其次，内部行政行为的程序瑕疵。有学者认为内部行政行为之所以可诉，是因为出于某些原因导致其行为出现程序瑕疵，已经超出一般意义上的内部行政行为范畴。以会议纪要为例，会议纪要具有内部性，相关部门在作出具体行政行为时不应在相关决定文件中直接表明其行为决定是依据某次会议的纪要做出，除非该会议纪要已经经过一定的方式转化为具有一般性指导意见的规范性文件。但当最终的行政决定表明是直接依据某次会议纪要做出时，该会议纪要就会因违反了会议纪要的相关程序，而影响到相对人权益，从而产生可诉性。这也意味着，即使认为内部行政行为具有内部性和过程性，但当其因出现程序瑕疵造成外部化时，就可视为外部行政行为。

第三，保障行政相对人的合法权益。最终对外做出的行政行为，在送达或直接据以执行之前通常会经过相关的内部程序，当相对人或其他利益相关者发现自己的权利因该行政行为受到减损或因该行政行为导致自己的义务不当附加，那么此时对于内部行政行为是否能够纳入司法考量的判定，会直接影响到行政相对人及其他利益相关者的权利救济能否实现。比如，在实践中曾经出现过下级机关将对内的批复直接作为行政行为的执行依据，在这种情况下，如果认为批复属于行政机关的内部行为，相对人及其他利益相关者只能待行政机关作出最终决定后，对该最终决定不服时，才能提起行政诉讼。因此，当内部行政行为因出现程序瑕疵或其他事由导致其突破外部化边界，造成外部化时，为践行法治理念，保障相对人合法权益应将该行为纳入受案范围，承认其可诉性。

二、以内部行政行为的典型样态为例

人事方面的内部行政行为包括进行职位调动等，工作事务方面的内部行政行为包括以“意见”等公文形式作出的针对内部行政事务的行政行为。由于救济途径的不同，以下将通过对“会议纪要”、下级机关的“审查意见”和上级机关的“批复”，这三种工作事务类型的内部行政行为外部化的典型样态进行剖析，尝试初步归纳构成外部化，从而具有可诉性的常见情形。

（一）会议纪要

会议纪要的主要功能在于记载会议情况①，其所载内容往往是对会上讨论形成有关问题处理原则以及相关会议精神总结、凝练而来，并不是解决某一事项的最终结论。作为一种对行政机关内部讨论、决议进行记录以存档备查的内部资料，会议纪要通常不会直接对行政相对人的权益产生影响[5]。

但在实践过程中会议纪要却可能因为多种原因，产生外部化争议：

情形一：相关部门直接以纪要文件代替最终对外的行政决定。

法院曾在相关的会议纪要案件纠纷中认为，相关部门直接以对内批复代替最终对外的行政决定，而没有遵循相关行政行为的作出的行政程序，导致该会议纪要突破其内部性的界限，并对行政相对人产生权义减损的效果，由此判定，该纪要能够作为被诉的行政行为②。

情形二：会议纪要的内容就相关事项作出具体结论，相关部门无进一步裁量余地。

在相关案件中③，政府纪要直接对公交运营的具体事项进行规定，根据盐城市政府《会议纪要》第五条中有关于公交车运行的相关内容，后续行政机关直接将该条规定作为实际执法的依据，在该种情况下，盐城市政府的《会议纪要》实质上作为政府的一项行政决定，能够直接进行诉讼。

从会议纪要内容上来看，情形一与情形二实际上是会议纪要的涉权性内容不断加大，下级机关进一步自主裁量权不断缩小的过程，在上述的情况下，会议纪要具有明显的外部性，能够直接作为被诉的行政行为。但同时，会议纪要是否具有可诉性，在一定程度上也取决于后续行政决定与该会议纪要内容的关联程度，若后续决定与会议纪要内容的关联度低，会议纪要仅起到参考作用，则不应视为具有可诉性，若关联度高甚至作为直接依据，此时，就因外部化而具有可诉性。

（二）下级机关的审核意见

总体而言，目前我国的审查程序和决策权限的分工趋势主要有两种：第一种，由下级政府或相关部门根据相关的事实和材料，经过审核提出初步意见，再交由上级政府或相关主管部门作出最终决定；第二种，由下级部门根据相关的事实和材料，经过审查提出初步审查意见，再交由本级政府作出决定[6]。审查和决策分工的程序设计能够保障充分发挥“最小单位”的行政成本优势，以最低的成本获取真实、全面的相关信息为保障决策的有效性提供基础，同时将决策权上移，又能够确保决策的正当性，防止下级机关利用审查权限之便进行权力寻租。

下级的审核意见对于上级机关往往只具有参考性，但在实践中也会产生外部化争议。比如，机关或部分负有法定的初步审查职责，在审查的过程中，由于负有初步审查义务的下级机关或部门的“不予初步审查”或“不予上报”导致相关的许可申请行为因程序原因中断时，下级的初审行为就可能因为直接对外产生中断行政相对人申报程序，而直接影响到其权益而具有可诉性④。

需要注意的是，下级机关的审审查义务必须建立在负有法定权限的前提下，未履职导致行政程序中断，给相对人造成实质性影响的情况时，才会出现作出该中断决定的行政机关承担相应责任的情况⑤。

（三）上级机关的批复

情形一：批复已对相关事项作出了实质性决定，无进一步裁量空间。

当上级机关的批复内容以后续的具体行政决定为导管，而影响到相对人的权利义务，在这种情况下，上级机关的批复也应当纳入司法审查范围。在相关的案件中法院认为⑥，在连续性的行政阶段中，如果后续阶段的行政机关直接依据前阶段行政机关的批复作出相关的行政决定，而该行政决定中足以影响相对人权义的内容在批复中已有实质性的决定，那么此时也可以认为，被诉行政批复的内容已通过职权外化，批复为相对人所预先设定的权义，已经实现[7]。

情形二：相关部门直接以纪要文件代替最终对外的行政决定。

在涉及土地的相关行政批复案件中⑦，法院认为被诉的批复行为对案涉土地片区的公民、法人或其他组织的权利义务产生了实质性影响，故具有可复议性与可诉性。但在另一个类似的行政批复案件中⑧，法院则认为政府核发拆迁许可证的行为是依申请的具体行政行为，相对人需要依据程序向有关机关提交相关材料和证明，待有关机关审核批准后才准予发证。仅批复的存在并不代表最终拆迁许可行为必然作出，案涉批复对外并不具备最终的确定效力。

综合以上三种易引发可诉性争议的情形，结合法院的裁判可知，内部行政行为在原则上不对具体问题的处理作出具体结论，仅对相关部门进行相应指导。但当内部行政行为违背其抽象性属性，导致相关部门对该问题无进一步裁量空间时，这时作为行为的直接依据，作出内部行政行为的机关也应当承担相应的责任。而最终决定该行为是否产生外部化、具有可诉性时，则需要结合具体的内部行政行为内容予以判断。

三、外部化构成要素的综合分析

通过对以上内部行政行为外部化的典型样态进行分析，可以看出，法院在审理相关案件时主要是以“三要素”：内容涉权性、职权外化（使相对人知悉）、以及造成实际权义影响作为判断标准。其中，当事人或相关者的合法利益是否会因该内部行政行为而产生减损的效果，是判断该行政行为是否属于受案范围的核心标准[8]。司法中以“实际权义影响”条款作为主要外部化判断标准的导向，突破了传统意义上不可诉观念，并逐渐形成了清晰的判断规则。但以“权义影响”条款为导向的外部化标准的“三要素”在具体中判断中有哪些要求，需要结合学理上的观点去进一步研究。

（一）内容涉权性

能够产生外部化的前提在于内部行政行为在内容上具有涉权性，且这种涉权性内容明确、具体。结合对于会议纪要、审查意见和批复中外部化的情形，可以发现，通常在内部行政行为对于具体事项作出直接、明确的涉权性内容时才会有产生外部化的可能性。即使相对人知悉，如果该内容并无涉权性也就无法对其权义造成增减，从而也丧失了进行行政诉讼救济的必要性。以会议纪要为例，会议纪要的判断比较简单，因为一般会议纪要内容分两种，一种是记载常规性会议内容或者传达指示精神；一种是传达宏观的规则。在这种缺乏涉权性内容的前提下，即使外化，使相对人知悉，也因为无法对其造成实质影响而不具有可诉性，即使在后续内容中，将其作为行为依据，也只作为证明其行政决定正当的依据。

在多阶段行政行为中，内容涉权性，并不能单独作为判断外部化的因素，往往需要和后续行为相配合产生外部化效果。在前阶段行政行为作出针对具体事件和具体相对人并对其权益增减作出相应规定时，除了由前阶段行政行为作出机关直接送达或后阶段行政机关直接以该行为内容作为直接依据以外，都需要结合该具有创设性权义内容的行为是否直接对后续行政决定产生影响、或者在多大程度上影响到后续的行政行为。在此时，前阶段行政行为仅对自身创设的权益内容对后续行为造成影响，并通过后续行为外化影响相对人权益的内容范围内承担责任。

在其行为对后续机关产生相应的决定但并无约束力的情况下，或者其内容并未给相对人创设新的权义，仅仅是依据法定或行政惯例向后续机关作出同意或不同意的批复内容，不宜认定该行为具有可诉性。例如，协力性行政行为。协力性行政行为往往基于法定或行政惯例进行，在协力性行政行为中，行政机关仅对行政行为起到辅助性的作用，并未对相对人直接创设新的权利义务，在此情况下，不具有可诉性。

（二）职权外化（使相对人知悉）

行政行为的送达作为连接行政机关职权行使与行政行为效果实现过程中连接点上的一环，是行政行为得以生效的前提。有无送达程序，在通常情况下会成为法院认定内部行政行为有无外化的重要因素。法院曾在判决中认为⑨，只要产生了送达的行为，即已构成内部行政行为外部化。

但是，只要能够实现职权外化，使相对人知悉，即使没有送达环节，也不影响对于内部行政行为外部化的判定。对此，也有法院认为⑩，即使没有将行政意向送达，只要行政机关直接执行了内部行政行为并给当事人带来实际影响，也具有可诉性，因为在此时行政机关已经通过直接履行相关内容，实现了预设的行政行为效果，此时该内部行政行为的内容已通过职权外化。

（三）造成实际影响

在前置程序中以内部公文的形式对自然人、法人或社会团体直接作出增减其权益的实质性决定，导致后续的行政机关所进行的程序，毫无裁量余地，仅能“落实”前置程序中形成的相关内容的情况下。在此时，具有实质决策性的内部文件表面上看并未呈现外化的形态，但在实际上，作为最终行政决定的直接依据，该前置程序中的内部公文已经对相对人的合法利益产生减损的实质效果。

但是，造成实际影响，在日常生活中往往与行政相对人的主观感受、价值判断等因素相关，在司法过程中也有赖于法官综合全案证据和经验法则，来予以判定，其标准始终带有一定的模糊和不确定性。因此，进一步阐明司法判决与一般社会认知中的“产生实际影响”进行进一步的区分具有重要作用。

对于什么能够称为实际影响，出于对诉求保障的要求，不应对行政相对人提出过高的要求，当其自然地认为某内部行政行为对其权益产生了实质影响时，就应当视为满足实际影响的要求，将其纳入司法程序的范围。而对法院而言，实际影响的条件，必须要满足给相对人导致权利义务变动的条件。因此，法院必须要审查被诉内部行政行为的状态，当该行为仍然处于不确定、未完成的状态时，就意味着行政程序尚未结束，无需司法程序的过早介入。

总结

国家行政管理职能与相对人总是通过各种各样的行政程序和行为产生交织，而行政行为内部与外部之间划分的边界在实际行政过程中相对模糊，导致出现内部行政行为突破其对内的性质，直接对外造成行政相对人权益减增的效果。在此时，对于内部行政行为是否可诉的判断会直接影响到行政相对人救济权利实现的难易程度。通过对内部行政行为外部化的典型样态进行分析，可以看出，法院在审理相关案件时主要是以“三要素”：内容涉权性、职权外化（使相对人知悉）、以及造成实际权义影响作为判断标准并逐渐形成了清晰的判断规则。

需要注意的是，能够产生外部化的前提在于内部行政行为在内容上具有涉权性，且这种涉权性内容明确、具体。结合对于会议纪要、审查意见和批复中外部化的情形，可以发现，通常在内部行政行为对于具体事项作出直接、明确的涉权性内容时才会有产生外部化的可能性。即使相对人知悉，如果该内容并无涉权性也无法对其权义造成增减，从而也就丧失了进行行政诉讼救济的必要性，并不属于外部化的行政行为。

注释：

①参见2012 年中共中央办公厅、国务院办公厅《关于印发〈党政机关公文处理工作条例〉的通知》中办发[2012]14 号,第8 条第15 款。

②“马应堂诉宁夏回族自治区人力资源和社会资源保障厅、宁夏回族自治区教育厅、宁夏回族自治区同心县人民政府会议纪要案”宁夏回族自治区高级人民法院民事裁定书（2015）宁民提字第5 号。

③“吉德仁等四人不服盐城市人民政府行政决定一案”江苏省高级人民法院行政判决书，(2003)苏行终字第025 号。

④参见2009 年最高人民法院发布《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》法释[2009]20 号，第4 条。

⑤以“成永熙与南通市通州湾江海联动开发示范区社会管理保障局不履行法定职责一案”为例，成永熙向通州湾社管局申请考核授予基层法律服务工作者执业资格时，司法机关并未发布通知组织考核工作，因此通州湾社管局不具有对成永熙申请材料初步审查并上报的职责，因而也不构成内部行政行为的外部化责任。

⑥“淄博市博山起重机器厂与淄博市博山区人民政府行政批复一案”山东省淄博市中级人民法院行政判决书，（2014）淄行终字第11 号。

⑦“朱武因认为被告湖北省国土资源厅不履行职责一案”湖北省武汉市武昌区人民法院行政判决书，（2015）鄂武昌行初字第00140 号。

⑧“胡玉枝、余明飞诉湖北省人民政府行政复议一案”最高人民法院行政裁定书，（2017）最高法行申7116 号。

⑨“定襄县道路运输管理所因公路行政许可一案”忻州市中级人民法院行政判决书，（2015）忻中行终字第51 号。

⑩“淄博市博山起重机器厂与淄博市博山区人民政府行政批复一案”山东省淄博市中级人民法院，(2014)淄行终字第11号。