“一带一路”视野下中国国际商事法庭的构建

(苏州大学 王健法学院，江苏 苏州 215006)

“一带一路”理念倡导以来，我国法学界对于国际商事纠纷争端解决机制的探讨持续不断。国际商事法庭的构建是为“一带一路”沿线国家提供一站式法律服务所采取的必然措施。本文将从代表性国际商事法庭的结构模式与制度设置之关系、我国国际商事法庭法庭结构模式与制度设计这两个方面进行思考，并期待抛砖引玉，得以指正。

一、中国国际商事法庭的构建必然性

在“一带一路”倡议的推动下，已有65个横跨亚欧板块，涵盖东亚、东盟、西亚、南亚、中亚、独联体和中东欧的沿线国家加入。总体上，沿线各国的法律体系以及法律制度大相径庭，呈现出商事纠纷的争端当事人颇具多样性，所涉及的商事纠纷覆盖地域较广的特点。衡量中国在当前国际商事仲裁中的“被动地位”以及国内涉外民事诉讼的现状，现有争端解决机制已不能完全满足“一带一路”商事纠纷解决的需求，中国国际商事法庭的构建将有助于我国在国际商事争端解决领域占据一席之地。

(一)中国在国际商事仲裁中处于不利地位

据伦敦大学玛丽国王学院仲裁中心发表的最新一份调查指明：97%的受访者明确表示国际商事仲裁是纠纷当事人最为倾向于采取的争端解决机制[1]。近年来，随着国际商事仲裁的弊端不断浮出水面，国际商事仲裁的合理性、高效性等问题也越来越受到纠纷当事人的质疑。中国在当前国际商事仲裁中一直处于“被动”的不利地位，具体体现在：

1.中国籍国际仲裁员参与率较低

2017年第一季度末，国际商会国际仲裁院发布的2016年受理案件详细统计数据表明：就仲裁庭构成方面，2016年受到任命的仲裁员共计1 411人次，英国国籍的仲裁员人数最多，为200人次，占总人数的14.17%；中国国籍的仲裁员为9人次，其中边裁8人次，首席仲裁员1人次，独任仲裁员0人次[2]。新加坡国际仲裁中心所发布的2017年仲裁报告表明：2017年仲裁案件所涉及的274名仲裁员中仅有2名来自中国[3]。伦敦国际仲裁院所公布的数据显示：没有中国籍仲裁员参与2017年度的伦敦国际仲裁院所受理的仲裁案件[4]。因此，在颇具影响力的国际商事仲裁机构中，中国籍仲裁员实际能够参与国际商事仲裁的人数仅以零星的形式呈现。

2.中国法适用率较低

国际商事仲裁的优势之一在于其充分尊重当事人的意思自治。依据香港国际仲裁中心2016年发布的年度报告，香港法、英国法和中国法作为准据法的适用率分别位于第一、二、三名。依据新加坡国际仲裁中心与伦敦国际仲裁院发布的相关数据[注]新加坡国际仲裁中心2017年报告：英国法、新家坡法、印度法依次位于第一、二、三位；伦敦国际仲裁院2017年报告：中国法适用率低至0.06%。，当事人合意选择英美法系国家的法律作为准据法的适用率远超于中国法的适用。而中国当事方为弥补此种法律适用上的缺陷，往往不得不聘请深知英美法系、费用高昂的专业律师。此种被迫之举随之必然增加中国当事方的仲裁成本。

(二)中国涉外民商事诉讼专业能力不集中

中国涉外民事诉讼制度主要规定于《民事诉讼法》第四编关于涉外民事关系的特别诉讼程序、最高法院颁布的相应司法解释以及中国所缔结的国际条约。涉外民商事纠纷的诉讼程序在立法层面已经历过几次修法，但依旧未能进行实质上变更。中国《民事诉讼法》中的对等原则、国家主权原则、公共政策的构建一律建立于保护国家利益的基础之上。相反，国际商事法庭需要维护的更多的是来自不同国家私人主体的私人利益。目前缺乏针对性的诉讼程序规则不足以适用于涉外民商事诉讼。

自1991年《民事诉讼法》生效，第一审涉外民商事案件管辖权问题的立法规定从未改变。同时为积极应对“入世”，排除地方干扰、正确审理涉外民商事案件，最高人民法院通过了《关于涉外民商事案件诉讼管辖权若干问题的规定》，具体确定了第一审涉外民商事案件的管辖级别，并体现了涉外民商事案件的管辖权赋有多层级的特点。此外，虽然中国《法官法》仍未就裁判涉外民商事案件的法官的选任资格予以更为细化的规定，但是中国各级法官通常接受国内统一的法学教育，深受大陆法系职权主义的影响，涉及国内民商事纠纷的审理能力远强于审理涉外案件的能力。就横向而言，中国法官整体队伍中能够流畅运用外语，具备专业处理涉外商事纠纷能力的法官少之又少；就纵向而言，各级法院的法官在处理涉外民商事纠纷，业务水平的高低差异易导致中国法院整体处理涉外民商事纠纷专业化能力分散。

因此，中国国际商事法庭的构建一方面应结合诉讼制度的优势来弥补国际商事仲裁中所暴露出的缺陷；另一方面在某种程度上能够促使中国当事方在商事纠纷解决机制中由“被动”转化为“主动”。

二、现有国际商事法庭的结构模式

为积极把握国际商事争端解决机制中的话语权，伴随英国退出欧盟的各项程序不断完成，世界众多国家都已构建或计划构建国际商事法庭。例如，比利时政府已于2017年10月28日通过设立布鲁塞尔国际商事法庭的原则，确定了以英语作为官方语言用于解决与英国脱欧相关的争议以及国际商事诉讼；法国巴黎中心高级法律委员会随后发布了从程序、人力和物力资源角度进行探讨的《关于在巴黎建立处理国际商事纠纷专门机构的建议》。依据在国内法院体系的所属地位、诉讼程序规则以及管辖权范围三个标准可将现有代表性国际商事法庭结构划分为三种不同的模式。

(一)内置式法院——英国商事法院

19世纪初，随着封建经济基础的摧毁、资本主义经济制度的建立，英国传统司法制度的弊端已阻碍资本主义经济的发展。英国为实现法院组织的统一，完善便利的诉讼程序规则，于1875年颁发了《司法条例》，最终完成司法改革。但该司法改革未能彻底地满足普通法法院对于商事纠纷的需求。在Rose v.Bank of Australasia案的推动下，劳伦斯法官成为“英国商事法庭”之父。英国最终于1895年设置了英国商事法院，1971 年该法院正式成为王座法院的组成部分。英国商事法院作为世界上第一个商事法庭，成为各国随后构建国际商事法庭的效仿模板。2017年为保障国际商事纠纷解决的领导地位、呼应英国政府宣布“12 项脱欧新政”中涉及司法改革的重要举措，英国将商事法院(仍然隶属于王座法院的组成部分)与商业法院等专门审理商事案件的法院统称为英格兰及威尔士商事与财产法院。

英国商事法院作为一国专门审理商事纠纷的司法机构，其管辖权范围从案情疑难复杂的国内商事纠纷延伸至域外商事纠纷，诉讼程序适用本国一般民事诉讼程序规则以及其中第58部分“商事法院”特别规定。可见，英国商事法院作为隶属于国内法院体系的司法机构，在诉讼程序规则方面，其结构与内容依附于国内一般民事诉讼规则；管辖权范围涉及国内外商事纠纷，因此将其命名为“内置式法院”。荷兰商事法庭也随之效仿此种结构模式。

(二)平行式法院——迪拜国际金融中心法院和卡塔尔民商事法院

迪拜国际金融中心是一个根据阿拉伯联合酋长国联邦法律和迪拜酋长国法律设立的联邦金融自由区。因其拥有以普通法原则为基础，效仿英格兰及威尔士法律模式的独立民商事法律法规，被称为大陆法海洋中的普通法孤岛。该国际金融中心旗下设有迪拜国际金融中心管理局、迪拜金融中心服务管理局和2014年重新命名的迪拜国际金融中心争端解决局(2004年设立时名为“迪拜国际金融中心司法管理局”)三个监管机构。其中迪拜国际金融中心法院(包括一审法庭和上诉法庭)作为迪拜国际金融中心争端解决局的内部司法机构，专属管辖金融中心内的所有民事和商业纠纷以及与中心内注册机构或公司有关的民商事纠纷，负责在金融中心内进行独立透明的执法活动。同时，为吸引国际投资便于促进国际商事交往，卡塔尔作为君主立宪制的大陆法系酋长国，模仿设置卡塔尔国际金融中心。卡塔尔国际法院作为该中心的一个重要组成部分，其中包括2009年设立的以普通法系为基础，专于解决任何商事纠纷的民商事法院(包括一审法院和上诉法院)。

该两所国际商事法庭完全平行于国内法院体系；在诉讼程序规则方面，适用独立于本国国内诉讼规则的另一套民事诉讼程序规则；同时有权管辖当事人协议选择该法庭的任何民商事纠纷。除此之外，采取平行式结构的国际商事法庭还有阿布扎比全球市场法庭、阿斯塔纳国际金融中心法院等机构。

(三)嵌入式法庭——新加坡国际商事法庭

新加坡国际商事法庭是由首席大法官桑德莱什·麦农(Sundaresh Menon)在2013年法律年会上首次提出，以进一步提高新加坡在法律服务全球化以及国际商事争端解决的优先地位为价值目标而构建。为提升新加坡的国际价值、扩大法律服务部门的影响力、增加新加坡法律的适用率，基于在普通法基础上所建立的发达且商业友好的法律系统，拥有商事经验丰富的律师以及日益复杂的商法制度的优势，新加坡国际商事法庭通过报告、公开咨询，最终在2014年第4季度完成框架设置并于2015年1月5日正式启动。该法庭被设计为高等法院的分支机构，同时隶属于新加坡最高法院的组成部分。通过修改《新加坡共和国宪法》《最高法院司法制度法》以及《法律职业法》等法律，新加坡在其《法庭规则》中增加了专于国际商事法庭适用的特别诉讼规则的第110号令，该令涵盖了管辖权，联合诉讼、案件转移、代理、证据、外国法、保密、诉前证明等众多方面，并对其作出使其区别于国内一般民事诉讼规则更为弹性的调整。因此，结合其法庭与国内法院体系的所属关系，所适用的诉讼程序规则相对独立于一国国内民事诉讼规则以及该法庭有权管辖兼具国际性和商事性的纠纷三个要件，故将其任名为“嵌入式法庭”。

三、中国国际商事法庭结构模式原因之探讨

2018年7月1日《最高人民法院关于设立国际商事法庭若干问题的规定》(以下简称“规定”)正式施行。该规定总共包括19条，笼统地涉及法庭地位、管辖范围、国际性认定标准、法官资格、法庭组成和评议规则、法律适用、外国法查明、取证以及替代性争端解决机制、信息化服务等方面。该司法解释第1条确定，中国国际商事法庭为最高人民法院的常设审判机构，有权管辖主体、客体或内容三者之一涉及域外的商事纠纷。中国国际商事法庭采取倾向于新加坡国际商事法庭的嵌入式构造模式。中国采取此种结构之原因主要归于以下几点：

首先，各国国际商事法庭设置前提迥异。即平行式法庭，如迪拜国际金融中心法院或卡塔尔民商事法院，其所设置都不约而同地基于国际金融中心的设立。采纳此类结构多为法治建设较为不成熟的大陆法系国家，此种国际金融中心拥有来自世界不同国家的工作人员，内部设有独立的行政部门、监管部门和司法部门的特点。其通过在国际金融中心内设有一套完整不同于国内法律的英美法体系举措，实现吸引大量域外投资，促进跨国经济往来，提升本国金融中心竞争力的希冀。反之，中国国际商事法庭的构建不以国际金融中心为前提。其功能价值主要为“一带一路”沿线国家提供强有力的争端解决平台，并非以国际商事法庭的构建为前提而提高本国国际金融中心的经济影响力。

其次，需考量各国国际商事法庭构建价值取向的差异。作为世界上第一个商事法庭，内置式英国商事法院的设置背景经历了从起初仅解决伦敦城商人之间的商事纠纷、国内商事纠纷逐渐过渡至域外领域的改变。此种管辖权范围的扩大暗含着英国商事法庭价值追求的潜在转变。随着世界经济全球化的发展，法律服务行业在世界经济舞台的崭露头角，英国基于其普通法系优势，通过管辖国际商事纠纷的举措能稳固本国在国际商事争端解决领域的领先地位，并希望从国际法律服务行业中分一杯羹，增加国内经济收入，挽救当前本国国民经济不景气的现状。作为近年衍生出的“舶来品”，新加坡国际商事法庭则采纳更为灵活、协调内置式与平行式法庭之间的结构设置。“诉讼仲裁化”的制度设置恰好符合其所追求进一步提高新加坡在法律服务全球化以及国际商事争端解决的优先地位的设置目标与价值取向。诚然，中国国际商事法庭的建立离不开“一带一路”倡议的提出。但因“一带一路”沿线国家多为法治不健全的发展中国家，为营造稳定、公平、透明的法治化国际营商环境，中国作为“一带一路”倡议的倡导者，为沿线国提供调解、仲裁、诉讼“三位一体”的争端解决机制，平等保护中外当事人合法权益负有义不容辞的责任。至此，此种价值取向侧重点的不同迫使中国审慎中国国际商事法庭的结构模式。

最后，各国国内法院组织结构也成为决定结构模式的因素之一。英国法院结构依据审理案件的性质分为民事和刑事两大系统，英国商事法庭作为一国专门审理国内外商事案件的司法机构，其在结构与管辖权范围方面类似于中国的海事人民法院，但中国国际商事法庭最终并未效仿海事人民法院所采纳的内置式结构。笔者认为当前各国纷纷采取广义解释“商事性”的标准，未能给予其明确的概念界限。中国，作为一个“民商合一”、依据级别标准划分法院的大陆法系国家，其所管辖的商事纠纷较于海事、知识产权等纠纷存在针对性不足的缺陷，采取内置式结构的做法将无法清晰划分中国普通人民法院与专门人民法院以及各专门人民法院之间的管辖范围，难以协调两类法院之间的审判压力。此外，中国专门人民法院的特殊级别问题也将导致采纳内置式结构所作出的判决相比于嵌入式结构更不具有稳定性的优势。

四、不同结构模式下的制度设置论

在“结构决定制度”的逻辑下，国际商事法庭的不同构造模式必然决定相应制度设置的差异。我们须客观分析不同结构下相应制度的相同与区别，避免中国国际商事法庭的制度设置处于方枘圆凿的尴尬境地。

(一)三种模式制度的相同设置

1.协议管辖中的“实际联系”

内置式法院代表——英国商事法院、荷兰商事法庭立法确定对人管辖权的实质条件限定于获得商事纠纷当事人的同意，即法院能够受理当事人都为本国人，或本国人与外国人之间的纠纷或双方都为外国当事人，且与该商事法庭或该国法律没有实际联系的商事案件。平行式法院结合各国的最佳司法实践将其管辖权范围从仅涉及国际金融中心的民商事案件扩大至当事人合意提交的任何民商事件。新加坡律政部门通过修改《最高法院司法组织法》，确定当事人就管辖权协议没有明确相反规定的前提下，依据管辖权协议提交给新加坡国际商事法庭管辖就应被视为服从于新加坡国际商事法庭的排他性管辖，不得向新加坡之外的任何法院寻求司法协助以拒绝执行所作出的判决和裁定；其第110号令详细规定了法庭不能在协议管辖中以双方当事人与新加坡没有实际联系为由而拒绝管辖[7]以及增加了对于“离岸案件”的管辖。因此，纵观不同模式下的立法规定，各类结构下的商事法庭就协议管辖中“实际联系”的废除似乎达成合意。

2.救济程序

当前，各国已逐渐意识到国际商事仲裁裁决一裁终局的弊端，三种不同模式的国际商事法庭不约而同地利用国内诉讼中的上诉审制度来弥补国际商事仲裁裁决一裁终局的缺陷。内置式法院与嵌入式法院本身作为国内法院的组成部分，其所作出的判决视为本国国内法院作出的判决，允许其依据国内法律规定而救济，例如为赋予当事人合理的救济权利，英国商事法院作为高等法院的一部分，允许对商事法院作出的判决提出异议的当事人向上诉法院提出上诉救济；新加坡国际商事法庭初审案件被认定为不具有终局性，当事人对新加坡国际商事法庭作出的判决有异议的，可向新加坡上诉法院进行上诉。且新加坡国际商事法庭准许当事人以书面协议的方式限制、更改、放弃上诉权利[8]。平行式法院作为独立于国内法院体系的司法机构，其自身结构就包含了一审法庭与上诉法庭。

3.替代性争端解决

替代性争端解决机制的加入既能为当事人节省诉讼成本、防止诉讼拖延，又能维护双方当事人的商业名声和市场名誉。内置式英国商事法院法官可主动向当事人推荐或鼓励当事人在诉讼中使用替代性争端解决机制作为解决商事纠纷的选择性方法[9]。同时迪拜国际金融中心于2008年设置了与伦敦国际仲裁院相结合的仲裁中心(DIFC-LCIA)。虽然该仲裁中心由于合宪性、管辖权以及服务提供能力等原因出现暂时的搁置，但经过2014年迪拜国际金融中心的修法和重构，并在2015年与伦敦国际仲裁院签署协议后，最终于2016年重启该机制。该中心作出的仲裁裁决被视为等同于《纽约公约》缔约国作出的仲裁裁决，并能够在其他成员国得到承认与执行。此外，迪拜国际商事法院能够为该仲裁中心提供司法协助，仲裁中心也能为法院作出的金钱履行判决的执行助予一臂之力，即若当事方同意将法院作出的金钱履行判决提交于该中心通过仲裁条款解决执行纠纷，该法院作出的任何关于金钱履行判决都可以“转化”为伦敦国际仲裁院作出的仲裁，从而依据《纽约公约》在其他成员国得到承认与执行[10]。嵌入式新加坡国际商事法庭同样采取与新加坡国际仲裁中心、新加坡国际调解中心相互合作的类似制度设置。

(二)三种模式下制度的不同设置

1.多样化的国际法官

法官国籍的多样化是国际商事法庭国际竞争力必要条件之一。在法官选任资格方面，平行式法院代表——迪拜国际金融法院立法规定“从阿联酋所承认的法域国家中的高级司法机构负责人或有着在普通法系丰富商事经验的律师或法官中选任国际法官”[11]，目前其拥有来自新加坡、英国、澳大利亚、马来西亚、阿联酋联合酋长国等国的12名国际法官。新加坡于2014年11月4日通过39号《新加坡共和国宪法(修订)草案议案》，该草案首次规定了可以经首席大法官推荐，委任具有必要资格，富有经验和专业能力的人担任最高法院的国际法官,并限制该国际法官仅能够审理新加坡国际商事法庭受理的案件、拥有与高等法院的法官相同的职权与豁免。可见，平行式、嵌入式国际商事法庭纷纷通过立法或修宪的方式来完善各国商事法庭法官多样化的问题。其中，新加坡国际商事法庭通过修宪的方式在首次确定法官国籍多元化的同时又立法限制国际法官的职权范围以及享有的特权。基于法庭结构的限制，内置式英国商事法院设置了由在国际贸易法领域擅长于解决商事纠纷的本国法官组成的法官清单。

2.管辖权范围

无论是英国商事法院还是荷兰商事法庭，作为内置式法院的代表，其有权管辖案情复杂的国内及涉外商事纠纷。该类法庭明确规定事项管辖权的实质要件在于纠纷具有“商事性”，排除“国际性”的限制。特别是英国一般民事诉讼程序规则立法确定了在商业贸易来往中产生的任何诉求都可被认定为商事诉求[12]。新加坡新增第110号令规定了国际商事法庭有权管辖双方当事人没有以其他任何方式获取司法救济而提交到该法院的国际商事纠纷。对于何为国际性以及何为商事性的问题，该法庭模仿了《国际商事仲裁示范法》针对国际性的立法规定，凡符合国际性的认定标准并且对任何具有商业性质关系(不限于合同关系)所引起的诉讼请求都将被视为“商事性”。国际性的认定采用实质连结因素和争议性结合的标准，即：(1)要求当事人的营业场所分别位于不同国家且都不在新加坡；(2)义务履行地或义务履行最密切联系地所在地国家位于其营业场所所在地国家之外；(3)争端标的事项与一个以上国家相关。同时新加坡国际商事法庭对其管辖权范围作出了区别于另外两种模式的特别规定，其允许当事人将不具有国际性或商事性的纠纷约定具有国际性和商事性，从而提交给新加坡国际商事法庭管辖以及增加了针对“离岸案件，即诉讼所适用的准据法并不是新加坡法以及诉讼标的物不受新加坡法律支配的案件或者该争端纠纷与新加坡唯一联系在于双方当事人选择适用新加坡法律作为准据法以及交由新加坡国际商事法庭管辖的案件”[13]的管辖。

五、中国国际商事法庭之再思考

虽然《最高人民法院关于设立国际商事法庭若干问题的规定》已颁布，中国国际商事法庭也正式运行，最高人民法院第一、第二国际商事法庭分别在深圳、西安正式揭牌办公，但中国国际商事法庭的制度设置、运行机理仍然处于萌芽的状态。比较三种模式下法院的相应制度设计，中国国际商事法庭的构建结合了中国实情与三种模式的不同特点。此种特色化的制度设置、运行机理能否契合中国构建国际商事法庭的价值取向还有待思考。

(一)法官多样化问题

国际商事法庭法官的主要职能为依据法定程序，客观查明事实并准确地适用国内法或域外法而最终依法作出判决。毫无疑问，法官国籍的多样化一方面能够从制度设计的形式上体现本国国际商事法庭的中立性、国际性的特点，以便获得当事人的更多信任；但更为突出的是，相比于本国化法官，来自于不同法律背景下的专业化法官赋有准确决定而合理适用外国法律的优势。

《规定》确立了中国国际商事法庭的法官应由最高人民法院在具备以下条件并符合中国《法官法》中国籍规定的法官中选任：(1)具有丰富审判工作经验；(2)熟悉国际条约、国际惯例以及国际贸易投资实务；(3)能够同时熟练运用中文和英文作为工作语言的；(4)资深法官。可见，与现有平行式、嵌入式国际商事法庭聘请来自不同国家的专业化法官做法不同，中国国际商事法庭仍然没有突破法官“国际化”的屏障。为弥补缺乏的“国际性”因素，中国国际商事法庭创新性地设置由中国及“一带一路”沿线国家等来自不同法系、不同国家、不同地区的国内外专家学者组成国际商事专家委员会，其主要职责为承担外国法的查明以及主持国际商事调解。但笔者认为，考虑中国现有法官队伍中擅长运用外语并精通国际贸易法等商事领域的法官的稀缺、中国法在国际商事纠纷解决的法律适用领域的弱势地位，此种背道而驰的法官本国化设置是否适当是有待商榷的。当然，随着全球经济的发展，各国国内商事法律一体化趋势逐渐崭露头角，但中国法官与专家委员的职责差异也无法阻止中国法官审理案件所必须面临的法律适用难题的产生。令人遗憾的是，中国国际商事法庭的法官中国化将产生一种国内法庭“外在化”的误解，难以体现中国国际商事法庭“国际性”的竞争力。相反，我们可以考虑采取类似新加坡国际商事法庭的做法，立法限定国际法官的职权与豁免。

(二)管辖权范围

该《规定》第2条确定了中国国际商事法庭有权管辖：(1)标的额为3亿元以上的纠纷当事人合意选择最高人民法院作为第一审法院的国际商事案件；(2)高级人民法院将其管辖权转移至最高人民法院的第一审国际商事案件；(3)在全国有重大影响力的第一审国际商事案件；(4)申请仲裁保全，撤销或执行国际仲裁裁决的国际商事案件；(5)最高院认为应当由其审理的其他国际商事案件。同时该《规定》第3条从主体、客体、内容三方面确定中国针对“国际性”的认定标准。与另一嵌入式新加坡国际商事法庭相比，中国国际商事法庭的管辖权范围有着自己的特殊性。

首先，鉴于当前中国分别在两地设置国际商事法庭的司法实践、中国国际商事法庭的管辖权范围以及中国相关的立法规定，中国整体针对涉外商事纠纷的管辖权依旧分布于各级法院，中国国际商事法庭的管辖权范围仅限定于案情复杂、涉案金额重大的国际商事案件。尤其在当事人协议管辖的案件中，中国立法采取对涉诉标的额进行数额限制。诚然，中国立法限制国际商事纠纷标的额的主要目的为区分与其下级法院就涉外民商事案件的管辖权范围。中国国际商事法庭管辖权范围的有限性一方面能够合理分担中国各级法院的诉讼负担，防止诉讼成本与诉讼资源的浪费。但与另一嵌入式新加坡国际商事法庭有权管辖同时具备国际性以及商事性的任何纠纷相比，中国管辖权范围不具备排他性的优势，此种有限性不足以弥补目前中国涉外民商事诉讼专业化能力不集中的现状。同时由于中国与“一带一路”沿线国家之间的商事纠纷覆盖范围较广、案情较为复杂，涉诉标的额在管辖权确立阶段难以准确认定；并考虑当诉讼当事人与中国国际商事法庭就标的额认定存在差异时，可以肯定中国国际商事法庭将以违反级别管辖拒绝管辖，继而依据中国民事诉讼法相应规定确定管辖法院，此种做法在一定程度上违背跨国纠纷当事方的意思自由，且难以逃脱中国法院假借“国际商事法庭”之名随意争夺管辖权之嫌。此外，相比于新加坡国际商事法庭就“国际性”的认定采取将实质性连结因素与争议性质标准结合为一体的标准，中国采取由当事人的国籍、经常居所地、标的物所在地以及法律事实发生地是否发生在域外作为“国际性”的认定标准。当然，在实际性连结因素方面毫无疑问中国采取大多数国家一致的做法；但在争议性质标准上，中国的认定标准较于其他国家却呈现“缩紧口袋”的趋势，特别是忽视最密切联系原则在当前国际商事纠纷解决中的重要地位。

(三)协议管辖中“实际联系”要件

当前，中国《民事诉讼法》《海事诉讼特别程序法》就涉外民事诉讼、海事诉讼中的协议管辖仍然保留“实际联系”的限制。实际上，中国法学界对于协议管辖中“实际联系”的存废问题一直存在不少探讨。支持派学者主要认为：“实际联系原则避免与本国没有关联的争议被提交到本国法院，从而防止本国的有限司法资源被‘浪费’，给本国法院增加不必要的负担”[14]；“从当事人的角度考量，‘实际联系’的限制标准可以适当保护在于合同谈判中处于弱势地位的当事人”[15]。反对派代表李浩培先生认为：“订立契约以进行国际贸易的法律主体，不论是自然人或法人，通常属于不同国籍的国家。这些法律主体通常倾向于维护其各自本国的司法制度的威望，而对于对方的司法制度未免抱有不信任感。要求选择争议有实际联系的法院管辖就是排除选择中立法院的可能性，其结果可能是双方当事人因此不能达成国际贸易的契约，而对国际经济往来的发展不利。”[16]中国政法大学刘力教授认为：“我国现行立法中采用‘实际联系’一词概念模糊……但在这些圈定的法院范围内所选定的法院是否能够具备中立性和公正性，也是不确定的。”[17]

在国际商事法庭的构建中，英国、新加坡等国一律在协议管辖中排除“实际联系”。此种制度设置一方面与本国国内协议管辖中排除实际联系主张保持一致，同时该些国家基于对本国法治建设的信心，参考了国际商事仲裁中允许当事人合意选择任何仲裁机构的灵活调整，既能够扩大本国国际商事法庭的管辖权范围，又能给予当事人更多的选择自由，充分尊重当事人的意思自治。相反，中国国际商事法庭就协议管辖中“实际联系”依旧持有肯定的态度。固然，在中国《民事诉讼法》未能修改之前，此种制度设置是中国国际商事法庭坚持“实际联系”的必然趋势；但反之考虑到“一带一路”沿线国家的法律背景，笔者对于赞成派所主张的观点持有不同的观点。随着中国与他国签署的国际司法协助条约之增加，主张“实际联系”能增加法院审理的方便性的观点越来越站不住脚。实际上，分析中国《海事诉讼特别程序法》第8条[注]《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第8条：海事纠纷的当事人都是外国人、无国籍人、外国企业或者组织、当事人书面协议选择中华人民共和国海事法院管辖的，即使与纠纷有实际联系的地点不在中华人民共和国领域内，中华人民共和国海事法院对该纠纷也具有管辖权。、《民诉法适用意见》第533条[注]《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第533条：中华人民共和国法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院起诉，而另一方当事人向中华人民共和国法院起诉的，人民法院可予受理。，中国“实际联系”原则的适用更贴切有利于争夺管辖权的主张。当然，就一方为中国当事方的国际商事纠纷，此种实际联系的设置的确能够防止部分涉外案件管辖权的流失，不可忽略此种主张是基于全球化视野下，中国较于其他发达国家的法治建设有着考虑“实际联系”的迫切需求。但在“一带一路”的区域范围内，中国当事方在大多数域外商事纠纷中扮演着更为主导的角色。这种角色的改变在无“实际联系”限制时也能产生类似的效果。同时考虑到中国已于2017年签订的《选择法院协议公约》，基于该公约第5条(1)、第6(a)、第9(1)规定的协议管辖的准据法为“被选择法院所在地法律”，中国“实际联系”的限制反而将促使涉外案件管辖权流失。实际上，添加实际联系限制将在很大程度上给予域外当事人一种“对中国当事方更为有利”的假象，刺激当事人故意避开而选择其他争端解决机制，使得中国国际商事法庭在一定程度上处于形同虚设的尴尬境地。就双方都为沿线国当事方的跨国商事纠纷中，比较沿线各国的法律制度，中国国际商事法庭能够成为沿线国当事人纠纷解决的强有力选择平台之一，而实际联系原则的设置将限制中国国际商事管辖权的范围，难以体现中国商事法庭的“国际性”的优势，削弱中国商事法庭在众多国际商事法庭中的竞争力。

虽然中国国际商事法庭实际联系限制的设置符合中国《民事诉讼法》的立法规定，但在司法实践中各地法官对于“实际联系”的认定时而采用不同因素作为判断标准。可见，立法规定与司法实践之间存在的差异有挂一漏万之嫌。因此，既然中国当前仍然坚持此种“实际联系”要件，那么应该在立法中具体细化涉外协议管辖中“实际联系”的标准，使其具有可操作性及明确性。

(四)救济程序的设置

2015年来自伦敦大学玛丽国王学院仲裁中心的一份报告指出：77%的被调查者考虑到尽快解决纠纷，减少时间成本等原因不支持仲裁机构设置上诉机构[18]。从该数据上可看出：裁决-裁终局成为国际商事仲裁的吸引力之一，但是从2006—2015年，在这9年的时间内，支持设置上诉机构的上涨幅度大于150%[19]。支持率大幅增加的主要原因在于，当仲裁机构就事实问题或法律问题作出错误的仲裁裁决时，由于该裁决具有终局性并直接约束双方当事人，从而使得当事人必须通过诉讼才能获得救济。此种救济手段反而容易造成时间和金钱的浪费，并不利于国际商事纠纷的解决。因而仲裁机构上诉机制的缺失逐渐成为较于其他商事纠纷解决机制的劣势之一。

如今，不同模式下的国际商事法庭都采纳诉讼中的上诉审制度以弥补此种商事仲裁中上诉机制缺乏的弊端。虽然上诉的可得性保证了决定的正确性和权威性，但这必须与对成本效益和迅速处理争端(通常)和商业纠纷(特别是)的需要进行平衡[20]。因此，各类商事法庭都在救济条件上进行不同程度的限制，例如嵌入式新加坡国际商事法庭，上诉人提起上诉时必须提供一定数额的担保金额[21]，在初审裁决作出后的一个月内必须填写上诉通知书递交给上诉法院[22]。该法庭同时规定了不可上诉的事由以及得到准许才能上诉的事由[23]，防止当事人滥用上诉机制，损害对方当事人的利益以及法庭的司法资源。而且新加坡的纠纷解决时间可以说是全世界最短，一般的商业纠纷只需150天即可。此外，平行式卡塔尔民商事法庭规定在一般情形下，一审法庭必须在90天内作出裁决，该裁决通常具有终局性，上诉人在裁决作出后的60天内且满足三个条件，即：(1)获得法官批准；(2)有确切证据证明其作出了错误的判决、裁定；(3)将给予当事人严重的司法不公，经初审法官批准后才能提起上诉，且上诉法庭必须在90天内作出最终裁决。

为体现其所追求的诉讼高效性、便利性以及低成本的目标，中国国际商事法庭作为最高人民法院的常设审判机构，必然采取一审终审制。但为给予当事人救济权利，中国国际商事法庭允许当事人可以就已经发生效力的判决、裁定或调解书申请再审，启动中国特有的审判监督程序。众所周知，作为中国一项特殊的司法补救途径，再审程序一直以来饱受争议。目前中国审判监督程序自身就存在众多瑕疵，例如当事人申请再审事由模糊设计缺乏科学性以及可操作性，在司法实践中申请复查方式单一等等问题。另一方面由于该制度适用对象的特殊性，容易造成“终而不终，无限再审”的尴尬局面，损害法院裁判的权威性和稳定性。当前中国国际商事法庭中运用审判监督程序必然也将摆脱不了该程序现有的困扰。同时考虑到国际商事法庭管辖案件的涉外性，该救济程序的设置也必将受到更多的挑战。首先审判监督程序是一般某些大陆法系国家中所设置的特有司法纠错程序，这种陌生的纠错程序将迫使来自英美法系国家的域外当事人不敢轻易选择中国国际商事法庭管辖。其次，审判监督程序的适用对象是已经生效的判决，裁定或调解书，而国际商事纠纷往往呈有纠纷当事人颇具多样性，纠纷覆盖地域较广的特点，这种无论判决是否已经执行都能够重新审理的制度也必将变相增加当事人的诉讼成本甚至执行成本，难以确保裁判的稳定性；结合中国相关立法规定，当事人申请再审应当在判决或裁定发生效力后的6个月内提出，最高人民法院应该在收到再审申请书之日起的3个月内进行审查，而在裁定再审后最高人民法院按照第一审程序审理又需要经历最长长达6个月的审理期限。因此中国国际商事法庭作出的判决在经历一审，再审后花费时间长达15个月甚至更久。相比于新加坡国际商事法庭的150天、卡塔尔民商事法庭的240天等等其他模式下商事法庭的审理期限以及国际商事仲裁中的仲裁周期，这种时间与经济成本上的弱势反而将使得域外当事人望而却步，同时与中国国际商事法庭设置一审终审制所最终追求的价值目标背道而驰。

六、结语

诚然，中国国际商事法庭作为嵌入型结构法庭，在立法上仍然存在过于“中国化”的现象。因此，我们必须清楚地认识到中国国际商事法庭在制度设置上的弊端，进一步对其作出改进才能增强中国法庭的国际吸引力。同时面对众多国际商事法庭的挑战，双方当事人选择某一国际商事法庭不仅要考虑其能够提供高效、便民、公平的解决制度，更要重点关注判决的承认与执行问题。针对目前中国涉外民事诉讼的现状，立法机构必须同样重视中国判决在他国承认与执行难的现状，且不可忽视商事仲裁、商事调解在国际商事纠纷争端解决中的地位，只有完善中国在各个领域的涉外商事争端解决机制，我们才能增强域外当事人对中国司法制度的信任，把握中国在世界舞台中的话语权。