论我国终身监禁的性质定位与功能完善

喻美玲

(苏州大学 王健法学院，江苏 苏州 215006)

“终身监禁”概念发端于贝卡里亚提出的“取代死刑的终身苦役足以改变任何决意的心灵”[1]。国外刑法较先采纳“终身监禁”概念。在《中华人民共和国刑法修正案(九)》(简称《刑法修正案(九)》)颁布之前，我国 “终身监禁”的内涵与国外刑法之规定是否相同，“终身监禁是否应当成为死刑的替代措施”①等问题受到学术界和实务界的广泛关注。《刑法修正案(九)》的颁布使业界的讨论暂时安静下来。《刑法修正案(九)》第四十四条规定，对于贪污受贿罪“被判处死刑缓期执行的，人民法院……可以同时决定在死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释”[2]8。这表明我国刑法创设性地将“终身监禁”引入《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)分则第二百八十三条中，并且仅将该措施适用的罪名种类限定为被判处死刑缓期执行的贪污受贿罪。尽管《刑法修正案(九)》的出台，解决了相当多的问题，但是，刑法对“终身监禁”的规定仍显得过于抽象和概括。当下业界关注的焦点问题有三：其一，我国刑法分则中的“终身监禁”是何种属性。其二，是否有必要扩大适用至其他犯罪。例如，恐怖主义犯罪等暴力性犯罪。其三，当前我国所规定的终身监禁存在哪些不足之处，如何加以完善、与国际标准相符合。以上问题密切相关，显然，第一个问题是后者的前提，即只有正确定位“终身监禁”的法律性质，才能解决扩大适用的必要性与正当性问题。

一、我国终身监禁的性质定位

对于死刑及相关问题，我国刑法理论界早期热衷于对死刑以及死刑替代刑的研究，对终身监禁的研究往往浅尝辄止。《刑法修正案(九)》的颁布再次引发业界的新争议，争议的焦点集中在“要对终身监禁在理论上予以澄清”。正如学者所言，“刑法法教义学的引入要求我们仔细甄别域外教义学知识和中国刑法语境之间兼容性，使得知识的引入没有语境障碍”[3]。倘若终身监禁是刑罚的属概念，那么就会割裂总则与分则的联系，必然不能扩大其适用范围；如果维持现有刑罚种类体系，认为终身监禁只是一种死缓执行措施或者刑事政策意义上的对策措施，那么，下一步研究的问题就是如何充分发挥终身监禁制度应有的价值与作用。

(一)我国终身监禁性质之争

1.终身监禁是中间刑罚之一

不乏学者提出如是观点：终身监禁是一种中间刑罚，即介于死刑立即执行与死刑缓期执行之间的刑罚执行方法或者特殊刑罚措施[4]98。然而，以上观点在逻辑上不能自洽。首先，观点中所指中间刑罚不是独立的刑种，只是刑罚的执行方法之一，既然肯定了终身监禁并非刑罚，何来“中间刑罚”一说。其次，死刑立即执行与死刑缓期执行都属于死刑的种类，死刑执行方法有枪决或者注射方法，生硬地在二者之间划出一个与二者性质均不相同的中间地带，显然是对刑法的误解。最后，该学者认为“在终身监禁未被纳入我国刑法之前，被判处无期徒刑后不符合减刑、假释条件的，实际是终身监禁的无期徒刑；在我国刑法规定后，终身监禁便成为与不得减刑、假释并列的无期徒刑执行方式”[4]98，该观点存在两个问题：其一，减刑、假释在我国《刑法》总则中均有独立的、明确的规定，刑罚执行方式理应在《刑法》总则中明确规定，但是，终身监禁仅规定于《刑法》分则之中，难以说其是法定无期徒刑执行方式；其二，基于不得减刑、假释的无期徒刑即实际上的终身监禁这一立场，终身监禁应属不得减刑、假释的法律后果，属于不得减刑、假释的无期徒刑，这意味着终身监禁与无期徒刑之间是属与种的关系，却与其“终身监禁并非刑罚”的基本立场相冲突。因此，认为终身监禁属于中间刑罚的观点具有不合理性。

与终身监禁与刑罚相挂钩的观点类似，有学者主张，终身监禁属于刑罚裁量阶段的刑罚执行措施，是无期徒刑的刑罚执行措施[5]。此观点，“未结合《刑法》第五十条规定，无法指导终身监禁的适用”[6]。

2.终身监禁是死缓执行方式之一

黎宏教授认为，终身监禁是死缓执行方式之一，与死缓限制减刑制度相类似[7]。对此，张明楷教授提出，“终身监禁属于死缓适用的特殊情形，特殊之处在于不得减刑与假释”[6]。终身监禁与死刑有本质的区别。死刑是剥夺犯罪人生命的刑罚；终身监禁则是剥夺了犯罪的人身自由：即便“把牢底坐穿”，但至少保全了生命。同时，终身监禁也不属于死缓执行方式。因为死缓执行两年后的结局可以分为减为无期徒刑、有期徒刑、执行死刑三种情况，但是，终身监禁是在减为无期徒刑后不得减刑、假释。

3.终身监禁是死刑立即执行之替代刑

与上述认为“终身监禁属于死缓执行方式或死缓适用”的特殊情况不同，有学者提出终身监禁是死刑立即执行的替代刑的观点。“因为适用终身监禁的前提条件之一是应当被判处死刑立即执行的案件，而我国仍然保留死刑，因此，终身监禁是死刑立即执行的替代刑。”[8]换言之，终身监禁的根本目的在于限制死刑的适用。此观点显然是借鉴国外的死刑替代刑的表达，其正当性与否有待商榷。

此外，有学者虽然承认终身监禁承担着国际上废除死刑的潮流压力，但是，并未将其作为死刑替代刑看待，而是将其定性为不同于死缓执行方式、死缓适用特殊情形的对策措施[9]。

(二)性质之证成

诸多学者之所以对终身监禁的性质有不同的观点，原因可归结为两个方面：一是对《刑法》第三百八十三条第4款规定的不同解读，即终身监禁适用前提条件到底是死刑缓期执行还是无期徒刑；二是未能对外国刑法理论中终身监禁做充分正确的解读，导致对我国终身监禁存在误读。

1.终身监禁适用前提条件——无期徒刑

正确解读《刑法》第三百八十三条第4款，成为必然。法条中的“同时决定”，是指同时决定“死缓”和“终身监禁”，还是指同时决定“减为无期徒刑”和“终身监禁”。如果认为是前者，则或将终身监禁作为死缓执行方式，学者黄京平、黎宏的观点正是如此；抑或将终身监禁作为死缓适用的特殊情形，即为张明楷教授的观点②。如果认为是后者，那么则可有多种结论。

笔者认为，“同时决定”的内容应是“死缓减为无期徒刑”和“终身监禁”。因为“死缓二年执行期满减为无期徒刑”的前提是该案件属于被判处死刑缓期执行的案件。诸多学者认为，终身监禁的条件之一是“被判死缓案件”，这一点从逻辑上是说得通的，但是，从法条本身看，距离最终适用终身监禁(“结果”)最近的(“原因”)应当是“死缓二年执行期满减为无期徒刑”。其目的在于限制服刑人再次被减刑，“死刑缓期二年执行期满依法减为无期徒刑后，终身监禁,不得减刑、假释”，即例外适用不得减刑、假释的终身监禁。因为根据《刑法》第七十八条以及2016年最高人民法院出台的《关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第十条规定③，死缓执行二年期满减为无期徒刑后符合条件仍然可以再次减刑。终身监禁不仅防止了“减为无期徒刑后再次被减刑”的情况出现，保持对贪污贿赂犯罪打击力度，同时也实现对犯罪人的特殊预防。

2.我国终身监禁与国外终身监禁相异——特定犯罪的特殊措施

首先，终身监禁不属于刑罚。在美国法律中，终身监禁是一种替代死刑的刑罚。终身刑包括绝对的终身刑与相对的终身刑，前者是指不得减刑、假释的终身刑；后者是指经过25-30年的服刑可以假释的终身刑[10]213。与美国主流做法不同，英国法律中的终身监禁是一种监禁刑，被判处终身监禁的犯罪人仍然可以获得假释许可[11]。与英美刑法明显不同，我国立法机关并未在《刑法》总则中将终身监禁列入刑罚种类，相反，仅规定终身监禁只适用特定的贪污贿赂犯罪。终身监禁不属于刑罚已为学术界公认。笔者认为，“终身监禁与无期徒刑相同”的观点是不正确的。因为无期徒刑可以减刑、假释，而终身监禁不得减刑、假释。在国外的法律中，只存在可得假释的终身监禁，并不存在可得减刑的终身监禁。

其次，终身监禁与保安处分措施相异。在法国法律中，终身监禁并非刑罚，而是一种保安处分措施[12]。后期古典学派刑法学家比克迈尔主张“刑罚与保安处分二元论”。他认为，保安处分是针对有社会危险性的人实施的一种个别处置措施，这种防卫措施并不是刑罚[13]323，只是一种行政处分。而新派代表人物牧野英一则认为，保安处分与刑罚并无不同，两者都是为了维护社会秩序[13]426。保安处分对不同犯罪人采取不同的措施，这与刑罚个别化原则不谋而合。在限制自由方面，从形式上看，刑罚与保安处分并无本质区别。究报应刑与教育刑的对立之本质是客观主义与主观主义的对立：客观主义刑法反对不定期刑，主观主义刑法极力主张不定期刑，要求根据犯罪人的人身危险性程度变动而改变刑罚[14]。新社会防卫论倡导者安塞尔认为，保安处分既存在事前的保安处分，也存在事后的保安处分，前者如对精神病人与流浪乞丐的保安处分。其实，保安处分最初是作为刑罚的替代措施出现[15]。菲利是最早提出保安处分是刑罚的替代措施的学者，他认为，刑罚的替代措施是指刑罚之外的预防犯罪的手段总称，旨在改革可能诱发犯罪的政治、经济、教育等领域不足之处，以预防犯罪[16]。笔者认为，此种把刑罚与保安处分一元化的做法，会架空刑罚；如果不以实施犯罪行为为前提，对行为人进行矫正，难免有过度侵犯人身自由的嫌疑。现代刑法的保安处分应是对精神病犯罪人、常习犯人等犯罪人施加的矫正措施。在我国刑法典既未规定保安处分，却以法益侵害作为终身监禁的前提条件下，不宜将终身监禁定位为保安处分；如果贸然引入保安处分，会导致“水土不服”，甚至动摇刑罚体系。

最后，终身监禁不同于死刑替代措施。现代意义上的“刑罚替代措施”虽源于刑事近代学派主张的“刑罚的替代措施”，但是，二者不同。适用现代意义上的“刑罚的替代措施”也应以犯罪行为的存在为前提。其实，“死刑替代措施”与“刑罚的替代措施”是“属”与“种”的关系。英美刑法中，“死刑替代措施其实就是指死刑替代刑”，其本质上还是一种刑罚。然而，终身监禁并不属于刑罚种类之一，因此其也不属于“死刑替代措施”。

我国现行刑法规定，被判处死刑缓期执行依法减为无期徒刑后，如果确有悔改表现或者立功表现的，可以减刑；如果无再犯罪危险性的，可以假释。在我国《刑法》分则中，终身监禁意味着在法院裁定减为无期徒刑后，不能减刑或者假释。如此可以避免犯罪人在实际服刑过程中，通过减刑等刑事程序缩短实际服刑时间，导致罪刑的不均衡[2]8。我国终身监禁与国外最初采用的“不得假释的终身监禁”在法律执行的效果上基本相同。二者的不同点在于，国外法律明确将终身监禁作为死刑的替代措施适用；而我国刑法只是规定终身监禁是针对因贪污受贿犯罪而被判处死刑缓期执行的犯罪人，对其在缓刑执行期满依法减为无期徒刑后而采取的特殊措施，其具有刑事政策的意义。这是在刑法未明确规定其为死缓执行方式的语境下，从我国刑罚体系出发，借鉴国外刑法理论，对《刑法》分则“终身监禁”性质的定位。进一步讲，我国终身监禁是针对特定罪名的犯罪人，在死缓二年执行期满减为无期徒刑后，不得获取减刑、假释的特殊规定，即是针对特定罪名犯罪人的特殊措施。我国终身监禁制度既是我国刑法的特色，也是立法者出于刑事政策考量的结果。由此，笔者认为，“不得减刑、假释”是属于我国终身监禁的具体规定，即是“不得假释的终身监禁”。显然，终身监禁与无期徒刑性质不同。

二、终身监禁的功能完善

对于“未来立法可否在其他罪名中规定终身监禁”，业界存在肯定说与否定说。肯定说认为，一是终身监禁体现罪责刑相适应原则[17]；二是终身监禁有利于限制死刑[18]。否定说认为，一是终身监禁不符合人道主义[19]；二是只有在贪污受贿罪名死刑废除后，才能扩大其适用范围[20]。笔者认为，为了充分发挥终身监禁制度功能，可以通过未来立法的方式扩大适用终身监禁制度于其他类型的犯罪，但是，这种扩大适用需要在法律制度层面的基础上加以改造。罗杰尔·胡德认为，不得假释的终身监禁，在一定程度上易导致过度处罚本应判处死刑并执行死刑的人[21]，如果认为“体现法律给他们人道主义的照顾”更为重要的话，就应当采取可得假释(但不能减刑)的终身监禁。

(一)适用罪名之变更

《公民权利与政治权利国际公约》规定，死刑只能适用于“最严重的犯罪”。 一般地，“最严重的犯罪”是指对生命造成威胁或者实际侵害的犯罪。贪污贿赂犯罪在我国频发，社会危害性大。然而，贪污贿赂犯罪属于非暴力犯罪，根据罪刑相均衡原则的要求，其是否可以适用终身监禁值得商榷。因为根据有关规定，被判处贪污贿赂罪而服刑的自然人，在其刑满出狱后不得再次担任国家公务员职务，显然，其不再具备贪污受贿犯罪的条件。可见，对上述情况采用不得假释的终身监禁浪费了司法资源。

多数国家的法律都规定，无论是否可得假释的终身监禁都未适用于贪污贿赂犯罪；终身监禁多数都适用危害国家安全、公共安全、故意杀人等严重危害他人生命的暴力犯罪。例如，尽管美国各州均有独立的立法，但是，各州普遍的做法是限定终身监禁仅适用“具有严重危害或者具备严重情节的犯罪”[22]，能够达到其适用标准的是那些本身就能体现严重危害性的罪名。德国法律“对预备发动侵略战争、针对联邦的叛乱、叛国、危害和平关系、谋杀、故意杀人等行为规定了终身自由刑”[23]。《法国刑法典》总则规定，终身拘押刑适用于叛国罪、间谍罪等[24]。终身监禁虽未剥夺犯罪人的生命，却是对其自由权的剥夺，是犯罪人承担刑事责任的一种方式。笔者认为，为了体现“罪刑相适应原则”④，终身监禁应当适用对社会危害性极大的犯罪，同时作为一项特殊的对策和措施，可得假释的终身监禁应当限定危害国家安全犯罪、危害公共安全犯罪以及严重侵害他人生命的暴力性犯罪的罪名。

(二)限制适用条件

1.适用于应被判处死刑的犯罪人

全国人民代表大会法律委员会关于《刑法修正案(九)》审议结果的报告对终身监禁做出解读：“对贪污受贿数额特别巨大、情节特别严重的犯罪分子，特别是其中本应当判处死刑的……采取终身监禁的措施，有利于体现罪刑相适应的刑法原则……符合宽严相济的刑事政策。”[25]应当被判处死刑的案件，表明犯罪人的犯罪行为有极大的社会危害程度。但是，因被决定实施终身监禁的前提是犯罪人未被判处死刑立即执行，因此，笔者认为，终身监禁适用于“应被判处死刑的、在死缓两年执行期满后减为无期徒刑”的犯罪人。

2.具有严重社会危害性的暴力犯罪

我国相关法律规定的恐怖主义犯罪并非都属于暴力性犯罪。在含有“恐怖主义”“极端主义”字眼的罪名中，《刑法修正案(九)》新增的非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪无适用终身监禁的必要。在恐怖主义犯罪范畴内，只有组织、领导、参加恐怖组织罪中的犯罪人，才有被判处无期徒刑的可能。上述犯罪人若触犯杀人罪及危害公共安全罪，会因数罪并罚可被判处死刑，或者其犯罪行为同时构成帮助恐怖活动罪与被帮助犯罪的帮助犯可能被判处无期徒刑及以上刑罚，除此之外的情形都不足以致使犯罪人被判处死刑，这些犯罪行为都达到了严重危害社会的程度且具有可以危害他人生命安全的暴力性。换言之，犯罪行为具有严重危害社会的暴力性才可能适用终身监禁。

在美国法律相关规定中，终身监禁不得假释适用于非法剥夺他人生命、严重危害公共安全或者严重危害国家安全这类罪行极其严重的犯罪[10]213。可以说，只有对上述一类犯罪行为适用终身监禁才具有必要性。

3.刑罚预防功能难以奏效

犯罪行为在社会常有发生，预防犯罪发生显得十分重要。法律刑罚实施的最终目的不是单纯的惩罚犯罪人，其终极目标是有效地治理犯罪、保护人权。当一种刑罚从根本上不可能对犯罪人发挥作用时，其便无适用可能性。笔者认为，并非上述几类犯罪，就必须适用终身监禁，而是即便对“对他人人身危险性大的犯罪人”科处重刑也无法达到改造、预防其再次犯罪的目的时，应考虑采取终身监禁措施——这是从司法实践层面做出的限定。

(三)可得假释的终身监禁之转向

转为采用“可得假释的终身监禁”是对当前立法的反思，是笔者对我国终身监禁规定的拙见。对此，需要从报应论与预防主义谈起。

刑事古典学派基于意志自由，强调以报应刑为中心的刑罚制度，而忽视对犯罪人的自身的教育和改造。“再严厉的刑罚也不可能根除犯罪”。近代学派以自然科学的方法研究犯罪现象，以具体的“人”为逻辑起点，认为犯罪人实施犯罪并不是自由意志选择的结果，而是受社会、生理、心理等多因素的影响。因此，近代学派认为，根除(减少)犯罪既需要改造社会，也需要改造犯罪人，同时要强调刑罚的社会防卫功能。如果单纯强调报应刑或社会防卫的措施，那么，其正当性会遭受公众的质疑。假设在行为人未实施犯罪构成要件行为的时候，法律仅仅出于预防的目的，便对行为人施以刑罚，无疑是对行为人人权的侵犯。

“报应与预防思想的折中”是当前业界的主流观点。根据国外终身监禁的司法实践可以看出，终身监禁可以分为可得假释的终身监禁与不得假释的终身监禁，无论是否可得假释，两者均不得获得减刑。其中，不得假释的终身监禁是在国际社会废除死刑运动背景下设立的。废除死刑的支持者认为不得假释的终身监禁比死刑更人道，且在预防犯罪方面，其具有比死刑更大的效益。

笔者认为，虽然“终身监禁并非刑罚”为业界公认，但是，我国的终身监禁制度仍可以吸收“报应与预防思想相结合”理论的精髓，对我国的终身监禁制度加以完善。假设我国的终身监禁也采用此划分方式(可得假释与不得假释)，其影响未必会引起刑法体系的混乱。基于以上理解，我国《刑法》第三百八十三条的规定就属于不得假释的终身监禁，即“不得减刑、假释”。不得假释的终身监禁在“人道主义”层面无法立足，多数国家现在要么取消终身监禁，要么转变为可得假释的终身监禁。

《罗马规约》明确规定了终身监禁的适用，同时规定“即使罪犯是因最严重的罪行被判终身监禁，在服刑25年后，也有可能提前释放”[26]。

《西班牙刑法典》明确规定：“涉及恐怖组织、恐怖团伙、恐怖犯罪的罪犯以及有组织犯罪、团伙犯罪，服刑人表现良好，能够重新融入社会的可以实施假释。”⑤西班牙法律采用“刑罚与保安处分二元论”制度，国家刑罚具有鲜明的人道主义色彩。《西班牙刑法典》第三十三条规定[27]15，刑罚分为重刑、较重刑和轻刑三个等级，最高等级的刑罚既无死刑也无无期徒刑；第七十六条第一款规定[27]37，任何罪犯的服刑最高期限为40年，即使是剥夺自由的保安处分措施也有被撤销的机会。

1981年之前，德国法律规定，“不得假释的终身监禁”替代死刑。1981年后，此规定被废除。针对被判处终身监禁的犯人，德国现行法律规定，犯罪人在执行完15年刑期后对其进行人身危险性评估，只有符合条件的才可假释[28]。

1994年《法国刑法典》规定的刑罚种类有11类31种之多，其中包括无期徒刑和终身拘押。法国的终身拘押刑不是一种刑罚，而是一种保安处分措施。它指出，无论是贪污贿赂犯罪人还是恐怖主义犯罪人，在刑罚执行一段时间后，应对犯罪人进行人身危险性评估，如果犯罪人人身危险性高，那么，仍有可能对犯罪人处以保安拘留。

通过多国的法律规定可以看出，当下的终身监禁并不意味着犯罪人“在监狱中度过余生”。笔者认为，终身监禁是刑事政策意义上的特殊措施，从刑事政策角度看，我们既要严厉打击严重暴力性犯罪，也要宽以对待严重暴力性犯罪人。正如世界各国对待恐怖主义犯罪虽然采用威吓主义策略，但是，人道主义的刑事政策论都要求为犯罪人搭造复归社会之桥一样。

相对死刑而言，“不得假释的终身监禁”具有人道主义色彩；相对“可得假释的终身监禁”而言，“不得假释的终身监禁”剥夺人重获自由的希望。从人道主义的角度来看，“可得假释的终身监禁”更符合当前刑事政策的要求，它为犯罪人搭造了复归社会之桥，重在改造犯罪人。笔者认为，“从不得假释的终身监禁”转向“可得假释的终身监禁”正如从废除死刑转向采用终身监禁一样，体现了报应思想与预防思想的折中，“不得减刑、可得假释的终身监禁”也是吸收了报应与预防思想的精髓。

三、结语

刑法的目的为了惩罚犯罪,保护人民。但是，不能单纯地认为犯罪人是人类的敌人，而忽视其合法权益，犯罪人的合法权益仍应当得到尊重。

现代刑法学所采取的犯罪治理逻辑，已然不是刑事古典学派所倡导的“有罪有罚，重罪重罚”的单一形式逻辑，立法者需要转变思维，创新犯罪治理模式，将每个犯罪人视为“具体的”人而非“抽象的”人，根据犯罪人不同特点采取有针对性的措施。同样，完善终身监禁制度不能固守旧的刑法观念，应当进行大胆创新。既然已经在法律中规定了终身监禁，那么就应当明确该制度之适用，进而完善该制度，充分发挥措施应有的价值。从理论层面看，我国终身监禁制度尚处在“试点期”，尚有诸多缺陷需要完善，未来有必要将其扩大适用，而且采用可得假释的终身监禁已是国际大趋势；从实际执行层面看，终身监禁制度完善的过程是动态的，而非静态的，对犯罪人的人身危险性评估在可得假释的终身监禁中举足轻重，建议设置专门委员会负责审查是否符合假释条件以及考察犯罪人假释后的表现。从这两个层面改造终身监禁是完善终身监禁功能的应有之义。

注释：

①例如：高铭暄教授认为，终身监禁替代死刑不必要；周道鸾主张改良无期徒刑，使其变成实质的“终身监禁”。

②笔者认为，张明楷教授的观点与黎宏教授的观点没有本质区别，二者只是基于对死缓的不同理解而使用不同称谓定位终身监禁的性质。

③该司法解释规定：被判处死刑缓期执行的罪犯减为无期徒刑后，符合减刑条件的，执行三年以上方可减刑。虽然，该司法解释是在《刑法修正案(九)》之后出台的，但是，根据《刑法》规定确实是可以再减刑的。

④罪刑相适应原则的“刑”，笔者认为是刑事责任。

⑤《西班牙刑法典》第九十条第一款第三项：“……涉及本法典第二卷第二十二编第七章规定的恐怖组织、恐怖团伙、恐怖犯罪的罪犯以及有组织犯罪、团伙犯罪，所谓能重新融入社会，是指其有明显的迹象表明其已经放弃了恐怖行为的目的和方式并与当局积极合作，或阻止该恐怖组织或该恐怖团伙的其他犯罪，或减少犯罪产生的影响，……提供证据、防止钙犯罪行为或组织发展……停止不法行为，并与当局合作。”