以商标反向混淆视角评析“欧普”案

金玉霜

(合肥工业大学 文法学院，安徽 合肥 230009)

0 引 言

2018年5月24日，张红等与北京盛何欣怡灯饰经营部等商标侵权纠纷案(以下简称为“欧普”案)终审结束，北京知识产权法院认定一审判决事实清楚，适用法律准确，维持原判。一审北京市朝阳区人民法院以双方当事人之间商标不近似、被诉侵权人销售渠道固定以及被诉侵权人商标知名度强于涉案商标为由，得出相关公众客观上不会产生误认混淆的结论，因此判定被诉侵权人欧普照明公司和欧普中山公司未侵害原告张红、张绍业、张文商标专用权。此案件中一审、二审法院均以正向混淆角度分析案情并作出判决。注参见北京知识产权法院(2018)京73民终392号民事判决书、北京市朝阳区人民法院(2015)朝民(知)初字第65178号民事判决书。2019年1月9日，北京实务知识产权发展中心组织召开“商标跨类使用中的商标侵权问题”专家研讨会，专门就该案件进行深入探讨。[1]笔者认为此案件为典型的商标反向混淆侵权案件，以正向混淆视角分析有所偏颇，因此本文将从反向混淆的危害性、认定标准及比例原则方面评析该案件，希冀通过不同视角分析得出较为公平合理的结论。

1 商标反向混淆的危害性

商标反向混淆的危害不同于传统正向混淆。在商标传统混淆侵权案件中，侵权行为会导致在先商标权人的销售额下降及商誉受损，同时会损害消费者的利益，不利于市场秩序的稳定。商标反向混淆所造成的危害结果不再是在先商标权人的销售额下降，而是使得弱小的在先商标权人失去其商标价值。

针对反向混淆的危害，美国学者Inna Kaminer认为,“商标反向混淆会使得在先商标使用者的商标识别功能丧失,削弱其对商誉的控制力及进入新市场的能力，同时消费者也会因此受到损害。此外，若商标在后使用者商品为劣质，会导致消费者认为该劣质商品为在先商标使用者生产，且该混淆难以消除。”[2]71-72

日本律师大岛厚在结合国外学者及本国茶园成树教授的观点后得出以下结论：(1)反向混淆的主要危害与正向混淆相同，增加消费者购买的不确定性，使得真实商标意义与名声受损，从而导致市场效率低下；(2)反向混淆会减损在先商标使用者的商标价值；(3)若在后商标使用者使用劣质商品或提供劣质服务，会影响消费者对在先商标使用者的信赖程度。[3]152

广东省深圳市中级人民法院祝建军法官认为，商标反向混淆的危害性主要体现在三个方面：(1)商标反向混淆行为损害了商标权人的合法权益；(2)商标反向混淆行为损害了消费者的合法权益；(3)商标反向混淆行为扰乱了公平的市场竞争秩序。[4]9-10

笔者认为商标反向混淆危害应从多角度分析。若在先商标权人没有恶意抢注、囤积商标等造成商标瑕疵的行为，且注册商标的固有显著性不弱并进行商标使用时，商标在后使用者试图盗用在先商标权人智慧成果的反向混淆行为，易导致上述学者所提及的危害结果。反之，在先商标权人存在恶意抢注、囤积商标等造成商标瑕疵的行为、所拥有的注册商标显著性较弱且没有进行实质商标使用不会造成相关公众混淆的情形下，适用商标反向混淆将造成以下危害：(1)巨额赔偿利益会驱使大量恶意注册和商标囤积现象发生；(2)在先商标权人滥用商标反向混淆，选择权利懈怠，以期通过侵权诉讼反向劫持商标在后使用者。

2 商标反向混淆认定标准

商标反向混淆认定标准是法官衡量商标在后使用者是否侵权的标尺。但不论在国内外还是实务与理论界，尚未形成统一认定标准。笔者在借鉴国外经验的基础上，结合我国实际情况，拟从三方面阐述反向混淆认定标准。

2.1 在先商标权人商标合法并且商标在后使用者使用标识为商标性使用

在反向混淆侵权案件中，原告注册商标必须具有合法性，此为原告主张权利的前提条件。若原告在商标注册过程中存在上文提及的恶意注册、囤积商标等行为，则原告无法依据反向混淆理论获得救济。

另外，被告使用标识行为属于商标性使用。我国《商标法》第48条规定了商标的使用。凡是“将商品用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为，均可以认定为本法所称商标的使用。”[5]109-110若被告使用标识行为不构成商标法意义上的使用，则可将此作为不侵权抗辩事由。

2.2 在先商标权人与商标在后使用者之间商标近似、商品类似

在先商标权人注册商标与商标在后使用者使用标识之间是否相同或近似、两者之间的商品是否相同或类似是判断是否会引起相关公众混淆的必要条件。

商品相同或类似的判断，法院一般依据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条及第12条规定。笔者认为除了在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等因素去分析是否构成相同、类似商品或服务，还可以考虑商品或服务之间是否为直接竞争关系，是否他们共享相同市场。

商标相同或类似的判断，法院依据上述解释第9条商标近似的内涵及第10条认定原则，其中认定原则是解决该问题的重要手段，以相关公众的一般注意力为标准，在商标比较时既要进行整体对比，又要进行主要部分对比，对比应当在对比对象隔离的状态下分别进行，同时还应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。在我国法院，法官一般依据个人经验，而难以按相关公众一般注意力标准去评判商标的近似度，致使判断结果难以具有合理性。另外，在商标反向混淆侵权案件中应考量商标在后使用者的知名度，而并非注册商标的显著性和知名度。

商标性使用、商品相同或类似、商标相同或近似三个要件是混淆侵权的必要不充分条件，混淆要件要以此为基础；但混淆要件又具有独立性，具备上述三项要件，并不必然产生混淆可能性。[6]84

2.3 造成相关公众产生混淆的可能性分析

混淆可能性是商标侵权认定标准的重要基础。在满足上述认定标准后，混淆可能性分析将成为终极检验标准。混淆可能性分析包含多种要素，笔者依据美国多因素认定标准并结合我国司法经验，提出我国混淆可能性要素具体可表现为：商标强度、实际混淆证据、相关公众谨慎程度、商标实际使用情况、跨越可能性。上述要素依据其重要性按降序排列，并且以上要素并非穷尽列举，随着司法实践发展，还会有新的要素随之产生。

在商标反向混淆侵权案件中，商标强度分析角度与正向混淆有所不同。商标正向混淆侵权案件中，在先商标权人商标显著性与知名度越强，其保护价值与混淆可能性越大。而商标反向混淆侵权案件中，在先商标权人商标知名度较弱，若按正向混淆角度分析，则保护价值与混淆可能性较小，故无需对其进行保护，此观点显然违背公平原则。因此在商标反向混淆侵权案件中，对商标强度分析应侧重商标在后使用者商标知名度，其知名度越强越可能湮灭在先商标权人注册商标，更易使公众产生反向混淆误认。同时，美国学者Nancy Del pizzo认为，“在商标反向混淆侵权案中，检验商标在后使用者商标商业强度可以帮助法官更好地量化在先商标使用者损失。”[7]205关于商业强度，笔者认为可从商标在后使用者使用时间、投入广告的类型、广告数量及费用、广告中商标的突出程度、销售额、销售地等多方面举证。

实际混淆证据，在审理商标侵权案件中可直接证明相关公众产生混淆误认。商标反向混淆侵权案中，实际混淆证据可分为实际混淆与混淆可能性两种情形，前者可通过相关公众证词及错误电话等现实混淆证据证明，后者可通过消费者问卷调查证明存在混淆可能性。我国最高人民法院2017年公布的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第12条规定了实际混淆证据可作为判断混淆可能性的参考因素，但在我国司法实践中，法官很少在裁判文书中详细分析该要素。笔者认为上述规定也适用于商标侵权类案件，法官对该要素应提高重视、加强分析，尤其针对消费者问卷调查，法院必须采用统一标准评估其可行性。

相关公众谨慎程度，一般与混淆可能性成反比，当消费者在选择商品时谨慎程度越高，消费者产生混淆的可能性越低，该要素可从消费者自身辨识能力、文化程度或产品价格造成消费者注意程度强弱角度分析。但美国学者Richard E Stanley,Jr.针对反向混淆提出以下观点，“由于消费者谨慎程度高，反而可能因误认在先商标使用者模仿商标在后使用者而区分两者商品。”[8]1028-1030也就是消费者即便谨慎程度高至可区分两者商品，但仍可能造成反向混淆而损害在先商标使用者的商标价值。此见解可为商标反向混淆侵权案件的审理开辟新思路。

商标实际使用情况是我国分析商标侵权案件常用要素。在贝丽丝公司诉无锡商业大厦典型反向混淆侵权案中，无锡市中级人民法院将两者商品之间的实际使用情况进行对比，认为原告贝丽丝公司商品上起主要识别商标来源作用的标识不是“One”，且并无突出使用“ONE”注册商标，而是以改变字体的方式，使用“One”标识。路威酩轩公司在涉案商品正中间部位突出使用“ONE ESSENTIAL”标识，但相关公众在购买该商品或浏览涉案网站时，均易识别相关商品的品牌为“DIOR”，不会对商品来源产生误认或认为两者商品之间存在特定联系。此案件分析中，该要素成为判断侵权是否成立的重要影响因素。

跨越可能性在两者商品或服务过于相似但又不属同一类别的商标侵权案中凸显重要作用。跨越可能性涉及以下两个方面：第一，在先商标使用者将会扩张其商品或服务的领域跨越到商标在后使用者范围；第二，即使在先商标使用者主观上没有扩张其商品或服务的意图，但是两者商品或服务太过于相似，以至于导致消费者认为两者来源相同。[9]47由于我国法官在审理商标侵权类案件中，很少适用该要素，故将该要素置于末位。在大部分商标侵权案件中该要素优势尚未显现，但并不意味着其完全无适用之必要。在个别案件的审理中，若介入该要素分析会使判决结果更具说服力；在某些特殊情况下，该要素甚至会对被诉侵权人行为是否构成侵权的认定结果产生重要影响。

3 对“欧普”商标反向混淆侵权案件的评析

商标反向混淆侵权案件中，若在先商标权人没有恶意抢注、囤积商标等造成商标存在瑕疵行为，且注册商标的固有显著性不弱并进行商标使用时，则实力弱小的在先商标权人已获得法律保护。判断商标在后使用者的使用行为是否构成侵权，需依照上述认定标准逐步分析。

3.1 在先商标权人获法律保护的前提条件

乐清市欧普电子有限公司于2000年7月21日注册了第1423367号“欧普”商标，核定使用商品为插头等电工产品。该商标自2010年11月6日被核准转让给张红、王绍业、张文共同享有，且从被核准注册至今一直被持续使用。

被告欧普照明股份有限公司于1999年2月14日申请1424486号图文组合“欧普”商标，核定使用的商品为第11类，即灯、灯照、照明器械及装置等。中山市欧普照明股份有限公司于2007年7月28日注册了第4426527号“欧普”文字商标，核定使用的商品类别为第11类，并于同年9月7日注册了第4426528号“欧普”文字商标，核定使用商品类别为第9类，即报警器、电池、电熨斗、信号灯、闪光灯(信号)。欧普照明公司于2008年10月14日注册了第4983580号“OPPLE”商标，核定使用商品类别为第9类插头等电工商品。

依据上述实际情况，首先，原告注册“欧普”商标无恶意抢注行为，可从恶意抢注构成要件简析。(1)主观要件：原告申请该商标无谋取不正当利益之意。原告注册商标一直持续使用在其核定使用的电工商品上，在此期间并未发生高价转让、许可使用该商标行为；(2)行为要件：原告申请注册商标未采取不正当手段。此证据需要被抢注人提供，此案中的被告并未能提供原告“欧普”商标是以不合法或不合理的方式注册；(3)客观要件：注册成功。此要件需分析被抢注商标是否具有一定影响力。

根据材料，并不能得出欧普照明股份有限公司在原告申请注册商标时，其商号已具有一定影响力。其次，原告无囤积商标行为。原告没有像“奥普”案中的浙江现代新能源公司主观恶意明显，不正当地大量注册一些企业已使用并具知名度的商标。再次，原告注册商标与被告注册“欧普”商标已共存十五年，在此期间，被告没有提起原告1423367号注册商标无效之诉。最后，涉案商标应属臆造性商标，其固有显著性较强，加之被告的持续使用行为，相应会获得一定知名度，故其受保护程度较大。

综上，此案原告没有恶意抢注、囤积商标等造成商标存在瑕疵行为，且涉案权利商标固有显著性不弱并一直被原告持续使用，故原告权利应获得法律保护。

3.2 适用反向混淆理论的可行性

原告注册商标合法，另根据一审及二审法院观点：被告使用标识行为属商标性使用。

一审法院与二审法院将该案焦点聚集在被诉侵权商业标识与权利商标是否构成近似及被告使用行为是否容易导致相关公众混淆。一审法院依据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条和第10条规定，认定原告涉案权利商标组成部分中明显具有较强显著性和识别力的是其图形部分，且原告未举证证明涉案权利商标具有较高的知名度与影响力，相关公众施以一般注意力，足以将涉案权利商标与“欧普”“欧普照明”相区分，故两者不属于近似商标。二审法院依据两标识各自要素结合后的整体结构，得出二者视觉效果存在一定差异，故相关公众施以一般注意力能够区分两标识。对此结论，诸多学者持不同意见。在“商标跨类使用中的商标侵权问题”专家研讨会中，中国政法大学张今教授认为，组合商标的各要素均在商标法保护范围之内，涉案权利商标包括图形、字母、文字三部分，但其中仅文字部分具有独立意义。华东政法大学黄武双教授对此表示认同，在组合商标中，按照中文称谓习惯，文字是最突出的部分。[10]笔者赞同以上两位教授的观点，首先，此案中涉案权利商标与“欧普”“欧普照明”都包含“欧普”文字，中文“欧普”应是该商标的主要识别部分，对于相关公众而言，一般通过主要文字部分来称呼、识别商标，很少通过商标图形部分区分商标。其次，商标是否近似，应依照相关公众的注意力，而并非法官个人经验。依据黄武双教授的意见，法院应借鉴欧美的经验，要证明消费者是否产生混淆，最妥当的办法是消费者意见调查或公众意见调查。故笔者建议原告可学习汕头市澄海区建发手袋工艺厂等诉迈克尔高司商贸(上海)有限公司商标侵权案中的当事人，通过正规调查公司的市场调研结果来证明大部分消费者是否会将双方商标混淆，其调查过程要客观、完整、规范、透明，使其具有一定证明力。虽缺乏消费者意见调查，但原告与被告之间商标相似的客观事实不会由此减弱。因此，笔者认为被诉侵权商业标识与权利商标之间构成近似。

对于是否容易导致相关公众混淆，一审法院及二审法院均以被告注册商标在核定使用灯类商品上具有较高知名度为由，认定相关公众在原告权利商标核准使用商品上看到被诉侵权标识时，易与被告建立联系。因此在被诉侵权标识与权利商标本身并不近似的情况下，相关公众不会对被诉侵权标识与权利商标所指向的商品来源产生混淆或误认。笔者认为，在被诉侵权标识与权利商标构成近似的前提下，应在该案中逐一分析商标强度、相关公众谨慎程度、跨越可能性等因素。由于实际混淆证据双方当事人均未提供，故无法分析；另由于被告实际使用情况与原告无实质区别，故商标实际使用情况在此案件中无需分析。

首先，关于商标强度，在反向混淆侵权案件中，应从在后商标使用者使用标识的知名度强弱分析是否商标在后使用者利用其市场优势湮没在先商标权人注册商标，从而导致相关公众产生混淆。此案中，由于被告商标已具有极高知名度，被告将相似商业标识使用在原告注册商标核定使用商品上，当原告在其注册商标核准使用商品上使用该商标时，易使公众误以为原告商品来源于被告。其次，相关公众对购买灯、开关类商品的谨慎程度较低，对被告销售的插座、拖线板等商品价格消费者难以付诸较多注意力，故产生混淆的可能性较高。最后，关于跨越可能性，被告经营销售的灯、日光灯管、报警器、电池、信号灯等商品与原告注册商标核定使用商品在功能用途、消费群体方面具有较大的关联性，会导致消费者误认被告将其商品领域扩张至原告商品核定范围，从而产生混淆。

综上，笔者认为此案件为典型的商标反向混淆侵权案件，被告侵权行为符合反向混淆认定标准。若不对被告行为加以规制，会导致原告丧失其注册商标价值，被告最终将原告企业排挤出市场。此外，《商标法》的一个重要目的是保护消费者利用商标认牌购物，避免他人运用商标误导消费者[10]3，此案被告的行为阻碍了消费者通过商标认牌购物，损害消费者利益。因此应规制被告侵权行为，维护在先商标权人的合法利益。

3.3 比例原则与反向混淆理论之间的协调

2016年召开的知识产权审判“三合一”推进会上，最高人民法院明确提出“司法主导、严格保护、分类施策、比例协调”四项司法政策[11]2，其中比例原则是严格保护的统筹原则。比例原则要求商标权的保护范围及强度与其应有的显著性和知名度相适应，而反向混淆理论在一定程度上突破了该原则，反向混淆保护了原本显著性和知名度不高的商标。比例原则和反向混淆之间看似冲突，但两者之间并不矛盾，可协调平衡。在“奥普”案中，最高人民法院依据比例原则，判定商标在后使用者使用行为不构成侵权，故此案被告主张我国《商标法》中未提及“反向混淆”，并依据“奥普”案中适用的比例原则进行抗辩，但“奥普”案中的原告浙江现代新能源公司与该案原告张红等人所处情形有所不同。首先，“奥普”案中的原告浙江现代新能源公司本身具有囤积商标不正当性行为在先。其次，最高人民法院的核心观点在于权利商标的保护范围和强度应与浙江现代新能源公司对该商标的显著性和知名度所做贡献相符，浙江现代新能源公司并没有通过自身的努力为注册商标的显著性与知名度做出贡献，而本案中原告张红等人自2000年注册商标后一直致力于经营销售插座等电工商品，为推进其注册商标的知名度做出了贡献。故此案中反向混淆理论的适用与比例原则处于协调统一状态。

实力较强的商标在后使用者于核定使用商品范围之外使用与在先商标权人注册商标相同或相似标识，导致在先商标权人合法权益受损、相关公众产生反向性混淆误认，其行为已违背《商标法》保护目的。在司法实践中，法院在审理商标反向混淆侵权案件时，应在坚持商标保护比例原则的前提下，从反向混淆视角出发，遵循其认定标准判定逻辑顺序，从而得出更为科学合理且具说服力的判决结果，以防止实力较强的商标在后使用者尤其是拥有驰名商标的在后商标使用者因其知名度而湮没他人合法注册、持续使用的商标，从而促进市场竞争秩序朝公平有效方向发展。