警察出枪规范的构建探析

□韩育林

(中国人民公安大学，北京 100038)

警察执法现场充满着不确定性，这种不确定性所带来的危险因素也直接威胁着警察自身的生命安全。 虽然法律赋予了警察在特定情况下使用枪支的权利，但如何使用枪支？出枪作为一种警告方式是否合法？这些问题尚缺乏深入探讨。

一、我国警察出枪规范存在的问题

我国大陆地区警察用枪主要受到法律规制、行政立法规制和行政规则规制。①参见杨建顺：《行政法总论》(第二版)，北京大学出版社，2016：158。行政规则的概念学术界有争议，杨建顺教授肯定了行政规则概念，并将其分为有内部效力的行政规则和有外部效力的行政规则。其中，在规制警察武力使用方面起主要作用的是有外部效力的行政规则。一方面，这些规制的具体内容主要围绕枪支的配备、管理、应当开枪的情形、备案制度等，但对于出枪、举枪等用枪警告的规定却存有遗漏，也未指出警察用枪时的注意事项，致使许多警察在一线执法时用枪迷茫；另一方面，作为一种可能直接剥夺犯罪行为人生命权这一法律保留内容的警察用枪行为，应采用以法律规制为主，其他规制方式为辅的方式。事实恰恰相反，仅《人民警察法》以法律的形式对警察使用武器进行了概括式规定，警察用枪警告程序则散见于各类规章条例中。如 1990 年发布的 《看守所条例》 、1996 年发布的 《人民警察使用警械和武器条例》、 1999年发布的《公安机关公务用枪管理使用规定》、2010年发布的《公安机关人民警察现场制止违法犯罪行为操作规程》等,这些行政规制虽涉及警察开枪前的警告程序，但并没有对该行为做具体的、明确统一的界定。事实上，警察用枪是一个过程，击发只不过是其中的一个环节，击发之前的形势判定、掏枪、举枪压制、鸣枪示警都是不能忽略的重要程序。2015年5月1日开始施行的《公安机关人民警察佩带使用枪支规范》(以下简称《规范》)也明确对用枪行为做了广义解释，将警察用枪步骤化，即使用枪支包含持枪戒备、出枪警示、鸣枪警告、开枪射击等行为。但《规范》仍存有瑕疵，如未对警察出枪警告所适用情形进行规定等。 因此，有必要借鉴域外用枪法律中的先进经验，将出枪、举枪等警告行为作为独立的用枪方式，并辅以主客观相统一的用枪指导原则和其他措施，以此规制警察的用枪行为。

二、警察出枪相关概念的界定

从警察对现场情形的判定，并在内心形成使用枪支的确信，到开枪射击终止状态，此阶段涵盖了警察利用枪支实施震慑、警告程序。具体行为有扶枪戒备、持枪戒备、出枪警示、鸣枪警告四个步骤。它们在适用危险的程度上呈现递增趋势，但前步骤并非后步骤的必经阶段，现实方式会因事件发展而发生跳跃。下面主要对相关概念予以释义：

扶枪戒备。属于一种腰间戒备姿势，主要使用在日常盘查过程中。当执勤警察遇有嫌疑人行为可疑，携带的包裹中可能存有危险物品，且嫌疑人不听指挥，执勤警察通常可采取该种扶枪戒备的姿势以示警告。手扶枪套不仅对嫌疑人有震慑作用，还能够保证警察在遇有真正危险时可以快速拔枪出套形成瞄准姿势。

持枪戒备。根据《规范》的解释，持枪戒备指人民警察判断可能发生暴力犯罪行为的情形下，采取相应的戒备状态，并根据所处环境的宽阔、狭窄，将枪口指向前上方或者斜下方的戒备姿势。由于持枪是把武器对嫌疑人的直接展示，在适用要求上是高于扶枪戒备的。

出枪警示。也即举枪压制，其对象是现行的暴力犯罪行为人，同时《规范》指出，出枪警示时，需将枪口对准犯罪行为人，子弹上膛并打开保险。出枪警示与持枪戒备都是对犯罪行为人的一种直接震慑，均伴随着警察的口头警告，但两者也存在区别。第一，行为状态不同。持枪戒备主要强调了警察与枪支的结合状态，当其枪口的指向举起持平，瞄向犯罪行为人时，才算构成出枪警示。第二，枪口指向不同。持枪戒备时枪口方向通常是前上方或者斜下方，而出枪警示时枪口通常与手臂持平，瞄向目标。第三，适用的危险程度不同。出枪警示对犯罪行为人的危险程度要高于持枪戒备。[1]

口头警告与鸣枪示警。《人民警察法》第31条规定了人民警察在遇有法定情形时，经警告无效的，可以使用武器。但法条对警告的方式并未予以详细规定。而口头警告与鸣枪示警两种方式是分散规定于其他的规范与条例之中的。口头警告指警察在持枪过程中，以严厉的言辞训诫犯罪行为人停止侵害，否则开枪射击的警告模式。鸣枪示警指警察在规定的情形下，通过向天空鸣枪的方式，告诫行为人如继续实施违法犯罪，将面临更为不利的后果。

三、构建警察出枪规范的意义

(一)快速震慑控制现场、提高效率

向犯罪行为人出示并使用枪支，是警察最为重要的暴力性手段，对于犯罪行为人而言，有强大的震慑力。警察可充分利用此工具优势，通过出枪警告，达到快速控制现场，以免事态进一步失控、恶化。

(二)应急警务中缩短反应控制时间，保障警察安全

警察在执法现场需要面对极为不确定的安全问题，所以要求警察应与犯罪行为人保持一定的安全距离，以保障警察安全。如果该犯罪行为具有即时暴力性，需使用枪支予以制止，则警察与犯罪行为人的距离应遵循“21ft原则”。[2]即为保证有足够时间完成拔枪到射击而不被犯罪行为人反攻，警察需要与犯罪行为人保持21ft(约6.4m)的安全距离。但应急警务中，警察与犯罪行为人的间距并不能实现21ft之余。所以，如果赋予警察独立的用枪警告权，则既可以为后续可能的开枪射击做好程序准备，也可以缩短警察反应控制时间，降低安全距离的要求，更好地保护执法人员的安全。

(三)提升警察执法权威

制式警服与强制性警械武器是警察权威集中的外在表现，而枪支作为致害性极高的武器更能体现出警察不容挑战的权威。但只有先赋予警察独立地出枪、举枪行为以合法性，才能够谈得上规范警察开枪的前置程序，才可以有效保障警察的执法权威，威慑犯罪。如在美国法治文化中，警察执法权威是备受推崇的。以至于美国警察即便有过失用枪的情形，只要能够证明其当时确有内心确信，陪审团也是不愿责备警察的。[3]所以，在提升警察权威的呼声中，在法律规范束缚下，将开枪的前置阶段定性为独立的用枪手段，并在一定范围内拓宽用枪情形是有一定意义的。

(四)培养警察用枪综合能力

由于法律规定不明朗、用枪培训欠缺、负面舆论甚嚣等原因，当前我国警察普遍面临着出警不愿带枪，处警不会用枪、用枪茫然等问题。许多警察受开枪种种程序限制的干扰，在遇有应当用枪的紧急危险时，第一反应却是如何采取非用枪手段来控制危险。即便警察打算用枪射击，也需要快速考虑当前形势是否对应法律所规定的15种情形，这极大增加了警察的反应控制时间。不敢开枪成为一线警察的主要用枪困境。而通过确立警察较为宽泛的独立出枪、举枪等用枪权力，可以有效缓解这一困境。首先这种独立的提前行为可以为警察进一步判明形势准备时间；其次，该行为可以有效降低警察的用枪精神恐慌，使警察在确遇紧急危险时，敢于开枪，保护公民及自身的权益。

四、国外及我国港台地区警察出枪规范的经验与启示

(一)美国警察出枪规范

在美国，警察使用枪支必须遵循合理原则与生命威胁原则。出于特殊的国情，美国警察有较大的自由裁量权，只要他们有合理的理由确信，除犯罪行为人以外任意第三人的人身权益受有或者即将受有紧迫威胁，警务人员便可采用致命强制力。[4]此外，美国警察对枪支的使用还规定了详尽的前置程序，主要包括警告、持枪压制和谈判三种方式。[5]具体地，警告主要采用口头方式。除涉及美国财政部、海关、监狱的法律规定有鸣枪示警外，美国执法部门一般不允许执法人员通过开枪实施警告。从司法实践来看，鸣枪的效果往往适得其反，且容易造成误伤。再有，执法部门主要还担心警察向嫌疑人射击但未击中时，可能会通过主张自己只是在鸣枪示警来躲避其开枪行为带来的法律责任，[6]持枪压制是警方在盘查、检查嫌疑人员过程中采取的一种具有安全保障性质的警务战术；谈判是警察综合最小动用武力原则与损害最小原则，在开枪前对犯罪行为人最后的挽救措施。

(二)俄罗斯警察出枪规范

俄罗斯并没有区别用枪与用枪预备阶段，警察使用枪支单指开枪。但不同于中国的警察法仅对用枪进行原则性指导，俄罗斯警察的用枪原则、程序、情形等均由《联邦警察法》《联邦司法警察法》等位阶高的法律明文规定，更具权威性。此外，俄罗斯在法律上还具体规定了警察可以用枪的特殊情形，包括对动物、无生命物等对象用枪。

(三)日本警察出枪规范

日本警察法对使用枪支采取的是广义理解，包含了拔枪、举枪等前置行为。虽然日本警察文化并不鼓励用枪，但日本对于警察用枪的制度设计还是相当完善的，这对日本社会治安状况具有很大的促进作用。如对于用枪原则的规定就采取了主观原则与客观原则相统一的方式。此外，日本对于警察用枪的法律不仅涉及事先拔枪、准备射击、开枪恐吓等警告程序，还规定了警察用枪过程中不同的角色分配，以及如何防止刺激对方、枪支被抢夺等注意事项。日本的用枪规定可以说涵盖了整个用枪全过程，详尽且具体。甚至细致到对用枪警告的时机、次数、枪口方向都做了指导。[7]

(四)我国香港和台湾地区警察出枪规范

《香港警察通例》十分严谨、明晰地规定了警务人员对枪支的使用。《通例》明确了拔枪、举枪行为也是独立的用枪行为。为了避免警察因用枪权扩大而导致过失侵权或故意侵权，香港地区还明确要求警察即便没有击发枪支，对于独立的出枪行为也要向监督部门进行报告，该规定有效地避免了滥用枪支、用枪不当等问题。台湾地区规定了事前防卫性质的枪支使用方式，赋予了警察较为宽泛的用枪权。此举注重保护警察的人身安全，它规定了警告是作为例外情形存在的，一般警察用枪时无需警告。这主要是担心警察在适用法律时出现混淆，不利于警察抓住控制权，从而失去先机，甚至威胁到自身安全。

五、构建警察出枪规范的路径

我国以肯定式列举、否定式列举两种立法方式，对符合警察开枪的条件加以限定，但并没有对枪支使用的前置阶段予以规定。所以，警察出枪但不开枪的行为合法与否就成为法律规定的瑕疵。我们仅以是否合理来评价警察这一用枪行为。正因为忽视了用枪的程序性，误认为掏枪即应射击，导致许多警察在执勤期间遇有人身危险，不敢出枪。换言之，立法的缺漏使警察在思想上缩小了用枪范围。[8]因此，对警察开枪的前置阶段进行规范很有必要：

(一)完善相关法律规定

“法无授权即不可为”是重要的法治理念，目前我国并没有明确地将掏枪行为、口头警告、鸣枪示警作为独立的用枪方式，也未能考虑警察在执法现场用枪时精神高度紧张的现实状态。框架式的规定并不具指导性，以至于许多警察一用枪，就被推上舆论的风口浪尖。

1.引入合理原则与威胁原则

在规定具体用枪条件的前提下，法律应当强化用枪原则的指导功能。目前我国《条例》与《规范》规定了我国警察用枪的两大原则，一是制止违法犯罪，二是尽量减少人员伤亡、财产损失。但这两原则主要强调了用枪的客观目的性，而忽视了用枪的主观判断。笔者认为有必要引入合理原则与威胁原则，即只要警察有足够的理由形成内心确信，或者现实情形有可能威胁到警察安全的，警察即可使用枪支，包括掏枪和举枪行为。基于原则指导下的出枪行为经情况报告，若理由正当，即便警察后期受到舆论质疑，也应完全免责。

2.重新定义出枪行为的法律性质

1980年颁布的《人民警察使用武器和警械的规定》将警察使用枪支以实现自我防卫的权利划定为“正当防卫”行为，而1996年颁布的《人民警察法》又将其改定为“法令行为”。正当防卫着重的是私权，而法令行为着重的是公权，这一改变在性质归属上有其合理之处，但也存有弊端。在法律层次，正当防卫是有减免刑罚的法定量刑情节的，但法令行为没有。且法令行为需要受到来自比例原则更为严密的审查。[9]即用枪作为警察维护治安的权力行为，在法律上并没有得到有效保障，这在一定程度上也造成了警察在执法过程中不愿去触碰枪支。所以，出枪行为在法律性质层面应当向保障警察权力运行方面做出一定的倾斜。

3.考虑突发情形及警察精神状态

由于警察在执法现场需要面对现实危险和潜在威胁，加上出枪行为本身就意味着即将过渡为关乎生死的打击措施，警察的神经往往是高度紧张的，这就很难保证警察不会出现错误的形势预判。立法者在制定法律时应当考虑到这一点，在判定出枪警告是否合法时，给予警察更多的用枪弹性空间。

(二)细化掏枪、举枪行为的适用条件

掏枪、举枪的行为本身具有双重性质。它既可以是射击的必经程序，也可以作为前文论述的独立用枪行为。所以，什么条件下适宜掏枪、举枪，也应当提前具体规定下来。

第一,非独立地附属于以射击为终点的出枪行为。 此种情形，掏枪、举枪是过程，开枪是结果。所以掏枪、举枪的适用条件概然地包含于警察合法开枪的情形，即此时出枪与开枪的适用条件无异。[11]

第二,独立地作为具有实质意义的出枪行为。 由于警察开枪能够对犯罪行为人造成直接现实的人身危害，所以法律对应当开枪的情形做细致规定。而独立的掏枪、举枪行为是作为一种震慑手段存在的，其侵害的预防性、警察安全的保障性特点更为突出。所以，适用独立的出枪、举枪行为的情形在范围上要相对较大，应包括既然性的危险与或然性的危险，比如下述几种出枪警戒的情形：

1.盘查搜查时遇有可疑情形可手扶枪套或持枪戒备。 警察出于合理怀疑，依法对形迹可疑的嫌疑人员实施盘查权时，由于并不能确认潜在危险的发生，所以此时警察的自我防卫意识往往较弱。在盘查中因警察疏忽大意，被嫌疑人员以刀具枪械袭击伤害的案例几乎每年都会发生。事实上，警方基于合理怀疑与“21ft法则”是可以或有必要通过手扶枪套、持枪戒备来保障自身安全的。

2.对方持具有杀伤力的器械，经警告不放，且有可能伤害到警察的情形。 不听从警察告诫，且持有致害器械的暴力行为人，是极有可能进一步袭警的，警察的安全面临着直接威胁。此时，通过出枪警告行为，可以最大限度地震慑行为人，保护自身或他人免受人身攻击。

3.对正在实施犯罪的，经警告仍不停止侵害，可出枪警告。 如果现行犯罪人经警告仍继续实施犯罪行为的，出于对国家利益、公共利益、受害人人身权益的考量，警察是可以通过威胁犯罪行为人的生命权益来实现对国家、集体、受害人的保护。此外，对于斗殴类型的案件，如果警察直接予以制止，自身的安全有时也难以保障。所以，警察在制止现行犯罪者，经警告后也是可以出枪警告的。

4.其他经警察判明，行为人的行为可能造成危害社会利益、人身安全的，可以用枪实施警告。 只要是警察基于形势判明该暴力犯罪很有可能导致被害人或其他现场人员受到人身伤害，或采用甩棍、钢叉、催泪瓦斯等警械实施控制不能使犯罪行为人顺从，还可能误伤被困受害人时，警察可以在保障自身和公众安全、不会造成群体恐慌的前提下，通过出枪来实施有效的警告。[10]

(三)强化警察自我规制

1.科学制定警察用枪考训制度。 目前我国对于警察枪支的训练模式单一固化、基本是以精准度射击、速射为主，且在场地及经费上也不能充分保障，[11]这就造成警察不知该如何判明现场情况，并准确用枪。所以，我们应当制定科学的考训制度，引进情景化训练模式。利用虚拟现实技术，模拟案件现场，考察警察如何恰当选择持枪警告还是开枪射击，并将考察结果作为警察受领、持有持枪证件的重要依据。这种训练方式更能贴近实战，有利于缓解警察的紧张情绪，准确用枪。

2.对单独的掏枪、举枪等行为施行报告制度。 如果将掏枪、举枪、持枪警告作为独立的用枪方式，那么警察用枪的门槛将会相应降低，但这并不意味警察可以随意出枪。对于掏枪等非射击行为，可以借鉴香港地区的经验，通过建立事后报告制度，规范警察用枪制度。但出枪并不等于开枪，所以在报告形式和内容上也可以有所不同，譬如采用口头而非书面的形式向监督部门报告等。

3.对违规用枪者进行惩戒。 如果发现执勤警察有违规用枪、滥用枪支的情形，应对其采取一定的惩戒措施。如降低绩效考核成绩，没收持枪证件等。

(四)明确出枪警告方式

目前，《看守所条例》规定有鸣枪示警，《使用警械和武器条例》设定了警察开枪要以警告为先行程序，但未涉及具体方式，此外便无相关的法律法规。但这两条例中的规定在警察执法实践中却严重走形。许多一线警察误认为开枪前必须经鸣枪示警，不鸣枪就违反程序要求。但事实上，法条上并没有对此做明文限定。而且，比较域外关于对警察鸣枪示警的要求可以发现，鸣枪示警的结果也许并不理想。譬如造成群众恐慌、流弹误伤等。但不论是基于国外的用枪经验，还是考虑到我国的国情与民警的用枪习惯，对采取口头警告或采取鸣枪示警都应明确授权，以避免执勤警察用枪不规范。[12]