我国“皇冠宝石”规则的启用条件研究

摘 要：“皇冠宝石”规则是十分重要的经营者集中的资产剥离补充救济措施，可以降低资产剥离失败的风险，恢复或维护经营者集中后相关市场竞争性。但我国“皇冠宝石”规则启用条件的规定不明确，现有法律只是原则性地规定“皇冠宝石”规则的启用条件为“首选方案存在不能实施的风险”，此规定过于笼统，一定程度上增加了“皇冠宝石”规则执法实践的操作难度。为了能够使“皇冠宝石”规则发挥其应有的价值，需要对我国“皇冠宝石”规则的启用条件进行完善。因此，明确我国“皇冠宝石”规则的启用条件，对“首选方案存在不能实施的风险”进行界定就成为完善“皇冠宝石”规则启用条件的重点。通过借鉴域外的相关经验，“首选方案存在不能实施的风险”具体可以从可售性风险、道德风险、稀缺性风险、贬值风险等四个方面综合考量。

关键词：经营者集中救济;资产剥离;“皇冠宝石”规则;启用条件

1 前言

经营者集中可以带来经济效益，但也有可能带来限制、排除相关市场的竞争。因此，在一些国家和地区会对可能产生限制、排除相关市场竞争的经营者集中附加限制性条件，即经营者集中的反垄断救济。“皇冠宝石”规则也被称之为替代剥离救济方案，是一种资产剥离救济措施，以确保成功实现资产剥离，具体是指经营者集中的资产剥离救济在明确首选剥离资产的同时，还提供备选剥离资产，一旦首选剥离资产剥离失败，则需要剥离备选剥离资产。经营者集中的资产剥离救济中考虑适用“皇冠宝石”规则时，首先要明确“皇冠宝石”规则的启用条件，只有明确了启用条件，“皇冠宝石”规则才能顺利的实施并体现它的价值。

2 “皇冠宝石”规则的启用条件

美国联邦贸易委员会在2012年的《联邦贸易委员会竞争局关于经营者集中救济措施协商的声明》中指出，若当事人没有按时出售首选剥离资产，联邦贸易委员会将出售备选剥离资产。欧盟2008年的《经营者集中救济通知》中也明确，“皇冠宝石”规则的启用条件是参与经营者集中的当事人的首选剥离资产含有执行风险性，包括可售性风险、道德风险、买受人稀缺的风险以及待剥离资产存在迅速贬值的风险等。

3 我国“皇冠宝石”规则的启用条件存在的不足

商务部的《试行规定》第七条规定：“申报方提出的附条件建议首选方案存在不能实施的风险的，商务部可以在审查决定中要求申报方在首选方案基础上提出备选方案。”可以看出，我国将“皇冠宝石”规则的启用条件规定为“申报方提出的附条件建议首选方案存在不能实施的风险”。因此，对于“首选方案存在不能实施的风险”中的“不能实施的风险”的界定就成为明确启用条件的核心。但是，“首选方案存在不能实施的分险”这一概括性启用条件规定过于笼统，一定程度上增加了“皇冠宝石”规则执法实践的操作难度。因此，我国需要对“皇冠宝石”规则的启用条件的进行具体化和可操作化的完善。

4 完善我国“皇冠宝石”规则的启用条件的建议

由于商务部的《试行规定》第七条将“皇冠宝石”规则的启用条件规定为“申报方提出的附条件建议首选方案存在不能实施的风险”，因此要明确“皇冠宝石”规则的启用条件的核心就在于如何界定“首选方案存在不能实施的风险”中的“不能实施的风险”，需要对此“风险”进行界定。对此，结合域外的立法规定和执法实践，本文认为可以从以下四个方面来界定首选剥离方案的“不能实施的风险”。

4.1 首选剥离资产存在可售性风险

资产的可售性是指资产对潜在买受人的购买或投标具有很大的吸引力。资产的可售性与资产在相关市场的价值有着密切的联系，一般情况下，资产的可售性与该资产在相关市场的价值呈正相关，即资产在相关市場的价值越高，该资产的可售性就越大。剥离资产应当具备可售性，只有将待剥离资产顺利的转让给潜在的买受人，资产剥离救济才可能达到恢复或保持相关市场有效竞争的目标。为了保证资产剥离救济的成功剥离，待剥离资产的可售性风险越低越好。

4.2 首选剥离资产的相关当事人存在道德风险

尽管参与经营者集中的当事人作出了经营者集中的限制性条件的承诺，但往往这种承诺也都是基于经营者为了加快经营者集中的进程而被迫作出的承诺，其内心还是十分不愿意被这种限制性条件的束缚，不想促成剥离方案的顺利完成。他们可能就会作出一些十分消极的行为，怠于实施首选资产剥离方案，例如，不积极寻求潜在的买受人，任由待剥离资产贬值等。为了降低参与经营者集中的当事人的这种道德风险，反垄断执法机构就会要求他们提供一个更为优质的备选剥离资产，一旦首选剥离资产剥离失败就可对备选剥离资产进行剥离。参与经营者集中的当事人正是有了保护更为优质的备选剥离资产不被剥离的压力，他们才会提高对首选剥离资产实施的积极性。

4.3 首选剥离资产存在潜在适格买受人稀缺的风险

没有销售市场就会严重影响经营者集中资产救济的顺利完成，缺少买受人会导致无法有效实施资产剥离救济措施。资产剥离救济的目的是取得待剥离资产的买受人能够提高其在相关市场上的竞争性，从而促进相关市场的有效竞争。如果缺少潜在的适合买受人将会使得待剥离资产剥离失败，直接导致经营者集中救济的失败。

4.4 首选剥离资产存在迅速贬值风险

从确定待剥离资产到寻求到合适买受人并成功转让待剥离资产，往往需要一段较长的过渡期，但在这段过渡期内，这些待剥离资产具有不稳定性，很可能有迅速贬值的风险，导致其在相关市场的竞争力明显下降。

我国反垄断执法机构可以制定相关的经营者集中救济的指南、经营者集中救济的指导意见或经营者集中救济的实施细则等配套措施来界定首选剥离方案的“不能实施的风险”，以此明确“皇冠宝石”规则的启用情形。

参考文献

[1]刘武朝.经营者集中附加限制性条件制度研究：类型、选择及实施[M].北京：中国法制出版社，2014，72-7.

[2]韩伟.经营者集中附条件法律问题研究[M].北京：法律出版社，2013，55-69.

[3]丁茂中.经营者集中控制制度中的资产剥离问题研究[M].上海：上海社会科学院出版社，2013，65-87.

[4]叶军.经营者集中反垄断控制中的资产分持规则研究[J].比较法研究，2015（6）：158-173.

[5]马云鹤.欧美反垄断法资产剥离制度程序性规则评析与借鉴[J].辽宁大学学报，2011（7）：138-142.

作者简介

吴志鹏（1993-），男，汉族，福建宁德人，浙江理工大学法政学院，2017级硕士研究生，法律（法学），研究方向：反垄断法。