“三权分置”下土地经营权抵押的法律困境与出路

蒙柳帅青

改革开放以后，家庭联产承包责任制的确立，实现了集体所有权和土地承包经营权的“两权分离”，极大激发了农村活力，使农村得到了巨大发展。但随着城市化进程的加快，农地流转的僵化已无法满足城市化的迅速推进，“两权分离”制的农村土地制度弊端逐渐显现出来。在这一背景下，内生性制度变迁需求导致了承包权和经营权的分离，经营权自发流转情况不断涌现。为顺应这一潮流，中共中央适时提出“三权分置”改革，即在坚持农村土地集体所有基础之上，实现所有权、承包权、经营权三权分置。为保障“三权分置”改革的顺利推进，一系列国家政策和决策先后跟进。修改后的《农村土地承包法》将“三权分置”政策上升为法律制度，改革成果以法律的形式巩固了下来，并明确规定了土地经营权可以融资担保。然而土地经营权法律性质、抵押物范围界定、土地经营权抵押主体认定以及抵押配套制度等方面仍缺乏有效的法律支持，阻碍了土地经营权抵押的实现。

一、土地经营权抵押的现实背景

1.法律的及时调整

从法律层面看，现行法律对土地经营权抵押的态度从不尽一致到明确认可。作为根本法的《宪法》明确规定土地使用权可依法转让①，但未明确土地使用权是否可抵押，而普通法却给农村土地使用权的抵押设置了障碍，如《担保法》第37条第2项②和《物权法》第184条第2项③用近乎相同的表述禁止耕地等农地使用权设定抵押，相关司法解释也采用“认定无效”④的方式否定了土地承包经营权的抵押效力。而《民法通则》 《土地管理法》以及修改前的《农村土地承包法》等法律规定不明，既未允许也未禁止。值得一提的是，《物权法》第184条第2项⑤尽管禁止耕地等农地使用权设定抵押，但同时也以“但法律规定可以抵押的除外”进行了兜底性规定，为抵押留下了空间。随着 “三权分置” 改革的出台，土地经营权抵押试点得到大力推广，立法对现实需求及时调整，先是解除试点地区对土地经营权抵押的禁止⑥，继而解决非试点地区法律供给的不足。第十三届全国人大常委会第七次会议表决通过《关于修改〈农村土地承包法〉的决定》，修改后的《农村土地承包法》正式确立了土地经营权的融资担保制度。至此，在“三权分置”改革背景下，法律层面对土地经营权抵押的态度及时作出调整，明确赋予土地经营权抵押融资的功能，结束了以往法律对土地经营权抵押态度不一的局面。

2.政策的大力推进

从政策层面看，国家政策逐步突破法律束缚并大力推进。《中共中央关于1984年农村工作的通知》提到“…可以经过集体同意，社员协商转包土地……”⑦，这是国家首次对土地流转政策层面的松动。1987年，国务院对沿海某些发达省市就土地适度规模经营试验作出了批复，农村土地流转突破了家庭承包经营的限制，从此农村土地流转制度进入实验性阶段。《中共中央、国务院关于当前农业和农村经济发展的若干政策措施》提出“经发包方同意，允许土地的使用权依法有偿转让”⑧，由此，土地的使用权有偿流转已成为一项新的政策。党的十七届三中全会在保持土地承包经营权流转政策连续性的基础上提出“允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权以及扩大农村有效担保物范围”⑨。党的十八届三中全会首次明确了农民对土地承包经营权的抵押权⑩，为探索农村土地抵押融资创造了新的契机。2014年中央一号文件首次使用土地经营权概念，提出“允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资”⑪。2014年11月，中共中央首次提出“三权分置”改革，稳步推进土地经营权抵押试点⑫，为土地经营权抵押提供了政策顶层设计。为了贯彻此决策部署，中共中央办公厅、国务院办公厅于2016年10月发文指出，加快放活土地经营权，依法依规开展土地经营权抵押融资⑬。2017、2018年的中央一号文件继续贯彻此项政策，2019年中央一号文件更进一步指出：“健全土地流转规范管理制度……允许承包土地的经营权担保融资。”⑭至此，至此，国家政策将农地产权由“两权分离”逐步过渡到“三权分置”，逐步取消对土地经营权抵押的限制及至大力推进。

3.实践的不断探索

从金融实践看，金融实践远远早于国家政策的出台。在当时“两权分离”背景下，农民就由于资金短缺与抵押物的不足，而对土地承包经营权的抵押有着强烈需求，在这种强烈需求下，农民通过规避法律禁止性条款来实现土地承包经营权的抵押。正是基于这种现实的需求，农地金融实践率先在贵州省湄潭县开展，湄潭县在1988年设立了土地金融公司⑮，向土地经营者发放土地承包经营权抵押信贷。尽管这次实践以失败告终，但作为早期的探索试点，湄潭县土地银行的运作提供了宝贵的经验和有益的借鉴。由此，作为对现实需求的回应，2009年中国人民银行、中国银监会联合发文，明确提出“有条件的地方可以探索开办土地经营权抵押贷款”⑯；2010年中国人民银行、银监会等部门首次以部委文件形式提出探索开展农村土地承包经营权和宅基地使用权抵押贷款业务⑰。因而，部分金融机构以农村土地承包经营权抵押为切入点，为农村融资拓宽渠道，实行贷款模式创新。2014年国务院发文，要求中国人民银行、银监会等部门制定农村土地承包经营权抵押贷款试点管理办法，在经过批准的地区开展试点⑱；2015年国务院发文明确指出，赋予农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押融资功能⑲，许多地区陆续开展了农地抵押贷款的试点。各地的实践充分证明，土地经营权抵押具有强烈的现实需求，为相关法律制度的修改与完善提供了实践依据和现实支撑。

二、“三权分置”下土地经营权抵押的法律困境

尽管修改后的《农村土地承包法》创新确立了土地经营权的融资担保制度，但关于土地经营权法律性质、抵押物范围界定、土地经营权抵押主体认定以及抵押配套制度等方面仍缺乏法律的有效支持。

1.土地经营权法律性质缺失

修改后的《农村土地承包法》并没有明确规定土地经营权属于物权还是债权，因而也没有具体表述为土地经营权抵押，而是采取了折中态度，回避争议，使用了抵押、质押共同的上位概念，即土地经营权“融资担保”。立法对这一核心概念的权利属性有意选择沉默，正如十三届全国人大常委会委员、农业与农村委员会副主任委员刘振伟所指出：“由于各方面对继受取得的土地经营权是物权还是债权有争议，是作为用益物权设定抵押，还是作为收益权进行权利质押，分歧很大。立法不陷入争论，以服务实践为目的，使用了土地经营权融资担保概念，这是抵押、质押的上位概念。”⑳因而，修改后的《农村土地承包法》淡化了土地经营权的权利属性，并没有消除理论界见仁见智状态，土地经营权的法律性质仍处于法律的真空地带。

2.抵押物范围界定不明

修改后的《农村土地承包法》虽然明确将抵押的客体界定为土地经营权，但抵押的效力是否及于地上（含地下）附着物（主要指农作物），该法并没有作出明确回答。而现行担保法司法解释和法律规定也不尽一致。根据担保法司法解释第52条的规定㉑可知，土地使用权与农作物采取分离抵押模式，土地使用权抵押的无效并不必然导致农作物的抵押无效，两者相互独立，农作物并不是土地的一部分，抵押的效力不及于农作物。与司法解释不同，法律则采用统一抵押模式，这从《物权法》的规定推理可知。《物权法》第 197条明确规定，在抵押物被人民法院依法扣押时，为了抵押权能顺利得以实现，抵押权人有权收取该抵押财产的孳息，包括天然孳息和法定孳息，而地上附着的农作物属于土地的天然孳息，因而抵押的效力及于农作物，即农作物属于抵押物的范围。

3.土地经营权抵押主体认定模糊

修改后的《农村土地承包法》尽管明确规定承包方、受让方均可向金融机构融资担保，但对承包方、受让方和金融机构等主体资格的认定模糊。关于承包方，该法第16条保留了原法中“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”的规定。而第19条规定“本集体经济组织成员依法平等地行使承包土地的权利”，从第24条第2款㉒和第32条㉓的规定也可以看出，承包方是自然人即农村集体经济组织成员。那么问题就出现了，承包方是农户呢，还是集体经济组织成员个人？这两类不同表述产生的冲突，如何协调？修改后的《农村土地承包法》并没有作出明确回答。关于受让方，修改后的《农村土地承包法》仅用“须有农业经营能力或者资质”㉔来表述，但何谓农业经营能力，该法并无界定。关于抵押权人，修改后的《农村土地承包法》表述为“金融机构”，但是否所有的金融机构都可进行农业贷款，该法没有进一步回答。

4.土地经营权抵押配套法律制度不健全

“三权分置”下，土地经营权抵押的配套法律制度严重供给不足。首先，登记制度不健全。2015年施行的《不动产登记暂行条例》只明确了耕地、林地、草地等土地承包经营权的登记要求，没有涉及土地经营权和土地经营权担保物权的登记。而修改后的《农村土地承包法》第24、35、41、47、53等条款都提及登记制度，《物权法》第10条也明确规定“国家对不动产实行统一登记制度”。其次，土地经营权价值评估体系不健全。目前，对土地经营权的价值评估既缺乏专业的评估机构，也缺乏科学一致的评估标准，因而实践中评估标准不一。最后，农村社会保障制度严重滞后。我国农村社会保障制度覆盖面窄且保障额度低，养老保险和医疗保险十分有限，生育、伤残、失业等保险缺失，因而将土地经营权抵押，如果到期还不上贷款，农民将失去几年的土地经营收益，这将大大挫伤农民抵押的积极性。

三、“三权分置”下土地经营权抵押的法律建议

修改后的《农村土地承包法》已将“三权分置”政策上升为法律制度，其重大突破在于确立了土地经营权的融资担保制度。而现行法律大多数是“两权分离”背景下的产物，因而应尽快修改和完善，以切实化解土地经营权抵押的法律困境。

1.明确土地经营权的法律性质

“三权分置”政策已纳入法律规范，因而立法应重构农地产权制度，充分发挥“三权”各自独特的功能。学界普遍认为，“放活土地经营权”是“三权分置”政策的重点。赋予土地经营权具有担保融资权能，是土地经营权制度建构的重要考量因素。由此可知，土地经营权概念能否在“土地承包法修正案”中予以正确表达和容纳是农地“三权分置”政策入法成功与否的关键衡量标志㉕。根据修改后的《农村土地承包法》第47规定，不同性质的土地经营权担保方式不同，那么为准确选择抵押或质押的担保方式必然需要辨识土地经营权的法律性质㉖。修改后的《农村土地承包法》对土地经营权的法律性质采取回避态度，实为一大遗憾。因此，服务于“三权分置”改革目的，立法必须对土地经营权的法律性质予以明确，使之融入我国现行法律框架。

2.厘清抵押物范围

在“三权分置”下，尽管修改后的《农村土地承包法》对抵押关系客体的范围界定不再以是“四荒”还是耕地等土地类型的不同而区别对待，皆明确规定为土地经营权。但至于地上（含地下）附着物（主要指农作物），是否也在土地经营权抵押的范畴之内，该法并未提及。由于现行司法解释和法律规定的不尽一致：司法解释采用分离模式，而法律则采用统一模式，导致了理论界的分歧，因而理论界有肯定说和否定说两种观点。肯定说认为抵押的效力及于农作物；否定说认为抵押的效力不及于农作物。笔者认为，农村承包土地抵押试点已经进入第四年了，法律应明确答复地上附着物是否属于抵押的范畴，以避免司法解释与法律之间对抵押物范围规定的不一致，消除学界的分歧，更好服务于实践。

3.明晰土地经营权抵押主体

修改后的《农村土地承包法》对承包方有“农户”和“农村集体经济组织成员”两类不同表述，对这两者可能产生的冲突，法律应该作出明确回答。毕竟，承包方的确定对“三权”分置之承包权应否增加继承权权能，以及土地经营权抵押的实现乃至集体土地公有制的实现方式等均有重要影响。关于受让方，法律应明确界定农业经营能力的概念，消除实践的诸多分歧，以避免司法自由裁量权的滥用。至于抵押权人，修改后的《农村土地承包法》笼统规定为金融机构。从“三权分置”改革目的来看，土地经营权抵押是为农村发展提供信贷支持，因而建议将抵押权人的范围限定在与农业相关的金融机构，如中国农业发展银行、农村信用合作社、农商银行等，大力开展无息、低息贷款等惠农政策，加大惠农力度，缓解农村发展需要的资金短缺困境。

4.健全土地经营权抵押配套法律制度

土地经营权抵押是一个系统工程，需要健全相关的配套法律制度。首先，健全抵押登记制度。权属清晰是交易的基本前提，应尽快修改《不动产登记暂行条例》，把以土地经营权为客体的抵押登记纳入在内，加强土地经营权抵押载录的系统化，落实《物权法》对不动产实行统一登记制度的规定。其次，健全土地经营权价值评估体系。积极培育土地经营权评估机构，制定关于土地经营权评估机构的资质认证、规范运作等管理办法；建立一套科学的土地经营权价值评估标准，准确评估土地经营权的价值。最后，健全农村社会保障制度。农业天生具有自然性、弱质性等特点，因而要在土地经营权的抵押过程中，加快推进和完善农村养老、医疗、生育、伤残、失业等农村社会保障制度的步伐，解决农民土地经营权抵押后顾之忧，避免农民因土地经营权的抵押风险而陷入穷困。

注释：

①《宪法》 （1988） 第10条第4款规定：“土地的使用权可以依照法律的规定转让。”

②《担保法》 （1995）第37条第2项规定：“下列财产不得抵押：（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权。”

③⑤《物权法》 （2007） 第184条第2项规定：“下列财产不得抵押：（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外。”

④《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》 （法释〔2005〕6号） 第15条规定：“承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定无效。对因此造成的损失，当事人有过错的，应当承担相应的民事责任。”

⑥ 根据《全国人大常委会关于授权国务院在北京市大兴区等232个试点县（市、区）、天津市蓟县等59个试点县（市、区）行政区域分别暂时调整实施有关法律规定的决定》 （2015），试点地区被授权突破《物权法》和《担保法》关于耕地、宅基地等集体所有的土地使用权不得抵押的相关法律条款。

⑦ 而当时法律是禁止土地流转的，1982年《宪法》第10条第4款明确规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。”

⑧《中共中央、国务院关于当前农业和农村经济发展的若干政策措施》 （中发〔1993〕11号）规定：“在坚持土地集体所有和不改变土地用途的前提下，经发包方同意，允许土地的使用权依法有偿转让。”

⑨《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》（中发〔2008〕16号），明确提出：“赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权；允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权以及扩大农村有效担保物范围。”

⑩《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》 （中发〔2013〕12号），明确提出：“赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能。”

⑪ 《中共中央国务院关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》 （中发〔2014〕1号），明确提出“在落实农村土地集体所有权的基础上，稳定农户承包权、放活土地经营权，允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资。”

⑫ 《中共中央办公厅、国务院办公厅关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》 （中办发〔2014〕61号）明确提出：“坚持农村土地集体所有，实现所有权、承包权、经营权三权分置，引导土地经营权有序流转”，“稳步推进土地经营权抵押、担保试点，研究制定统一规范的实施办法。”

⑬ 《中共中央办公厅、国务院办公厅关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》 （中办发〔2016〕67号）明确提出：“加快放活土地经营权……依法依规开展土地经营权抵押融资。鼓励采用土地股份合作、土地托管、代耕代种等多种经营方式，探索更多放活土地经营权的有效途径。”

⑭ 《中共中央国务院关于坚持农业农村优先发展做好“三农”工作的若干意见》 （中发〔2019〕1号）明确提出：“健全土地流转规范管理制度，发展多种形式农业适度规模经营，允许承包土地的经营权担保融资。”

⑮ 王冠玺、李仁莹：《土地承包经营权抵押范围的再探索》，《山东大学学报》 （哲学社会科学版）2010年第4期。

⑯ 《中国人民银行、中国银行业监督管理委员会关于进一步加强信贷结构调整促进国民经济平稳较快发展的指导意见》（银发〔2009〕92号）明确提出：“进一步加大涉农信贷投放，引导更多资金投向农村……有条件的地方可以探索开办土地经营权抵押贷款。”

⑰ 《中国人民银行、中国银行业监督管理委员会中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会关于全面推进农村金融产品和服务方式创新的指导意见》 （银发〔2010〕198号） 明确提出：“探索开展农村土地承包经营权和宅基地使用权抵押贷款业务”。

⑱ 《国务院办公厅关于金融服务“三农”发展的若干意见》（国办发〔2014〕17号）明确提出：“制定农村土地承包经营权抵押贷款试点管理办法，在经批准的地区开展试点。”

⑲ 《国务院关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》 （国发〔2015〕45号） 明确提出：“做好农村承包土地（指耕地）的经营权和农民住房财产权（以下统称‘两权’）抵押贷款试点工作……赋予‘两权’抵押融资功能，维护农民土地权益。”

⑳ 李飞、周鹏飞：《巩固和完善农村基本经营制度——刘振伟谈农村土地承包法修改》，《山西农经》2019年第2期。

㉑《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》 （法释〔2000〕44号） 第52条规定：“当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。”

㉒ 《农村土地承包法》 （2018修正） 第 24条第2款还规定“土地承包经营权证或者林权证等证书应当将具有土地承包经营权的全部家庭成员列入”。

㉓ 《农村土地承包法》 （2018修正） 第32条规定“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承”和“林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。”

㉔ 《农村土地承包法》 （2018修正） 第39条第4款规定：“受让方须有农业经营能力或者资质”。

㉕ 陈小君：《土地改革之“三权分置”入法及其实现障碍的解除》，《学术月刊》2019年第1期。

㉖ 高海：《“三权”分置的法构造》，《南京农业大学学报》（社会科学版）2019年第1期。