信托理念的兴起、发展与我国的继受

尹炜杰

英国著名法律史学家梅兰特曾有这样的论断：“如果有人要问英国人在法学领域取得的最大成就是什么，那就是历经数百年发展起来的信托理念。”①在他眼中，是信托理念极大的弹性和普遍的适用才成就了其自身的伟大，而无关乎道德准则。梅兰特给予了信托理念高度的赞扬和评价，也是最为妥切的评判。法学家的话语并非一时心血来潮，也不是单纯地对信托理念进行褒扬。事实上，对于这一论断可以从三个方面进行解读，而这三个方面的解读恰恰可以成为打开英国信托殿堂大门的钥匙，帮助我们重新认识英国信托法，更好地理解信托理念的兴起与发展，以利于重新审视我国信托法的制度设计，更好地构建与运用信托。

一、对梅兰特论断的解读与信托理念的兴起

1.信托定义的解读

对梅兰特论断的解读，首先应从本句话中最核心的要素“信托理念”开始。梅兰特在表达中使用的并不是信托制度或者信托法的表述，亦即“the law of trust”、“trust act”又或者“trust system”等词汇，而是采用了“trust idea”的字样。国内学者在翻译“trust idea”一词时可能会采用不同的表达方式。比如，在周翼、王昊翻译的《信托法》一书中，译者就采用了“信托概念”的翻译，而钱弘道在《英美法讲座》一书中则将其翻译为“信托理念”。比较而言，个人认为后者的翻译更为恰当，更贴合梅兰特表述的本意。

信托本身并非一个指向特别明确的概念。英国信托法学者甚至断言，没有一种信托的定义是毫无争议的。②这从世界各国对信托繁多的规定中就可见一斑。比如，作为信托起源地的英国就有《1906年公共受托人法》 《1961年受托人投资法》 《1999年受托人委托法》 《2000年受托人法》等数十部信托成文法，再如，日本现行对信托的规定有平成十六年 （2004） 的 《信托业法》 和平成十八年（2006）的《信托法》两部法典，我国的《信托法》则实施于2001年，并在2010年建立起了“一法三规”③的体系。除了规定繁多以外，纵观各国法律，对“信托”的描述都较为冗长。比如日本《信托法》第2条的表述为“本法所称信托，是指根据下列条款中所列方法的任一种，特定人为特定目的（除专为自身谋求利益的）而完成的财产管理或处分，以及为了其他目标而采取的必要行动”。④我国《信托法》则表述为“委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”这与我国《合同法》或者《公司法》对“合同”“公司”的简洁定义形成了鲜明对比，和不同学者、不同法官乃至不同国家对信托的不同理解有关——英国信托是由法官发明的，依托于英美法独有的“双重所有权”设计而存在，大陆法系为了能够有效移植信托，不得不在自身“一物一权”的模式设计下不厌其烦地描述，尽可能全方面地规定信托。比较而言，“概念”难免会带上法系或者法官及学者个人思想的痕迹，因而面对两大法系的巨大差异，想要尽可能地减少理解上的障碍，避免规则模式上的冲突，贯通法系设计，“信托理念”的翻译无疑更胜一筹。

从学术背景来讲，作为英国19世纪最伟大的法律史学家之一⑤的梅兰特也不大可能使用“信托概念”的表述。英美的信托定义多采用关系主义的定义方法，即从社会关系性质的角度界定信托。⑥在一些学者眼中，信托是可以和买卖会员制俱乐部、教会、合作社、慈善事业或者国家相并列的、没有所有权人的组织，与之对应的则是作为财产组织形式的公司⑦。梅兰特本人也曾就国家、王室、教会等与信托以及法人之间的关系展开充分论述⑧。这些观点并不一致，有的甚至相互冲突。总体而言，英美财产法法律体系的基础是形式和关系，以当事人整体间的关系为出发点⑨，因此虽然灵活却难免造成理解上的复杂。对信托定义的众说纷纭也使得试图一劳永逸、盖棺定论的“概念”一词显得不那么合适。从实践运用上来看，信托可以出现在很多情况中，并被广泛用于多种用途。⑩显然，相较“概念”而言，“理念”的翻译包容更加广泛，运用更加灵活，更能适用不同场合和不同情境下对信托的运用。因而从信托本身来看，“信托理念”的翻译也是更为合适的。

2.信托理念的历史解读

在梅兰特的论断中，他进一步表达了历经数百年发展的信托理念的伟大与道德准则无关，只在于自身的灵活和普遍适用。实际上，信托理念不仅不能够体现道德准则，甚至还带有天生的“原罪”属性。英国信托“最初产生的重要原因却是人们为了规避当时严格限制土地移转的法律以及沉重的封建赋税，并且在其发展之初出现了许多欺诈行为。”⑪它起源于战争，成长于“恐惧”与“欺诈”，并得到了衡平法这一“保姆”的照料，它既与封建世俗王权相对抗，一定程度上也是为了违背教会神学而存在。

战争是制度革新的重要催化剂——爆发于1455年的英格兰“玫瑰战争”整整持续了三十年，这场听似罗曼蒂克的内战却造成了英格兰社会的极度混乱，给无论是贵族还是平民都带来了极为沉重的负担。在战争的后半期，越来越多的贵族把个人安危置于任何政治原则或对领主和朝廷的忠诚之前来考虑。⑫内战也为了结私人恩怨披上了一层合法外衣。⑬在战乱年代，双方胜负阴晴不定，朝秦暮楚、表里比兴的举动可谓比比皆是，而一次“投资”的失误就可能给家族带来灭顶之灾。“覆巢之下焉有完卵”的道理同样为英格兰人所深知，为了在这种朝不保夕的环境中最大可能地保留自己家族的财产，一些贵族和民众选择将自己的财产托付给自认为值得信赖的对象，这也就是信托制度的前身“用益制度”（USE）。

这很容易让人联想到中国古代许多生死相托的故事，比如《赵氏孤儿》中的程婴与公孙杵臼，比如先秦汉初众多慷慨悲歌的豪杰游侠，《红楼梦》里也有甄府祸事后将财产偷偷转移至贾府保管的描述，这些故事在古今中外都不罕见。重信守诺的英豪自然是为人所称道并且传颂的，所谓千金不如一诺，但守约全凭信义，当时并没有一项制度能保证所有接受托付的一方都能够始终保持如一，即使出现侵害财产的情形也缺乏法律上的救济，在英国则为缺乏普通法上的救济。为了改变这一状况，英国法院逐步发展出“衡平法”来对缺乏“普通法”上依据的用益进行补充、完善，大法官凭借自己的“良心”和“正义”观念来保护托付一方的正当权益，后又逐步发展成为今天的信托。正如学者所言，信用的法治化是将信守承诺的道德责任转化为法律责任，使其具有确定性、程序性和可追责性，体现了制度化水平和规范性程度的差异。⑭将“诚信受托”率先法治化，这也是信托源起于英国、扎根于英国法律传统的重要佐证与体现。

中世纪英格兰严格恪守的“长子继承制”和沉重的赋税负担给信托理念提供了另一个发展的舞台。尽管中国早在汉武帝时期就通过推行“推恩令”达到了“众建诸侯”、诸侯子弟“人人喜得所愿”⑮的目的，但中世纪的英格兰却为了保证封邑的稳定⑯而采用了较我国更为严格的长子继承制⑰。早期的用益在不违背继承制度的前提下另辟蹊径，财产所有者通过设立用益规避法律，达到诸子不继承财产却也能实际享受财产利益的目的，将财产转托他人同时还能达到避税的目的。这种设计尽管精妙，却当然不为统治者所喜，也有悖基督教的家庭伦理，因而在其后的数百年间几经波折，但却始终不碍于其在后世的蓬勃发展。剧作家曹禺说：“一个作家总逃不脱时代精神的影响，或者是反映了时代精神，或者是反对时代精神。”⑱法学理念的兴起同样如此，1455年至1485年间的英格兰正站在漫长而“黑暗”的中世纪即将结束、崭新的文艺复兴时代正在到来的前夜。孕育在这一时期的信托理念，也就逐步脱离了宗教神学道德的桎梏，转而对世俗道德进行保护，成为了一项普遍的世俗法，这是信托理念的又一伟大之处。

3.信托理念与英国法关系的解读

以上两个方面的解读又都指向同一个问题——信托理念诞生于英国特定的社会历史时期，扎根于英国的法律传统，信托理念的灵活与英美法系的灵活密不可分。这也是为何梅兰特不无自豪地将其称为英国人最伟大的法律创造的原因。诚如学者所言，在英美法中，信托法并不仅仅是一个部门法，而是与其整个法律体系相联系、植根于其法律传统、法律文化之中的一种法律设计和法律构造，可以说，它是整个英美法的一个缩影⑲。

但这就难免会对梅兰特的论断产生新的疑惑——脱离了英美法传统的信托理念是否就失去了其灵活和普遍适用的优势？信托的功能在英美法系外的国家该如何构建？是否如学者所说，大陆法系如果不放弃固有的传统物权法体系而引进英美财产法，就无法对信托制度作出圆满的解释？⑳如果确实如此，又如何看待当前在各国都蓬勃发展的信托业（如图1所示）？为什么仅是在英国最早发展出了完备成熟的信托理念？我国又该何去何从？

带着这些问题，本文的下一部分将结合学者以往研究的成果，就两大法系的源起与分流的背景及理论，探究信托在两大法系中的各自定位与扮演的角色，以进一步探寻我国的信托设计可以遵循的模式，展开论述。

图1 我国近年来信托业业务情况

二、两大法系对信托理念发展的影响

在世界现存法系中，大陆法系无疑是历史最悠久、分布最广泛、影响最深远的㉑，古希腊哲学、罗马私法、蛮族法、教会法、中世纪商法以及基督教经院哲学都对其有不同程度的交织渗透和影响，更是经历了资产阶级革命的洗礼与重塑，并在现代继续向前发展。但“大陆法系”这一名称最早却是由英美法学提出的，目的是强调英国游离于该法系之外，大陆法系一词中的“大陆（Continental）”也主要是针对英伦三岛而提的㉒。在英美法形成和发展的历史上，普通法和衡平法在不同层次上运行，互相补充，互相制衡，这就使得英美法极富弹性，因而也就孕育出了极富弹性的信托法制。这样，相对刚性的大陆法系在这种极具弹性的信托法制面前就难免捉襟见肘。㉓这一点可以从两大法系对罗马法继受的不同形式展开推论。

1.两大法系对罗马法的继受——确定与灵活的选择

（1）英美法系对罗马法精髓的继受。尽管学界公识认为，英美法系并未走全面复兴罗马法的道路，只是在一些特定领域不系统地吸收了罗马法的若干原则和制度。㉔这些特定领域包括继承，也包括信托赠与（fideico-mmissum），罗马法中的信托赠与主要体现在继承领域，但正如前文所说，世界各国都有诚信受托的行为，但这并不是现代意义上的信托理念㉕。罗马法中不存在信托。㉖

但罗马法重实际而不尚理论的传统却独独为英国法所传承。英美法的传统并不偏向于严格的概念界定，这一点和罗马法一脉相承。“当理论与实际发生矛盾和冲突时，罗马法总是舍弃纯理论的要求而致力于满足实际的需要。”㉗罗马有些法学家甚至认为所有概念、定义不足以适应形势发展的需要，因而提出了“一切定义，在法学上都是危险的”（Omnis definitis in jure civili periculosa est）。㉘对此英美法学者解释为，“司法运行方式的一般法则，如同产生一般法则的这一运行过程，极有可能是不完善的，出来的结果需要不断地补充或修缮。”㉙事实上，存在于整个罗马历史时期的罗马法本身就是伴随着生产力的不断发展、平民与贵族的斗争、外邦氏族的融合以及宗教的影响等众多因素而不断发展的庞大法律体系的统称，统治的需求要求罗马法必须以解决实际问题为主。而这一点恰恰是为全面继承罗马法的大陆法系所抛弃的，大陆法系也因而丧失了对信托理念发明的先手，需要对其重新进行改造。

（2）经院哲学对欧洲大陆法系的塑造。覆灭了西罗马帝国的蛮族人在后世却自称为罗马后裔，并将自己的国家命名为“神圣罗马帝国”㉚，这在我看来多少有点儿讽刺。同样讽刺的是，早期为罗马帝国打压迫害的基督教在后世却尊崇为帝国的国教，并获得了至高无上的崇高地位——由于越来越多的平民甚至高级将领成为基督徒，“君士坦丁大帝认识到，为了维护帝国的文化一致性以尽可能消除内部冲突，在无法将基督教的政治影响排除时（戴克里先时期的宗教迫害已经证明无济于事），将基督教定为国教就是个现实的治国战略”㉛，尽管后来宗教的分裂又为罗马帝国的东西分裂埋下了伏笔，但宗教本身也同样接受了统治者的改造，一个直观的例子是，公元元年的12月25日既非耶稣诞辰，甚至不是其出生的年份。基督教奉为圭臬的经典《圣经·新约》是由“异教徒”的统治者最终定稿颁布的，联想到我国古代历史上“孔壁藏书”、“新学伪经”、“四库全书”的争议，或许也不足为奇。但无论如何，基督教的神学思想依然统治了欧洲千年之久，甚至“黑暗的中世纪”一词中的“黑暗”最早也是源于《启示录》中的“末日”说，后来才为人文主义者所用。后世欧洲大陆的统治者之所以称自己为罗马人的后裔，除了血统上的微薄联系外，主要原因仍在于宗教上的认同与归属，在于形式上罗马教皇的加冕㉜。

宗教是界定文明的一个主要特征。㉝有学者说，哲学跟宗教有关，也跟反宗教有关。㉞在中世纪，古代的哲学、法律与政治都一扫而光，什么都归到基督教的范围之内。㉟中世纪的基督教神学与哲学是教父学的继续发展，称为经院哲学……这种学问以解释《圣经》为目的，但采用了希腊哲学中的哲学原理来解释神学理论……经院哲学的方法是引经据典，烦琐论证；不看现实内容，以教条权威压人。㊱无怪乎学者说，在西方文明中，合法性的基础是由宗教及神学等外在于人的、彼岸的东西建立的。㊲即使到了11世纪罗马法开始复兴的时代，在废墟里被埋了几个多世纪的《国法大全》重见天日，从对其的研究中诞生了最早的法学流派——注释法学派和评论法学派，但研究路径沿用的仍然是经院哲学的教义研究方法，这与我国古代持续地对儒教经书进行注解有异曲同工之处。不过需要指出的是，现代的法教义学尽管一个内在的前提是默认了法律文本的崇高无上，但与经院哲学仍有明显不同，后者是由于《圣经》的神圣地位，前者则是通过现代民主程序决策而体现的群体意志㊳。尽管大陆法系的来源繁杂，发展曲折，流派几经更迭㊴，从文艺复兴到19世纪中期可以说是法律哲学的形而上学时期㊵，但大陆法系最早的品格却是由经院哲学的思维模式所塑造的，影响一直延续至今日，这一点在下文中大陆法系对“确定”的追求中将有所体现。

2.英美法系对形式的追求——信托的载体

与欧洲大陆不同，英伦三岛由于地理环境孤悬海外，受天主教宗的影响较小，发展出了自己独特的法律体系。在英国的判例法体系中，衡平法是对普通法的补充，普通法源起于令状制，令状制则是由于早期英国统治者对形式的极度追求。一份令状即对应着一种诉讼形式，无形式则无令状，无令状则无诉讼，无诉讼则无救济。

这在早期不无有神学思想的影响，神明裁判、决斗等蒙昧的裁判理念在当时依然非常盛行。早期英国人相信，形式或者说仪式中寄存着某种神圣的力量，可以明辨是非。在1852年前，这种形式的表现为令状或者诉讼格式，在1852年后则体现为双方论辩的审判过程。从文化的角度来看，仪式本身就是一种文化的表现形态，最为重要的是仪式作为社会价值的重要载体，为社会行为提供了范式。㊶如学者所说，宗教的仪式性以及对于神圣的崇拜实际上表达的是种“集体理想”。㊷形式或者仪式是一种“群体与个人之间的义务，获得习俗约定的对等回报或对应的服务。”㊸法律规则是总体习俗中的一个确定的形式。㊹

对令状的追求也是出于更为现实的统治考虑。国王掌握了审判的权力就意味着统治将更为牢靠，只不过由于浩如烟海的诉讼才不得不把这一任务委任给大法官㊺，大法官充当的是国王代言人的角色——“国王向郡长致意”（Rex vicecomiti salute）㊻几乎成了普通法诉讼令状的标准开头。这与后期由大法官创造的衡平诉讼形成了鲜明的对比。

英国普通法对形式的注重还有一个往往为人所忽视的原因——出于娱乐公众的目的。因为当时很少有娱乐节目，人民发现旁观听审是一个消磨时间的好办法。㊼因而当时的英国人对法律程序有着普遍的兴趣，无异于观看一次演出。从今天英美法系当事人主义诉讼模式下双方唇枪舌剑的辩论中，依稀还可以看见当年庭审诉讼的影子。

只是令状有时尽，但诉讼却无休无止，新的纠纷不断涌现，注重形式的普通法令状最终走向了流于形式。“秩序的内容由法官通过判决表达出来，因为他受命研究法律的普遍性。此秩序由确定性与规律性构成，却不仅限于此，还包括适宜与公正。”㊽源起于亚里士多德的“衡平”观念、以大法官的“良心”和“正义”为基础发展起来的衡平法作为普通法的补充终于登上了历史舞台，并最终合并，信托理念在其中孕育。

3.“法官造法”——英美法对信托理念的主动选择

两大法系是交织发展的而非独立运行的。比如，早期英美法系的判决文书中从未明文出现过“无过错侵权责任”的字眼，但却在裁判中实际创设了这一理念，为大陆法系所移植并确立为民法学上的一项原则。英美法系创设的理念往往是“非道德”的，却总是能起到实际维持道德的功用。再如，重视法学家的学说著述本是大陆法系的传统，但肇始于20世纪20年代的宏大“法律重述”运动却是由美国大学法学院的教授发起并参加的。英美法系由于允许“法官造法”使得其在处理实际问题时往往能有所创新，有所突破，极大地丰富了法学领域，但过于庞杂的裁判文书一定程度上也隔绝了普通群众对法律的理解与参与，一个没有经历过系统检索训练的普通人很难从浩如烟海的卷宗中准确检索出所需案例，因而需要“法律重述”来对判例重新分析、提炼和总结。但仅从2016年英国上议院才决定废除将重要法令写在羊皮纸上这一古老而昂贵的书写材料的习俗来看，其施行的仍然是法律精英主义模式。

精英研习法学，这一传统认知可追溯到千年前罗马法复兴的年代。两大法系中的法官尤其被尊崇㊾，但仍有明显差别。与普通法系相比，大陆法系法官的作用颇受限制，其地位也大为逊色。㊿这仍然可以从历史中找寻一些答案。在英美法系的认知中，法官常常是与人民站在一起反对统治者滥用权力的进步力量。[51]但历史上欧洲大陆的法官及司法制度却与封建王室一道成为资产阶级革命的对象，因而地位并不如英美法系那么崇高无上。两大法系对法官的不同态度，一定程度上也塑造了两大法系的不同品格。

英美法系因对诉讼形式的追求而格外重视法官的作用，大陆法系则因为不允许“法官造法”难免会牺牲法律的灵活而更加追求“确定”。打一个生活中常见的比方，作为即时通讯软件，QQ在电脑客户端可随时通过输入账号密码登录，而微信却仍然需要手机扫描才能在电脑端登录——尽管许多时候正是因为使用者忘记携带手机才选择在电脑登录。微信是为了追求账号与手机使用者的“确定”而牺牲了可以随时在电脑端登录的灵活，但却极大地降低了账号被盗取的风险，特别是账户中留有存款或存有重要信息的时候。这并无对错，而是一种妥协。“司法过程是一种妥协，一种矛盾与矛盾之间、确定性与不确定性之间、崇尚书面文字的拘泥字义与破坏规律及有序的虚无主义之间的妥协。”[52]经院哲学的影响使得“确定”在大陆法系国家获得了至高无尚的价值，它已成为勿庸质疑的信条，是最为基本的目标。[53]与之对应的是，在英美法系国家中，法官既是司法的审判者，也拥有裁判立法者的身份。

因而，“英国信托制度主要是英国历史促成的并无法理上的必然性”[54]的观点是可以商榷的。现代意义上成熟完备的信托理念在英国兴起是英国法的主动选择，也是英国法的典型代表，正如梅兰特论断原句中所说的那样，“没有比这更好的答案了”。

4.两大法系对信托的不同构建

英美法系之外没有信托，这个判断明显与现实不符，比如德国法中在功能和结构上与英美法的信托（Trust）最相近的制度是Treuhand，学者也将其翻译为“信托”。[55]但两者还是有明显的差别。英美法系倾向于从关系的角度来规范法律，大陆法系则倾向于对权利类型的严格划分——相对权与绝对权概念是现行民法体系的主角之一，据说发明该组概念的“版权人”德国人很以此为自豪，自认为“绝对权与相对权之区分，于德国民法具有根本意义，堪称最重要的权利分类”[56]。更好的佐证是，罗马法将所有权的各种权能均作出了透彻规定，唯独没有提出所有权的定义。[57]大陆法学者往往是运用民法的概念与理论展开对信托性质的研究，由于信托关系的设立行为属于大陆法律行为的范畴，部分大陆法学者便运用大陆民法的法律行为理论解释信托行为的法律性质。[58]因而大陆法系国家中会对信托“受益权”的权利类型划分产生众多的争议——“物权说”、“债权说”、“混合说”、“新型权利说”。英美法上是没有“受益权”这一概念的，“双重所有权”已经把对财产的处分和对人的约束动态地容纳在一起，在坚持绝对权和单一所有权的大陆法系，在其引入信托理念到自身的法律体系进行“本土化”的改造过程中，必定会出现 “水油混合”的现象，有着诸多不协调、不适应的地方。这种不协调不适应在我国《信托法》中也有所体现。

表1 我国古代部分地区土地权利的划分

三、我国继受信托理念过程中的一些问题

1.信托财产归属的不确定

学界对我国现行《信托法》诟病最多的地方体现在第2条的前半句表述中：“委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人。”“委托给”这一含糊不清的表述反应了立法者在移植信托制度时的矛盾心理——如果规定信托财产为委托人所有，则信托的独特功能无法彰显，如果信托财产为受托人所有，则受益权的权利性质还没有一个统一的观点。我国现行法律制度也是不承认双重所有权的，尽管在古代有类似的做法——根据当地对土地的占有的理论，土地所有权也是可以被划分为两层的，即田面及田底，田底占有者为持土地所有权的人，但并非一定可以直接耕种[59]。这种划分方式同样可以理解为“田面所有权”和“田底所有权”的双重所有权划分，否则，以绝对所有权的观念很难解释为何持有土地所有权的人却不能对土地使用或者处分，而只是享受土地的收益。[60]

但我国现行物权体系遵循的还是“一物一权”模式，第2条表述的模糊主要还是由于信托财产归属的不确定。有学者认为，信托财产的独立性体现了信托制度浓郁的英美法特色，英美法上存在财产拟人化、取得一定人格性的现象[61]，即“信托财产在法律上虽然不具独立人格，但其实际运作确有拟人化倾向自成个体。”[62]但有学者则主张信托财产独立性是大陆法系信托制度的灵魂[63]，因为英美法“双重所有权”的设计是没有“信托财产独立”的说法的，“大陆法系关于信托财产独立性立法标明了对受益人救济的不足和对受托人履行义务的风险的怵惕之心。”[64]这只是基于不同角度的理解与考察，但也明确了信托财产独立于委托人财产的必要。因而在我国，为了能够保证信托财产的独立性，还是应当明确规定信托财产为受托人所有，同时设置相应限制来规范其行为，而不只是仰仗于双方之间的信任与承诺。

2.信托与信托合同的混同

在中国，信任和承诺取决于私交，而不是契约或法律和其他法律文件。[65]这一认知恐怕不能说是完全的谬误。但在信托理念的构建下，信义关系与合同关系并不等同，我国《信托法》的条文表述中也出现了将信托与信托合同混同的情形，因此有必要将两者进行区分。

《信托法》第8条规定，“采取信托合同形式设立信托的，信托合同签订时，信托成立。采取其他书面形式设立信托的，受托人承诺信托时，信托成立。”但在后续条文中又采用了信托生效的表述字样。这实际上是将信托的成立和信托合同的成立、生效混同，尽管实践中大部分信托的设立都采用签订信托合同的方式，但外观的相似不代表理论基础的等同。信托合同的成立与生效适用的是《合同法》的规定，信托设立则应适用《信托法》的规定，信托无法生效，正如设立合伙必须要订立合伙协议，但并无合伙生效一说。签订信托合同只是设立信托的一种形式，将信托设立与信托合同成立与生效相混同，是把信托关系简单地理解为合同债权关系。前文有关信托理念的诸多论述，已足以证明信托关系独立于合同关系。[66]

当然信托合同的成立与生效无疑会对信托的设立产生重要影响。对于信托合同而言，合同成立是一个法律事实，是否生效则是基于对其合法性的考察。如果信托合同没有生效，那么信托能否成功设立也将成为一个未知数，有理论的讨论空间。由于我国当前信托登记采用的是“双重登记”的做法，即信托财产与信托关系都需要进行登记，合法性审查是其中的应有之义，因而信托合同的生效难免也会对信托登记产生重要的影响。

3.信托登记制度的有待完善

信托登记制度是大陆法系在移植英国信托理念时所创设制度中的典型代表。一般认为，对信托法中各方当事人权利义务的不同设定是两大法系对于信托制度规定的主要区别，在信托制度十分发达的英美法系国家中，基于其“双重所有权”的制度设计，对私益信托并不要求进行登记，但同样需要遵循一定的形式[67]。英美法上想要通过信托制度来保证信托财产和受托人财产相分离，主要是通过个案衡平所得。英美法信托的成立只要求三个确定性原则，即委托人的意思确定、信托财产的确定和受益人的确定[68]，但公益信托应当进行登记。受托人有保护和保全信托财产的义务，为履行该义务，受托人应像一个合理谨慎的商人一样行事，亦即具有谨慎投资的义务。[69]我国香港地区的《受托人条例》第29章第3A条将其表述为“法定谨慎责任”。英美法系并无特殊独立的信托登记制度，可以说，信托登记制度是大陆法系国家和地区信托领域的特有制度。[70]

在大陆法系“一物一权”的理念下，信托登记是信托制度发挥自己独特作用的前提和基础。关于登记的效力，在大陆法系国家历来存在两种不同的规定：登记对抗主义和登记要件主义。法国、日本以及我国台湾地区采用的是登记对抗主义的立法体例。日本《信托法》第14条规定不经信托登记的信托财产不得对抗第三人[71]，但证券等信托可以不进行登记。我国台湾地区“信托法”第4条规定：“以应登记或注册之财产权为信托者，非经信托登记，不得对抗第三人。”登记要件主义又称生效主义，不仅需要当事人的合意，还需要将物权变动的事项进行登记，否则该项变动不产生法律效力。我国《信托法》第10条规定，“设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力。”2017年出台的《信托登记管理办法》第3条规定，“信托机构开展信托业务，应当办理信托登记，但法律、行政法规或者国务院银行业监督管理机构另有规定的除外。”这些规定基本上确定了当前我国信托业信托登记采用的模式是登记要件主义，登记效力为生效效力。

目前，我国信托业已进入刚性转型时期，信托登记作为最重要的信托配套制度，承担着信托公示、保障信托财产独立性、保护交易安全等重要功能。通过信托登记，去除冗杂业务，以达到实现信托业转型、回归信托本源的目的。2017年8月25日银监会发布的《信托登记管理办法》标志着我国信托业统一登记制度得以正式建立，打破了以往信托登记“有法可依，无法操作”的尴尬局面。2018年8月9日《中国信托登记有限责任公司信托登记管理细则》正式获批生效，进一步细化了信托登记流程，在实践操作中给予了较为明确的指引，市场规范化和透明度大大提升。两份文件对信托登记的内容、程序作了详尽的规定——登记的性质为公示性登记，只作形式审查；设立了保密制度与查询系统；信托登记信息及相关文件的保存年限由2008年版征求意见稿规定的20年减少为15年；但是却删除了征求意见稿中关于异议登记的规定。登记最大的外在功能在于公示，通过公示确保信托财产独立，保证信托登记的对外效力，但是对登记公示没有异议的救济措施的话，这个制度至少是不完整的。《信托登记管理办法》虽然规定了更正登记和登记机构、信托机构错误的监管与责任承担，但这仅限于信托机构发现登记错误主动进行更正的情形，利害关系人的权利救济还有所欠缺。

此外，当前信托登记主体主要限定在信托机构，更偏向于信托业进行设计，自然人信托、公益信托等非信托业的登记仍然缺少制度上的指引，未免稍显局限。出于普遍适用和灵活运用的目的，信托登记的效力模式也将重新选择。在未来的经济社会发展中，信托制度将凭借其优越的特性发挥出更大的作用，作为配套制度的信托登记也应当要与时俱进，推陈出新。

结语

本文从梅兰特关于信托理念的论断出发，梳理了信托理念的兴起以及在两大法系中不同框架下的发展。两大法系历经各自的发展道路，在近代形成了交流汇合。英美法上信托“双重所有权”的制度设计显然不能与大陆法系“一物一权”的理念相契合，因而大陆法系创设出信托登记这一极富个性色彩的制度，以协调两者之间关系，它是连接大陆法系物权变动制度与英美法系传统信托制度的桥梁。而在我国，信托理念还没能得到完全地普及与适用，随着相关法律文件的更新和配套制度的不断出台，可以预见，未来我国的信托必然会朝着“酒茶兼容”的局面逐渐演进，成为带动经济增长的又一朝阳产业。

注释：

① 其英文原文为：If we were asked what is the greatestand mostdistinctive achievementperformed by Eng-lishmen in the field of jurisprudence I cannot think that we should have any better answer to given than this，namely the development from century to century of the trust idea.转引自［英］D·J·海林顿：《信托法》第4版中英文本，周翼、王昊译，2004年版，英文第2—3页。本书将“ trust idea”译为“信托概念”。

②⑩ ［英］西蒙·加德纳：《信托法导论》，付然译，法律出版社2018年版，第2页。

③ 包括《信托公司管理办法》 《信托公司净资本管理办法》和《信托公司集合资金信托计划管理办法》。

④ この法律において「信託」とは、次条各号に掲げる方法のいずれかにより、特定の者が一定の目的（専らその者の利益を図る目的を除く。同条において同じ。）に従い財産の管理又は処分及びその他の当該目的の達成のために必要な行為をすべきものとすることをいう。

⑤㊻ 参见［英］梅兰特：《普通法的诉讼形式》，王云霞等译，商务印书馆2009年版。

⑥[58] 刘正峰：《信托制度的民法分析》，江苏大学出版社2016年版，第17、10—18页。

⑦ 参见［美］罗伯特·库特，［德］汉斯—伯恩特·谢弗著：《所罗门之结——法律能为战胜贫困做什么》，张巍、许可译，北京大学出版社2014年版，第94页。

⑧ 参见［英］F·W·梅特兰著、［英］大卫·朗西曼，马格纳斯·瑞安编：《国家、信托与法人》，樊安译，北京大学出版社2008年版。

⑨ 参见冉昊：《两大法系法律实施系统比较——财产法律的视角》，《中国社会科学》2006年第1期。

⑪ 高凌云：《被误读的信托——信托法原论》，法律出版社2010年版，第14页。

⑫⑬ ［英］大卫·格拉米特：《玫瑰战争简史》，廖艺译，化学工业出版社2018年版，第156、161页。

⑭ 王若磊：《信用、法治与现代经济增长的制度基础》，《中国法学》2019年第2期。

⑮ 《史记·平津侯主父列传》，中华书局1982年版。

⑯ “推恩令”的最终目的是为了削弱诸侯国的势力，达到中央集权的目的，而西欧中世纪恰恰希望保证领主封邑的稳定。

⑰ 当时英格兰社会的情况是，贵族头衔及不动产由长子继承，其余诸子往往选择从军或投身修道院又或者晚婚乃至不婚，造成了军队和修道院人数的激增，也造成了情妇包养和离婚现象的增多。这与天主教不允许离婚的传统相悖，英国国王亨利八世为了能从第一段婚姻中脱身，乃至选择和罗马天主教宗分裂。

⑱ 巴金、老舍等：《文学回忆录》，四川人民出版社1983年版，第23页。

⑲⑳㉓[54] 钱弘道： 《英美法讲座》，清华大学出版社2004年版，第302、302、302、302—303页。

㉑㊿[51][53] 参见 ［美］ 约翰·亨利·梅里曼： 《大陆法系》，顾培东等译，法律出版社2004年版，第1、58、17、58页。

㉒ 参见何勤华等：《大陆法系与西方法治文明》，北京大学出版社2014年版，第9页。

㉔ 参见何勤华主编：《外国法制史》，法律出版社2011年版，第8页。

㉕ 《赵氏孤儿》等众多非财产性托付的故事显然也不属于此范畴。

㉖ ［英］大卫·约翰斯顿：《罗马法中的信托法》，张淞纶译，法律出版社2018年版，第1页。

㉗㉘[57] 周枂： 《罗马法原论》 （上册），商务印书馆1994年版，第10—11、111、111页。

㉙㊽[52] ［美］ 本杰明·N·卡多佐： 《演讲录 法律与文学》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2005年版，第22、31、31页。

㉚ 关于罗马法在欧洲大陆的继受，可参阅戴东雄：《中世纪意大利法学与德国的继受罗马法》，中国政法大学出版社2003年版；［英］保罗·维诺格拉多夫：《中世纪欧洲的罗马法》，钟云龙译，中国政法大学出版社2012年版。

㉛ 尹钛：《帝国与多样性的治理》，《读书》2019年第2期。

㉜ 由罗马教皇加冕的统治者可以成为“emperor”，否则只能称为“king”。

㉝[65] ［美］塞缪尔·亨廷顿：《文明的冲突与世界秩序的重建》，周琪等译，新华出版社2010年版，第26页。

㉞ 李零：《重读马克思（上）》，《读书》2019年第4期。

㉟ 尹大贻：《基督教哲学》，四川人民出版社1988年版，第85页。

㊱ 参见尹大贻：《基督教哲学》，四川人民出版社1988年版，第87—88页。

㊲ 徐燕斌：《奉天承运：礼法传统中的统治合法性自证》，孔学堂书局2017年版，第8页。

㊳ 现代对法教义学研究最重视的刑法学，也是出于“罪刑法定”原则的考虑。

㊴ 对法学流派的研究脱离不了对当时社会历史背景以及法学家个人经历的考察，比如，以萨维尼为代表的历史法学派强调法律的民族性，而当时正处于于德意志民族统一及民族观念、民族国家兴起的历史浪潮。

㊵ 参见［美］博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第118页。

㊶ 何平立：《汉武封禅：儒学正统化大典》，《上海大学学报》 （社会科学版）2003年第4期。

㊷ ［法］涂尔干：《宗教生活的基本形式》，渠东、汲喆译，上海人民出版社1999年版，第457页。

㊸㊹ ［英］马林诺夫斯基：《原始社会的犯罪与习俗》，原江译，法律出版社2007年版，第26—27、36页。

㊺ 这一点或可参考秦始皇批阅文书“以衡石量书”，一日批阅120斤竹简，体力消耗更甚于脑力劳动。

㊼ 林海：《萨维尼从巴黎来的信》，法律出版社2015年版，第49页。

㊾ 比如在对法官的称呼上，英国称法官为“My Lord”，美国则为“Your Honor”，都是极为尊崇字眼。

[55] 参见孙静：《德国信托法探析》，《比较法研究》2004年第1期。

[56] 参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013年版，第499页。

[59] 参见费孝通：《江村经济》，北京大学出版社2012年版，第159页。

[60] 这只是一种简单的类比，并非真正的“双重所有权”的划分形式。

[61] 孟强《信托登记制度研究》，中国人民大学出版社2012年版，第56页。

[62] 方嘉麟：《信托法之理论与实务》，中国政法大学出版社2004年版，第3页。

[63] 徐刚：《信托登记制度研究》，法律出版社2018年版，第58—69页

[64] 张天民：《失去衡平法的信托：信托观念的扩张与中国〈信托法〉的机遇和挑战》，中信出版社2004年版，第245页。

[66] 有学者甚至主张在我国《民法典》单独设立“信托编”，参见刘正峰：《信托制度的民法分析》，江苏大学出版社2016年版。当然，英美法系对契约理论的贡献也卓然于世界，从梅因“从身份到契约”的论断，到“契约的死亡”，再到 “关系性契约”理论的构建，几乎每一次契约理论的突破都是由英美法系引领的。

[67] 有些英美法系国家或地区还是有信托登记制度的，比如美国有几个州要求有关不动产的信托需要登记。

[68] 张德荣主编：《金融法律实务前沿》，法律出版社2007年版，第95页。

[69] 参见姚朝兵：《美国信托法中的谨慎投资人规则研究》，法律出版社2016年版。

[70] 徐刚：《信托登记制度研究》，法律出版社2018年版，第22页。

[71] 第十四条 登記又は登録をしなければ権利の得喪及び変更を第三者に対抗することができない財産については、信託の登記又は登録をしなければ、当該財産が信託財産に属することを第三者に対抗することができない。