“一带一路”投资中劳工保护条款的应用

王铀镱

(福建社会科学院 法学研究所， 福建 福州 350001)

受美国2004年修订的M-BIT(双边投资协定范本)影响，越来越多的国际投资协定包含劳工条款，M-BIT范本在其序言中规定了国家在推动经济增长时必须兼顾健康、安全、环境以及对劳工权利的有效保护[1]。据国际劳工组织2014年的统计，在该年签署的31项国际投资安排中，就有12项提到了劳工权利保护问题。其中，2014年生效的投资协定中有80%含有劳工条款[2]。保障劳动领域的人权，是经济可持续发展和人类可持续发展的重要命题，符合“一带一路”倡议打造“人类命运共同体”的目标。在“一带一路”投资协定中应用劳工保护条款有利于提升成员国的劳工标准，我国无论作为资本输入国，还是资本输出国，皆可从中获益。

一、国际投资条约中的劳工保护条款应用模式

(一)国际投资条约中的劳工保护条款应用模式比较

劳工保护条款是在国家或者地区之间的投资贸易条约中所纳入的与规制劳工权相关的条款。劳工权的内涵非常宽泛，包括劳动条件、工资与福利状况等实际的权利，也包括为保障实际权利而必须的结社权、集体谈判权、社会保障权等前提性权利。国际投资条约中应用劳工保护条款的常见模式包括：序言式、专门条款式和附属文件式。第一类，序言式，在条约序言部分宣誓“社会条款”表达对劳工保护的态度。第二类，专门条款式，在投资条约正文中提及劳工保护问题，如2005年美国-乌拉圭BIT第13条(1)http://ustr.gov/sites/default/files/uploads/agreements/bit/asset upload file7489005.pdf.提及“缔约方认识到，通过削弱或减少国内劳动法提供的保护来鼓励投资是不合适的。”第三类，附属文件式，在贸易投资协定的附件中，以专门协议来规定劳工保护问题。劳工保护条款的强制力可由成员国根据实际情况选择在序言、协定正文或附属文件中规定，更灵活的选择意味着更强的普适性。中国与“一带一路”沿线国家签订投资协定时，可根据具体情况灵活适用不同类型的劳工保护条款。

(二)中国在投资协定中使用劳工保护条款的实践

在投资协定领域，中国已签订100多项双边投资协定，其中涉及劳工保护条款的协定可分为两类。第一类，在序言中提及劳工保护。中国与圭亚那、多巴哥、特立尼达、文莱四国签订的双边投资协定的序言中包含了劳工保护的措辞，如与文莱签订的双边投资协定序言指出“人力资源发展”的重要性，但未明确声明要保护劳工权利。第二类，在投资条约中稍微涉及，出现了类似劳工保护的条款。如2007年中国与新加坡签订的双边投资协定第5条规定：“对于缔约方任何与第三国或在同一地理区域的国家签订的旨在促进经济、社会、劳动等领域的共同合作的条约，缔约方不得将其义务延伸到另一国国民和公司。”可见，中国的双边投资协定虽然涉及劳工保护，但几乎没有对投资与劳工问题做出专门规定，缺乏明确的劳工保护范围，也没有在条约文本或议定书中将劳工享有的权利具体化或规定劳动纠纷的磋商程序。在中国对外签订的区域性协定中，涉及到劳工权保护事宜的也只有极少数条款。如在中国-东盟自由贸易协定的《货物贸易协定》中，只简单设想建立一个劳工合作建设机制来保障劳工权的实施，促进劳工权利的实现，特别是劳工组织公约中所承认和保护的劳工权利，包括国际劳工组织所认可的核心劳工权利，以进一步提升劳工保护的标准。遗憾的是，《货物贸易协定》未包含具体的劳工条款，在劳工权利的具体内容、保护范围以及具体实施措施等方面，没有更进一步的明确规定[3]。

中国虽然在投资领域还未对投资自由化和劳工保障问题形成明确认识，但在贸易协定中已尝试挂钩劳工标准。2008年4月7日，中国与新西兰正式签署了《中华人民共和国政府和新西兰政府自由贸易协定》，与此同时还订立了《劳动合作谅解备忘录》。中国第一次与发达国家签订自由贸易协定(FTA)，就附带了劳工领域的合作备忘录。除了发达国家以外，发展中国家同样给中国施加了压力。近年来部分发展中国家受到美国自由贸易协定(FTA)使用劳工条款的影响，要求将劳工问题纳入与中国的FTA的谈判范围之中。例如，在中国与智利进行FTA谈判时，智利就提出了谈判应包括环境和劳工问题，在双方于2005年最后签署的自由贸易区协议(2)http://fta.mofcom.gov.cn/chile/xieyi/myxd cn.pdf.的第108条提及，中国与智利同意将在环境和劳工问题上进行合作。在2008年11月结束的中国与秘鲁自由贸易区谈判中，秘鲁也提出了环境和劳工问题。这些情况不可不说是中国对于一直以来反对国际贸易与劳工标准相挂钩的立场的松动[4]。但有的学者认为，中国在贸易领域对劳工保护条款的应用，大多是根据双方各自的国内立法确定劳工保护标准，而没有形成统一的标准，且此类备忘录通常还表明双方反对将贸易与人权挂钩的做法[5]。

总体而言，中国在投资领域对劳工保护条款应用的不足，既不利于保障劳工权，也不利于树立负责任的大国形象，甚至影响“一带一路”倡议的前景。我国在与“一带一路”沿线国家签订投资协定时若能加入劳工保护条款，不仅符合“一带一路”倡议打造人类命运共同体的目标，也有利于防范投资风险。

二、在“一带一路”投资中应用劳工保护条款的必要性分析

(一)采用劳工保护条款符合我国投资利益

中国长期以来是引资大国，当提及投资协定与劳工保护条款挂钩的问题时，多数学者都将中国置于东道国立场，对发达国家倡导的劳工标准持保守态度，强调发达国家的目的是实施贸易保护主义或政治干预。如认为，社会倾销论和贫困化进口论的盛行反映了发达国家强调劳工标准与贸易挂钩的目的。此类论调以防范不正当竞争为由，要求发展中国家应遵守最低的工资、工时和劳动条件等，防止发展中国家以低劳工标准形成出口竞争优势，导致发达国家的非熟练工人失业[6]。事实上，采用劳工保护条款对贸易额没有负面影响。根据国际劳工组织2016年调研显示，含有劳工条款的贸易协定使贸易增加量平均达到28%，而不含有劳工条款的贸易协定使贸易增加量达到26%，两项数据对比说明，贸易协定不会因含有劳工条款而缩减贸易额，二者没有因果性[2]。随着“一带一路”倡议的提出，我国已逐渐成为对外投资大国，在国际投资立法领域也应当及时转变。根据商务部发布的数据，2017年，我国企业共对“一带一路”沿线的59个国家非金融类直接投资143.6亿美元，同比下降1.2%，占同期总额的12%，较上年提升了3.5个百分点。对“一带一路”沿线国家实施并购62起，投资额88亿美元，同比增长32.5%[7]。一项根据中国对68个国家对外直接投资面板数据研究得出的结论，中国作为投资母国，资本更倾向于流入高劳工标准的国家。其原因包括三点：第一，以往研究表明，国际直接投资更倾向于流入和本国制度、文化环境更相似的国家，欧美等发达国家一直是国际直接投资的大国，它们可能倾向于投资与之相对应的劳工标准更高的国家。随着中国在直接投资中地位的提升，中国企业也越来越关注这种制度和文化的相似性。第二，近年来随着中国企业的海外扩张，对企业社会责任感的强调更是深入人心，而一个企业履行社会责任最直接的方式即体现为对劳工的“待遇”，因而更多企业对劳工状况不敢忽视。为此，东道国会更“主动”地提升本国的劳工标准以吸引更多的国家直接投资。中国企业在此过程中也必然会选择劳工标准更高的国家进行投资。第三，高劳工标准一定程度提升了一国的政治、社会的稳定性和整个社会的平均人力资本。这些都为吸引更多国家直接投资创造了条件[8]。因此，我们不能一概批判，鉴于我国既是吸引外资大国又是对外投资大国的双重身份，我国不应对劳工保护等条款一概排斥，而是应当结合我国国情积极完善国内相关法律制度，并在条件成熟时接受这些条款[9]。

(二)采用劳工保护条款有助于改善成员国劳动参与率

从实践效果考察，在贸易或投资协定中采用劳工保护条款有利于提高劳动参与率。根据国际劳工组织2016年发布的《公平增长之研究：对贸易和投资协定中劳工条款的评估》[10]，在对投资贸易协定与劳工保护条款的关系评估后，得出两个结论：第一，劳工条款带来较高的劳动力参与率，使更多劳动年龄人口进入劳动力市场，尤其是增加女性劳动力的参与率。第二，采用回归分析法统计发现，劳工保护条款与劳动力市场表现之间不存在其他的统计学上的显著相关性，所谓劳动力市场表现包括就总量而言的工资和弱势劳动者的就业率或性别差距。上述相关发现意味着，劳工保护条款通常可促进劳动年龄人口——特别是女性劳动力——进入劳动市场，且此类条款至少没有造成负面影响而导致其他劳工标准的降低。另外，至少在一些国家，劳工保护条款可能会在国家层面产生影响。上述调研还通过数据对比显示了在不同国家，劳工条款与劳动参与率之间的关系，其结论是，这种关系在所有类型国家都反映出显著的正相关性。在现行贸易协定中签订的劳动条款或纳入劳工条款的新贸易协定中，在提高劳动参与率方面，所有样本国家均为1.60个百分点，其中发达国家为1.56个百分点，而欠发达国家为1.58个百分点。回归分析法显示了劳工条款签订之后，劳动参与率有了明显的提高[10]。

(三)采用劳工保护条款有利于中国融入国际社会

在经济全球化环境下，劳工保护也要全球化地展开。一方面，核心劳工标准与贸易或投资协定的挂钩逐渐盛行；另一方面，要求跨国公司承担社会责任的呼声日益高涨。东道国与投资母国政府和跨国公司都被要求承担相应责任，不可一味追逐商业利益而漠视人权。在国际法近年来明显的人本化趋势的影响下，在国际人权法、国际环境法迅猛发展的推动下，在以非政府组织为代表的各种市民社会运动风起云涌的情势下，国际经济法已经开始进行着一场重大革新。这场革新强调国家、企业和个人等各类行为主体在跨国经济交往中注重对人的尊严和权利的维护、对人类所赖以生存的自然环境的保护。这场革新已经波及到作为国际经济法重要分支的国际投资法[11]。学者们也开始积极探讨如何运用国际法，而不是仅仅依靠投资母国或东道国的国内法规范跨国公司行为，以国际法为依据直接追究跨国公司社会责任已成为新趋势。将劳工保护与贸易或投资协定挂钩，可有效防止“向下竞争”。投资协定中罚则、优惠取消或争端解决机制的应用，意味着，成员国若未能改善劳工标准，不仅违反国际劳工公约义务，也违反了投资协定义务，在双重义务约束下，各国劳工权利将得到更有效的保障。在投资协定中加入劳工条款的做法，与国际法发展的方向一致，中国在投资“一带一路”过程中，亦无法回避这种趋势。

(四)采用劳工保护条款有助于推动我国劳工标准提高

随着中国的国际地位提升，中国在国际事务治理中不仅是参与者，更是国际治理新机制的塑造者，正通过“一带一路”倡议打造“人类命运共同体”，传播“丝路精神”，逐步构建国际新秩序。“一带一路”倡议根植于丝绸之路的历史土壤，把沿线各国人民紧密联系在一起，致力于合作共赢、共同发展，让各国人民共享发展成果，这既是对丝路精神的传承，也是中国倡议共建人类命运共同体的重要目标[12]。劳工权益保护正是对共享发展成果的最佳诠释，资本与劳工的关系不仅是经济可持续发展，更是人类可持续发展的重要命题。中国提升区际劳工标准，不仅符合本国利益，也符合区际利益。国际劳工组织的相关报告认为，中国劳动立法在转化国际劳工公约方面表现不俗，现行劳动法的完善进程反映了对国际劳工标准和原则的进一步应用。目前，中国已批准并生效的国际劳工组织公约有22项，虽然与20国集团(G20)和金砖四国(BRIC)这些国家相比，批准的公约数量相对较低，但中国在促进公约的批准和遵守方面取得了公认的成就。国际劳工标准与中国所追求的在国际发展和全球经济中充分发挥作用息息相关。国际劳工标准为保障中国的移民劳动者和在海外务工的中国工人的权益及贯彻负责任投资的原则提供了可参考的原则和实践指导。“一带一路”倡议已经为中国投资者提供了一个培养负责任投资的平台，相信通过建立劳动力流动框架，中国将能够较好地吸引各国人才，同时保护本国在海外就业的工人[13]。

三、 “一带一路”沿线国家接受劳工保护条款的可能性分析

(一) “一带一路”沿线国家正积极提高劳工标准

“一带一路”沿线国家近年来加快了劳工立法的步伐，譬如缅甸在2011年颁布了一系列新的劳动法规，还规定了统一的最低工资标准：自2015年9月1日起，全国不分地区和工种，统一执行最低工资标准，日薪3 600缅币(约合2.82美元)。同时缅甸议会还通过了《社会保险法(2012)》，规定自2014年4月1日起，聘用2名员工以上的缅甸制造、娱乐、交通、港口、开采、金融等企业及外国公司，须按照员工工资比例向社保理事会缴纳社会保险[14]。再如印度尼西亚，国会在2003年通过的《劳工法》对劳工提供了相当完善的保护，因部分规定过于偏袒劳动者，大幅提高用工成本，影响产品竞争力，2006年印度尼西亚政府试图修订该法，但劳方强烈示威抗议，劳工法修订工作无果而终[15]。印度尼西亚还相继颁布新法完善了社会保障制度：2011年通过24号法律《社会保障组织机构法》修改了各种社会保险计划；通过2013年总统条例12号《健康保障条例》规定了医疗保健计划的实施细则[16]721-722。印度近年来在女职工劳动权方面也加大了保护力度，主要体现为提升了女职工劳动权的保障水平。印度在2013年颁布了《工作场所女性受骚扰法(预防、禁止及救济)》，规定了严格措施预防和惩罚任何工作场所的性骚扰行为，同时规定了相关救济方式。性骚扰法下工作场所的外延很宽，给予女职工最大限度的保护。该法要求雇主以特定方式设立“内部投诉委员会”以便就投诉进行调查，规定了对被证实实施了该法规定的性骚扰行为的个人的严厉处罚措施，同时规定了不涉及金钱赔偿的协商解决争议事项[16]664。考虑到印度女性社会地位相对较低的现状，该法一方面反映了印度政府为实现性别平等做出的努力，另一方面也可视为对女性进入劳动力市场的鼓励。东道国劳工立法的进步，使其更有能力接轨较高劳工标准，换言之，可推测其接受劳工保护条款的可能性正逐步提高。

(二)“一带一路”沿线国家对劳工保护条款的接受现状

考察“一带一路”沿线国家对劳工保护条款接受度可从两方面入手，一方面，考察沿线国家对核心劳工标准的接受度。如前所述，劳工保护条款多为对核心劳工标准的再现，东道国若已批准相关国际劳工公约，意味着其对劳工保护条款接受度较高。另一方面，可参考沿线国家已签订的贸易或投资协定中是否加入劳工保护条款及运作情况。

第一，考察“一带一路”沿线国家对核心劳工标准的接受度。核心劳工标准共有8条公约和1份议定书，中国批准了4条公约(3)中国批准的核心劳工公约包括：111号(就业和职业)歧视公约、100号同酬公约、138号最低年龄公约、182号禁止最恶劣形式童工劳动公约。。根据国际劳工组织网站(4)见www.ilo.org.数据统计，一带一路沿线65个国家中，除了不丹和巴勒斯坦没有加入国际劳工组织，其余63个国家中，已批准8条核心劳工标准公约的有42个。核心劳工标准分为4类公约，其中，禁止童工劳动类别中，有三个国家(5)尚未批准138号最低年龄公约的有：孟加拉国、伊朗、缅甸。没有批准138号公约；而182号最恶劣形式童工劳动公约已被所有国家批准。大多数国家未批准结社自由类的87与98号公约(6)尚未批准87号结社自由和保护组织权利公约的有：阿富汗、巴林、文莱、印度、伊朗、约旦、老挝、黎巴嫩、马来西亚、尼泊尔、阿曼、卡塔尔、沙特阿拉伯、新加坡、泰国、阿拉伯联合酋长国、越南。尚未批准98号组织权利和集体谈判权利公约的有：阿富汗、巴林、文莱、印度、伊朗、老挝、缅甸、卡塔尔、沙特阿拉伯、泰国、阿拉伯联合酋长国、越南。。部分国家未批准强迫劳动类的29号与105号公约(7)尚未批准105号废除强迫劳动公约的有：文莱、老挝、缅甸、越南。尚未批准29号强迫劳动公约的“一带一路”国家有：文莱、阿富汗。和就业歧视类的100号和111号公约(8)尚未批准111号(就业和职业)歧视公约的有：文莱、马来西亚、缅甸、阿曼、新加坡。尚未批准100号同酬公约的有：巴林、文莱、科威特、缅甸、阿曼、卡塔尔。；另外，国际劳工组织在2014年发布的29号强迫劳动公约议定书也是核心劳工标准内容之一，“一带一路”沿线国家中只有5个已批准该议定书(9)批准29号强迫劳动公约议定书(2014年)的有：捷克、爱沙尼亚、拉脱维亚、波兰、泰国(其中，拉脱维亚和泰国尚未生效)。。以上数据表明，大部分“一带一路”沿线国家对核心劳工标准的接受程度高于中国。另外，尚未批准全部核心劳工标准的国家中，大部分国家选择不批准结社自由类公约，较少部分国家不批准废除强迫劳动类公约，仅有极少部分国家不批准废除童工劳动类公约。综上所述，结社自由类公约在“一带一路”沿线国家中接受度相对较低。

第二，考察“一带一路”沿线国家对贸易或投资协定与劳工标准挂钩接受度。以TPP协定为例，“一带一路”沿线国家新加坡、文莱、越南、马来西亚，是TPP协定的成员国。上述四国对TPP协定第19章“劳工章节”的接受，意味着其对投资协定中加入劳工保护条款的认可。与美国签订双边投资或贸易协定中加入劳工保护条款或提及劳工权利保护的“一带一路”国家还有蒙古、格鲁吉亚、以色列、约旦等(10)根据https://tcc.export.gov/Trade_Agreements/All_Trade_Agreements/index.asp 网站数据总结。。可见，有部分“一带一路”沿线国家实际已接受了劳工保护条款。无论是区域协定还是双边协定，已达到高劳工标准的国家接受劳工保护条款的意愿与能力更高。《美柬纺织品服装贸易协议》的签订和实施过程体现了低劳工标准国家接受贸易与劳工保护条款挂钩的理由，反映了低劳工标准国家也可能积极接受劳工保护条款。自1998年美国政府与柬埔寨采用贸易配额制开始，柬埔寨的服装行业经历了飞速的变化——出口额从1994年的零增长到2004年的19亿美元的增长，这些服装产品有三分之二销往美国，其余的大部分则销往欧洲。有学者认为，贫穷国家若要提高产品竞争力，除了降低已经极低的工资、默许劳动条件的恶化、忽视甚至限制劳工权益保护之类的“向下竞争”行为，也可以学习柬埔寨模式。柬埔寨在国际劳工组织的指导下，尝试创造“无血汗工厂”的市场环境，为纺织品和服装制造商提供履行社会责任的平台，保证在全行业范围内遵守本国劳动法和国际劳工标准——以此获得美国和欧洲买家的青睐[17]。国际劳工组织在柬埔寨实施的“更好的工厂”项目，成功帮助柬埔寨在增加贸易额和提高劳工标准两方面获得了双赢的结果，越南目前也开始实施该项目。值得一提的是，“更好的工厂”项目在提高某些劳工标准方面取得的成功大于另外一些方面。如在工作条件、废除童工劳动、劳动安全与健康规则、最低工资制度方面获得了显著成效，此类标准也是缺乏强制力的国际劳工标准历来推广成功率较高的项目。同时，核心劳工标准却被边缘化，体现为非执政党党员的独立工会活动家总是被恐吓甚至暗杀、罢工往往被暴力镇压、真正的独立工会的合法获得受到干扰[18]。该现象印证了前述判断——结社自由类劳工标准在“一带一路”沿线国家接受度偏低。

综上所述，从各国批准核心公约状况和历史经验考察，“一带一路”沿线国家具有接受劳工保护条款的能力。在投资“一带一路”过程中，若借鉴TPP协议的措施，让劳工保护条款的内容与各国已批准的核心劳工标准挂钩，不要求各国履行未批准的核心劳工公约的义务，不会给成员国增加额外的负担。审视柬埔寨经验可知，对核心劳工标准遵守状况不佳，不意味着无法改善其他类型的劳工标准，若利用劳工保护条款能进一步改善各国国内法制定的劳工权利及已批准的国际劳工公约，也是一大成就。选择低劳工标准国家具有遵守意愿的劳工标准，有利于保护大部分的劳工权利，同时顺应了外国投资者对低劳工标准国家比较优势的偏好，提高了行动的整体可行性。换言之，控制劳工标准的实际主体是各成员国自身。这一路径解决了挂钩问题中的惩罚机制，不要求各国立即制定劳工基准法，而是先考虑将经济发展与劳工保护相联系。概言之，在不同标准的国家间达成有约束力的协议，通过协议协调经济和社会进步才是提高劳工标准最有效的方法。

四、中国促进“一带一路”沿线国家提高劳工标准的路径

(一)分类适用劳工保护条款

分析具有代表性的国际贸易投资协定中的劳工保护条款内容可知，劳工保护条款提及的具体劳工权主要体现为核心劳工标准或成员国国内法规定的劳工权，不同类型的劳工权普适性不同，按照“一带一路”沿线各国的具体状况，应用不同劳工保护条款类型，有利于促成谈判。常见的劳工保护条款有3种类型，具体表现为：

1.以成员国国内法规定的劳工权为限

以《北美劳工合作协议》为例，在劳工标准内容方面，它没有为成员国制定共同的劳动保护标准，承认“每一签约国有权制定自己的国内劳动标准”，并支持“适当考虑签约国各方之间在经济、社会、文化和立法方面的差异”。根据成员国解决争端机制的差异，可将《北美劳工合作协议》中的劳工权利分为三层：第一层通过最终手段为制裁的争议解决机制来实施，包括：禁止童工劳动、建立附有最低工资的最低就业标准、推动职业病和工伤防治；第二层由美国劳动部秘书、加拿大劳动部长和墨西哥劳动部长组成的部长级磋商解决，包括：自由结社、组织和集体谈判权、罢工权，它由各成员国最高行政机关制定具体内容，各成员国或许有差异；第三层对部长级磋商无法解决的重要问题，由评估专家委员会商议，包括：禁止强迫劳动、消除就业歧视、男女同工同酬[19]。三层次争端解决机制的差异反映了不同劳工标准普适性的差异，具有更高普适性的劳工标准可配合制裁手段，而普适性较低的劳工标准，则允许各成员国磋商解决或由专家委员会商议。

2.要求成员国遵守核心劳工标准和国内法规定的劳工权

以跨太平洋伙伴关系协定(TPP)为例，分3个层次设定了劳工标准的实体性规定：第一层次，依据TPP 协定第19.3条第 1 款规定：“成员国应在其法律、法规及相关实践中采纳和维持国际劳工组织1998 年《宣言》中载明的下述权利：结社自由和有效承认集体谈判权；消除一切形式的强迫或强制劳动；有效废除童工，就该协定而言，禁止最恶劣形式的童工；消除就业和职业歧视。”第二层次，依据TPP协定第19.3条第2款规定：“成员国应采纳和维持法律、法规及相关实践，规制与最低工资、工作时长、职业安全及健康相关的可接受的工作条件。”该条款实际上只要求成员国不降低本国法原先对劳工标准的规定，与NAFTA的要求类似。第三层次，美国与部分国家分别签订的有关劳工事项的双边协定，如《文莱达鲁萨兰与美国劳工一致性计划》《马来西亚与美国劳工一致性计划》《美国与越南贸易和劳工关系促进计划》，这3个双边协定根据TPP劳工章节的内容制订，是上述三国政府与美国政府间的有效国际协定，要求上述3个国家修改其各自国内相关劳动法律和法规，并在规定期限内达到TPP规定的劳工标准。第三层次可视为对前两个层次的具体化规定，而非另一类劳工权。值得注意的是，TPP协定第19.3条第1款脚注界定了义务范围仅限国际劳工组织1998年《宣言》。由于1998年《宣言》仅有软法效力，因此不具有强制力。同时，该界定也排除了成员国履行其尚未批准的核心劳工公约义务。一方面，该措施可吸引更多劳工标准不同层次的成员国加入，更具灵活性，另一方面，美国也仅签署2项核心劳工公约，该规定可避免其通过TPP协定间接承担未批准的公约义务。

3.要求成员国遵守核心劳工标准和国内法规定的劳工权并由第三方监督成员国的遵守情况

以首次将贸易优惠措施和劳工标准挂钩的《美柬纺织品服装贸易协议》为例，美国要求柬埔寨纺织品行业的工作条件基本符合当地的法律和国际承认的核心劳工标准，只要达到“基本符合”，美国将扩大柬埔寨出口到美国14%的纺织品配额。据估计，14%的增加意味着一年增加5 000万美元，远超柬埔寨改善劳工标准所花费的费用。《美柬纺织品服装贸易协议》的主要特征是，建立了由国际劳工组织作为第三方监督者的制度，监督、协调、管理柬埔寨的纺织品工厂对本国劳动法和国际劳工标准的遵守情况。例如，美国贸易官员提出，若柬埔寨同意国际劳工组织监督纺织品部门的劳动条件，美国可增加5%的纺织品配额，同时美柬两国政府共同要求国际劳工组织给这个计划以技术支援来支持双方贸易协议条款的实施。美国为相关技术合作项目提供了资金，并在得到明确信息后，才统一增加配额[20]。

综上所述，劳工保护条款的劳工权内容实质上可归纳为两个类型：第一，核心劳工标准，对有的成员国而言，该标准略高，有一定遵守难度；第二，成员国国内法规定的劳工权，对成员国而言，易于遵守，我国亦可借鉴该模式。

(二)中国应用劳工保护条款的框架性建议

在应用模式方面，建议采用附属文件模式。前述3类劳工保护条款应用模式中，序言式条款只起到“软法”的作用，投资过程即使出现损害劳工权益的行为，也难以将序言作为仲裁依据；专门条款通常没有设定具体劳工标准，而是允许各缔约国依据国内劳动立法保护劳动者。换言之，前两种模式没有规定责任承担方式，几乎没有强制力，难以真正改善成员国劳工标准，只有附属文件模式确定了完整的规则体系，有力推进了国际劳工保护制度的发展。有学者认为，附属文件模式的缺陷是“用力过猛”，过度压缩缔约国国内政策空间，尤其对非发达国家造成压力，导致该模式难以推广[21]。也有学者认为，附属文件由于不要求共同的法律规范，各国法律不一致将有失公平[22]。附属文件模式可提高劳工保护条款的强制力，并可在一定范围内建立解决国家间劳工标准争议的制度框架。另外，由于允许通过制裁强制执行的争议仅限于最低工资、童工和职业安全与健康问题，而非直接的贸易制裁，不易引起成员国抵触，提高了通过投资协定保护劳工权益的有效性，十分值得借鉴。

在实体法方面，由于劳工保护问题牵涉各国的公共利益，借鉴前述国际上常见的劳工保护条款模式，建议我国在投资条约谈判时，将国际投资条约中的劳工保护条款规定的范围和程度做出具体的规定，为东道国保护公共利益留下合理且足够的公共政策空间，避免当保护公共利益与投资者利益发生冲突时，国家面临被诉的风险。另外，我国也可提出阶段性目标或有利于我国的例外制度安排。应用劳工保护条款的具体方式为，对成员国认可度较低的劳工权类型以专家委员会商议方式解决争端；对成员国已批准的国际劳工公约中的劳工权及各国国内法规定的劳工权的争端采用部长级会议磋商方式解决；对普适性最高的劳工标准，如废除童工劳动、改善劳动安全条件等劳工权益可用配合罚则的争端解决机制。中国可先尝试与东盟国家进行投资协定谈判时应用劳工保护条款。在劳工标准实施方面，我国可借鉴NAFTA模式，设立劳工合作委员会，由各成员国劳工部长组成部长委员会，作为劳工合作委员会的领导机构，任期3年。劳工合作委员会的职责是，实施和发展《北美劳工合作协议》。总之，我国应分层次、分对象地提高“一带一路”沿线国家劳工标准。另外，中国还可与国际劳工组织合作，在其帮助下实现提升区际劳工标准的目标，如借鉴美国对柬埔寨的监督模式，将监督工作交由更专业的国际劳工组织完成。

在程序法方面，NAFTA的成功经验为我们提供了启示。当出现争议时，《北美劳工合作协议》提供了分步骤的解决机制。第一步，各成员国设立全国管理办公室(NAO)，审查其他成员国未实施劳动法的举报。将相关审议与其他成员国的NAO协商，各国NAO都有责任公开数据和信息。第二步，劳工部长级会议。NAO可将审议问题提交部长级会议。部长级会议是争议解决的最高级别会议。第三步，专家评估委员会。若部长级会议无法有效解决经常性的实施成员国劳工法的争端，尤其是保护职业安全和健康或其他技术性劳工标准的争端，则可指定3人专家评估委员会就争议进行评估后，再由部长委员会重新开会。第四步，在考虑了专家评估委员会报告和磋商后，理事会人员不能解决争端，则可指定一个5人仲裁法庭解决争端。第五步，过错方若不遵守磋商和协议的结果，则将被强令其遵守或在两国上一年度贸易额的0.007%内进行罚款。过错方支付的罚款将被划入用于改善缔约国劳动法执法的基金中。中国的双边投资协定自1998年中巴双边投资协定签订之后，BIT的争端解决条款开始逐渐接受国际投资仲裁庭的管辖，扩大了可仲裁事项的范围。鉴于中国在“一带一路”倡议中既是投资母国又是东道国的“双重身份”，争端解决机制的应用还需区别对待：为了保护中国海外投资者的投资利益，当中国主要为资本输出国时签订的双边投资条约，可以全面接受仲裁管辖权；但中国扮演资本输入国时签订的双边投资条约，应当限制仲裁庭对投资争端的管辖权，仅同意将涉及征收补偿额的争端纠纷提交国际仲裁机构，即实行部分接受仲裁管辖权，以防止仲裁庭作出对我国不利的裁决。除此之外的其他争端是否提交国际仲裁，还需要投资者与东道国协商决定，从而尽量减少或避免国际投资仲裁庭限制我国对公共利益的管辖权[23]。

五、结语

在贸易和投资协定中应用劳工保护条款已成为国际经济交往的新趋势，“一带一路”倡议亦无法回避。积极保护劳工权有利于获得国际社会对中国负责任的大国形象的认同，同时防止国内资本向低劳工标准国家转移。中国在“一带一路”倡议中应用劳工保护条款，既有必要性，又有较高可行性，应抓住机遇，利用“一带一路”这一新的共同体，构建由中国倡导的国际交往新规则。