网络食品交易安全法律问题

尹红强

（北京交通大学 中国产业安全研究中心博士后科研工作站，北京 100044）

2018年1月，中国互联网络信息中心发布的第41次《中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2017年12月，中国网民规模达到7.72亿 人，互联网普及率为55.8%，较2016年底提升了2.6%，比全球平均水平高4.1%[1]。随着互联网络的快速普及，网络塑造的社会形态进一步加强，其中，网络销售及网络购物发展迅猛，食品交易也裹杂其中，并呈现出重要的、独有的特点。互联网交易迅猛发展的主要原因之一就是其虚拟性特点突破了传统交易模式的时空局限性，节约交易成本的同时扩大了规模。但是，这一突破为食品交易安全监管带来许多难题与挑战。近年来，我国食品安全问题备受社会关注，消费者对我国食品安全问题的信心还比较脆弱。网络食品交易作为一种新型经营业态，如果监管不到位，势必会增加社会对网络食品的忧虑，甚至危及这一新兴业态的发展。

1 网络食品交易的新特点及其牵涉法律关系的复杂性

1.1 网络的虚拟性使得网络食品交易呈现出新特点

网络交易不亚于一场革命，完全颠覆了传统的食品交易模式，极大地推动了食品交易的发展。一方面，网络食品交易极大地拓展了经营活动与消费活动的地域范围；另一方面，网络食品经营者的营业时间和场所与消费者的消费时间和所处场所无需一一对应，节约了双方的时间和精力，极大地提高了交易效率。但正如一个硬币的正反两面，网络食品交易的虚拟性也给消费者、政府监管部门带来了新的困惑或挑战。网络食品交易的特点表现为：第一，网络食品交易模式具有虚拟性。网络店铺无需实体店，经营成本大大降低，有时候只需要一台电脑、一部手机和少量的押金就可开一家网店，这给消费者维权、政府监管带来一定的阻碍。第二，网络食品交易的标的具有不确定性。在网店中，消费者看到的只是食品图片及语言描述，不能真实感受或试用食品，对同种类食品也不可以进行特定选择，其在网络上看到的食品与实际所收到的实物相比，差别可能是极大的。第三，网络食品的推广与宣传信息具有误导性。网络食品交易中，消费者丧失了通过感受食品的真实情况进行初步鉴别和判断的权益，只能通过网络食品广告来决定是否消费。食品经营者往往会利用极富诱惑力的图片及宣传用语、低廉的价格、如潮好评等方式或手段，刺激消费者的购买欲望，而置诚实信用于不顾，产生了许多欺诈现象[2]。第四，网络食品交易增加了配送环节，配送用具是否清洁无法得到保证、配送过程无法有效监控[3]，使网络食品安全风险进一步增加。

1.2 网络食品交易的法律关系更加复杂

与传统的食品交易相比，网络食品交易的经营主体和经营环节增加，涉及食品信息发布、第三方网络食品交易平台（以下称“第三方交易平台”）、线上线下结算、物流配送等环节，各环节参与主体之间形成多种不同的法律关系。其中，食品信息发布涉及广告主（生产者与销售者）、广告经营者（广告的设计者、制作者）、广告发布者（第三方交易平台）之间的广告法律关系；消费者从网络上选择食品到实际取得食品会涉及到食品生产者、食品销售者、第三方物流配送者、消费者之间的买卖、委托、运输等法律关系；网络食品对价支付涉及网络食品经营者、第三方物流配送公司、第三方支付平台、消费者之间的委托收付款法律关系；除第三方支付平台和消费者外，网络食品经营者、广告经营者、第三方交易平台、第三方物流配送公司对于网络食品交易安全均负有一定的职责，与市场监督管理部门之间存在食品安全监督管理关系[4]。综上可知，网络食品交易安全问题所牵涉的主体更多、法律关系更加复杂，叠加网络食品的虚拟性和跨行政管辖地域性等特点，对食品安全监管部门的行政管辖、案件调查、证据固定、行政处罚、消费者权益保护带来一系列新问题[5]，食品安全监管难度更大。

2 网络食品交易安全问题的表现

2.1 网络食品信息的不完全性及虚假性侵害了消费者的知情权

对于消费者而言，食品包装上的商标、产地、生产日期、保质期、成分、生产厂商等信息是非常重要的，构成买卖双方契约条款的有效部分。但是网络销售的食品很多情形下不展示食品的外包装以及外包装上依法应当注明的各种信息，而是通过过分渲染的图片及文字宣传诱惑消费者。常见的网络食品交易虚假信息有：服务信息不存在、宣传与实物不符、夸大效果、以虚构或者无法验证的信息作为证明等[6]。比如，某消费者看到某电商平台上一家售卖酒水的店铺打出茅台酒“全年最低价、超划算，原价1 518 元，促销价926 元”的促销广告，于是买下了24 瓶茅台酒，总共花费2万多元。几个月后，又见这家店铺在促销五粮液，并且又打出“全网销冠、年度最低价，原价1 500 元，促销价618 元”的促销广告，于是又购买了26 瓶。但是，该消费者后来翻看该店铺销售记录时，发现茅台酒的最低成交价为899元，五粮液的最低成交价为598元[7]。同时，消费者一般通过网络评论来判断网络食品的质量或服务状况，但网络评论很容易被操纵。比如，有的销售者为了提高销量，会通过返利等名目“购买”消费者“五星”好评，消费者受利益诱惑，也会给出与网络食品真实情况不一致的评价；有的食品经营者甚至会雇佣“网络水军”制造好评。

2.2 消费者安全权可能受到侵害

网络食品属于信息产品范畴，网络的虚拟性决定了网络食品交易标的物的不确定性。网络食品中的假冒伪劣、添加有毒有害物质、出售过期变质食品以及营业场所卫生状况差等问题威胁着消费者的生命及财产安全，经常见诸报端或为消费者投诉。网络食品交易中，消费者事前无法真实感受所购买的食品，识别网络食品质量安全的成本远高于该成本带来的收益。因此，大多数消费者会放弃识别网络食品的质量安全[8]。例如，某消费者在某网上购物商城的某旗舰店看到原装进口的台湾茶叶，进店查看了证书以及商品详情后，一次性购买了49 罐。但是收到茶叶时却发现没有中文标签和卫生证书，更没有出入境检验检疫的证书，连生产日期都找不到[9]。在传统的实体店交易中，消费者选购食品后，自己保管、携带，而网络食品销售后是通过第三方物流公司等流通渠道将食品转交至消费者，增加了一个第三方物流公司保管和运输的环节，这一交易环节如果不能得到有效监管，也会增大食品交易安全风险。另外，近年来网络自制食品非常流行，包括蛋糕、巧克力、腊肉等，经营者打出“无添加、纯手工、绿色有机”等宣传；但是，这些经营者是否有经营资质，工作人员是否经过健康检查，经营场所是否合格，均无法有效验证，凸显了网络食品交易监管的空白地带。

2.3 消费者求偿权可能受到侵害

消费者求偿权受到侵害主要体现为网络食品交易退货难。《消费者权益保护法》第25条规定：“经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品，消费者有权自商品收到之日起七日内退货，且无需说明理由，但下列商品除外：（一）消费者定做的；（二）鲜活易腐的……除前款所列商品外，其他根据商品性质并经消费者在购买时确认不宜退货的商品，不适用无理由退货。消费者退货的商品应当完好。”基于此，各大网络运营商就直接将食品交易的“7 天无理由退货”排除在外。“1号店”退换货政策总则中规定，食用类商品在消费者签收后不予退换货，但国家食品质量监督检验机构公告的有质量问题的商品除外，母婴食品、进口食品、食品、饮料等均不享受“7 天无理由退货”政策[10]。“亚马逊”退换货政策规定：食品类商品、酒类商品等在消费者签收后不享受“7 天无理由退货”[11]。网络食品从消费者选择购买、经营者出库发运、物流公司运转交付需要一定的时间，这期间食品质量可能发生变化。在收货时，可能因为消费者无法亲自收货、物流配送人员时间紧急等原因，消费者没能当场打开外包装查验食品的安全性及外包装的完整性等，况且有些食品的质量是否存在问题并不是凭肉眼所能辨识的。而且，对于食品来说，受其自身性质的制约，如果不打开外包装就无法知道其质量好坏，而一旦打开外包装，受网络食品退换货政策约束，消费者的求偿权在很大程度上都不能得到有效实现。

2.4 第三方交易平台信息审核流于形式

第三方交易平台对于网络食品经营者的基本信息和日常商业行为的管理承担着重要职责[12]。但是，在网络店铺上却很少看到网络食品经营者的营业执照、食品卫生许可证等相关信息，更少看到网络食品经营者依法应当提供的健康证明和定期的健康检查报告，第三方交易平台对食品经营者管理的严重缺位[13]，导致网络食品经营者服务水平良莠不齐。究其原因，网络食品经营者数量庞大，第三方交易平台对食品经营者资质、信息的审核管理工作量极大，为降低管理成本，第三方交易平台对入驻的食品经营者的信息审核与日常管理流于形式，缺乏配套的处罚机制，使得网络食品销售市场环境恶劣，质量得不到有效保障。2016年“3·15”晚会中央电视台记者曝光的“饿了么”事件：网上登记地址与实际经营地址不一致，真实小作坊的恶劣经营环境也与网络图片中宽敞明亮的厨房形成鲜明对比[14]。另外，网络食品销售商自我约束能力不足，证照缺失、无证经营成为网络食品销售行业的常态，存在严重的安全隐患，这一现象从网络自制食品中就可见一斑。

相对于实体店交易，网络食品交易因其具有隐蔽性和虚拟性的特点，虚假信息更多、维权更难，监管部门对线上食品的进货渠道、加工场所、配送运输等方面的监管难度增加[15]，使得网络食品交易安全问题突出，亟待解决。

3 保障网络食品交易安全需要建立综合治理体系

如今，立法、司法、执法、学术研究界达成一个基本共识，网络市场治理必须突破政府一元管理、单方面管理的思维定式，更多强调多元化的参与，不仅包括政府监管，也包括行业自律、企业自治、消费者参与等诸多因素[16-17]。网络食品安全治理涉及的主体多、关系复杂、数量庞大，加之互联网交易独有的特点，单纯通过政府监管或市场调节的方式都不会取得最佳监管效果，政府和非政府合作型的监管手段才能获得理想的治理效果[18]。国家领导人提出要用“最严谨的标准、最严格的监管、最严厉的处罚、最严肃的问责，加快建立科学完善的食品药品治理体系”[19]。当前对“治理”比较有代表性的观点是全球治理委员会在1995年发表的《我们的全球伙伴关系》，其中指出：“治理是各种公共的或私人的个人和机构管理其共同事务的诸多方式的总和。它是使相互冲突的或不同的利益得以调和并且采取联合行动的持续过程。这既包括有权迫使人们服从的正式制度和规则，也包括各种人们同意或以为符合其利益的非正式的制度安排。它有4 个特征：治理不是一整套规则也不是一种活动，而是一个过程；治理过程的基础不是控制，而是协调；治理既涉及公共部门，也包括私人部门；治理不是一种正式的制度，而是持续的互动[20]。”治理问题的提出意味着传统的、由政府自上而下实施权力的单中心和传统的统治过程，已经日益被多中心、多向度互动协调的治理过程所取代，国家内部与外部不同组织、制度与行为主体之间的关联性、相互依赖性越来越紧密[21]。

长期以来，我国在食品安全问题上，无论是观念形态还是制度设计主要在完善政府监管体制上浓墨重彩，而忽视了治理体系的建立和完善[22]。面对政府超强监管可能出现的政府失灵、市场失灵和社会失灵问题，政府已经开始接受学界观点和外国政府的多元治理理念；但是，面对网络食品交易这一新兴业态，我国政府的多元治理理念、实践及经验都处于摸索的起步阶段。政府必须尊重并允许市场、社会作为一种治理力量的存在，必须考虑与市场、社会共生共进的关系。伴随飞速发展、庞大的互联网及其前所未有的、骇人的影响力，网络食品出现诸多的新现象、新问题，单靠政府、互联网平台、社会任何一方力量都难以有效解决，必须推动政府、互联网平台、社会的协商合作，把网络市场监管中的各方关系建立在“治理”的基础上[23]。

4 建立网络食品交易安全治理体系需要明确的主要问题

4.1 建立网络食品交易安全治理体系，政府主管部门应当发挥主导作用

推动网络市场治理体系和治理能力现代化是政府关注网络市场监管的重点问题[24]。政府是公权力的天然代表者，和传统的市场监管一样，网络食品交易安全治理中，政府应当发挥主导作用。但是，从广义的“大监管”观以及治理体系构建的角度出发，政府监管需慎重考量介入网络食品交易的尺度和方式[25]。政府监管部门应运用代表国家公权力的天然优势，合理调动各种可用资源，增加与其他网络食品交易参与主体之间的持续协调和互动，重视社会层面主体的监管作用，构建社会化、市场化、民主化的食品安全监管平台[25]。当前，政府监管部门应把建立、完善网络食品交易安全治理体系作为工作重心之一，而不应把全部的资源投入到监管第一线，放在单靠自身力量无法有效完成的具体监管工作中。

网络食品经营者、第三方交易平台作为市场经济主体，追求利益最大化是经济理性的体现，但是不可避免地也带来了无序竞争等负面因素。政府监管部门有必要建立制度机制去约束其行为，并引导其实现自律。政府监管部门还应督促食品行业协会实现良好的自律管理。德国政府鼓励具有行业自治性质的组织发挥独立而具体的作用。从19世纪70年代开始，德国逐渐形成了政府监管和同业公会监管并行的双轨制，政府通过法律授权同业公会制定更为具体的事故预防规程，而同业公会也会为企业提供事故预防的培训和咨询工作[26]，通过自我监管规范行业发展。赋予食品行业组织监管主体功能而非只是监管对象或权利空白的陪衬，可以在很大程度上化解政府监管与行业自律的信息不对称难题。同时，政府不可忽视网络时代社会监督的力量。网络为政府监管提供了新的方式和渠道，同时也对政府监管带来了挑战[27]。一方面，消费者获取信息的渠道增加，权利意识增强，若政府信息公开不全面、不及时，应对食品安全事故不得力、无效率，则容易导致消费者对政府的不信任；另一方面，扁平的、非线性的网络传播关系是滋生谣言的“温床”，海量信息的传播使得辨真去伪的成本太大，因此，互联网时代舆论危机更易爆发[28]。因此，政府监管部门应充分重视社会监督力量，制定网络食品安全预警及食品安全危机应急处理机制，为社会监督网络食品交易安全提供纾解渠道。总之，在网络食品交易安全治理中，政府监管部门应着力构建市场主体自律、业界自治、社会监督、政府监管互为支撑的综合治理体系，充分发挥社会多元共治的作用[29]。

4.2 第三方交易平台是网络食品安全治理体系中的天然中坚力量

传统的食品交易在单一有形的物理空间进行，政府监管机构可以掌握相当的信息主动权[30]；而网络食品交易中，政府监管机构、第三方交易平台、食品经营者、消费者存在于多维、虚拟化的时空，这一特点给政府监管带来了全新的挑战。

第三方交易平台通过汇总交易数据流而成为交易中心，占据了管理网络食品交易秩序的天然优势。政府监管机构由于不掌握交易数据和履约动态，所以在一定程度上丧失了监管基础。网络食品交易数据是第三方交易平台的核心和商业基础，基于商业秘密等考虑，不愿意将该数据开放给政府监管部门。当然，政府监管部门有权运用其执法权要求第三方交易平台打开数据库，但是一方面第三方交易平台数量众多，另一方面每一平台都储存有海量的食品交易数据信息，加之网络食品交易的多方主体分处不同行政区域、甚至不同国别等因素，政府监管机构基于执法资源以及管辖区域的限制，根本不可能独立完成网络食品交易的监管任务。在这种情况下，政府应把监管网络食品交易市场的部分监管权限“让渡”给第三方交易平台、食品行业协会等第三方主体。与此同时，第三方交易平台应不断完善网络食品交易的大数据信息，为政府执法监管、司法协助提供基础，为消费者维权提供便利[31]，更主要的是为网络食品交易安全多元综合治理体系构建信息共享平台以及监管平台。

《食品安全法》将网络食品自营电商与第三方交易平台提供者区分开来。京东自营、天猫超市等自营电商相当于线下超市的线上版，可以比照传统政府监管方式监管。而第三方交易平台提供者则被纳入两条特殊监管条款：第一是《食品安全法》第62条规定的“第三方交易平台提供者应当对入网食品经营者进行实名登记，依法应当取得许可证的，还应当审查其许可证”[32]，明确了管理责任。第三方交易平台提供者发现入网食品经营者有违法行为的，应当及时制止并立即报告所在地县级市场监管部门；发现严重违法行为的，应当立即停止提供网络交易平台服务。这一规定可以视为法律赋予网络食品交易平台以“准监管”的义务[33]。第二是《食品安全法》第131条规定了第三方交易平台违反“准监管”义务时，对消费者应承担的连带法律责任。基于上述法律规定以及第三方交易平台应承担的社会责任，第三方交易平台需要树立风险意识，应在其内部建立专门的法律及技术审核团队，对网络食品经营者、入网食品品类、来源地及来源国别等风险因子进行食品安全风险预估，建立相应的监管措施，切实履行网络食品交易安全的准监管义务[34]。

4.3 建立网络信用管理机制，对网络食品经营者与消费者实行信用分类监管

互联网经济时代，非面对面、远距离的经济活动急速扩张，如何了解交易对手的市场信誉、履约能力成为一个亟待解决的问题，在此情况下，社会信用管理机制的建立就显得极为重要。具体到网络食品交易安全领域，完善的市场信誉体系能有效传递市场信号、降低交易成本、增强信息对称性，维持良好的交易秩序。根据KMRW（KrepsMilgromRobertsWilson）声誉模型，参与人对其他参与人的不完全信息对均衡结果有重要影响，只要博弈重复次数足够多，合作行为在有限次重复博弈中就会出现[35]。因此，市场信用体系的建立与完善首先需要双方交易的重复性，其次需要严惩交易中的欺骗行为。但是，我国网络食品交易市场的特点是：网络食品经营的主体不固定，一方面存在网络店铺、微信商务、网络直播推销等多种网络经营形式；另一方面，网络食品经营出问题后，经营者可重新申请账号，改头换面重新入场经营，无法锁定其身份，也无法对交易中的欺骗行为进行惩罚；因此，我国网络食品交易信用管理机制迟迟不能有效建立并完善。《企业信息公示暂行条例》规定，国家市场监督管理部门推进、监督企业信息公示工作，组织企业信用信息公示系统的建设。2018年8月31日颁布的《电子商务法》第86条规定，电子商务经营者有本法规定的违法行为的，依照有关法律、行政法规的规定记入信用档案，并予以公示[36]。《网络交易管理办法》规定，县级以上市场监督管理部门应当建立网络商品交易及有关服务信用档案，根据信用档案的记录，对网络商品经营者、有关服务经营者实施信用分类监管。依据上述法律规定或立法观点，我国政府相关部门应建立完整的企业信用信息数据库，对经营企业建立信用档案并依据其市场行为实施信用分类监管。笔者认为，在网络食品交易安全治理中，所有网络食品经营者都应当做到实名制注册，消费者在每笔交易前，不一定必须看到其真实的身份，但是可以通过便捷的途径来识别网络食品经营者的市场信誉情况，交易完成后也可以便捷地对其信用做出评价。政府相关部门应结合网络食品经营者的市场表现对其信用状况进行综合量化评价，确定其在市场中的信用等级，对失信企业要增加监督检查力度；对严重失信企业应列入黑名单，重点监控，并不定期开展检查和监督抽验；同时，对失信企业和严重失信企业，应形成网络食品经营者的“负面清单”，监管部门要对重点监管对象做出预警并加强督察[37]，要求其他企业和消费者对其失信行为做出防范。笔者反对要求网络食品消费者进行实名验证，这种做法不可取，也不可行。因为网络食品的消费者大多数都是自然人，出于保护隐私的防御心理，很少有人愿意把自己的个人信息等隐私暴露给素未谋面的网络卖家。如果强制要求网络食品消费者实名制，必然会损害网络食品交易的成长，甚至扼杀这一新产业形态。但是，一些消费者在网络上使用侮辱性、诽谤性语言或者明显违背事实进行评价的行为确实存在。笔者认为，对于自然人消费者可以实行前台匿名、后台实名的做法，一方面有效保护了消费者的个人隐私，另一方面可以对一些恶意消费者进行后台监控，并作分类监管。

网络刷单、刷信誉、刷好评、恶意评价、恶意删帖等行为是互联网经济的“毒瘤”，不仅直接侵犯其他经营者的利益，也侵犯消费者的合法权益，破坏网络经济生态秩序的均衡发展[38]，严重阻碍网络信用评价体系的建立。当前对网络不正当竞争行为主要是通过行政处罚、不正当竞争诉讼、软性行业自治等方式给予事后性制裁。但是，应当注意到，网络刷贴、删帖行为已经职业化、专门化，甚至形成了产业链。对于严重破坏互联网经济秩序的行为，一些地方法院已按照非法经营罪或破坏生产经营罪判处刑罚。但是，破坏生产经营罪的属性是财产犯罪，无法直接保护消费者权益、网络市场竞争秩序等。非法经营罪本身早已深陷“口袋罪”的阴影中，将网络刷单、恶意虚假评价扩张解释为非法经营行为很牵强。因此，有必要参照《反不正当竞争法》第12条、《电子商务法》第39条的规定，在刑法“扰乱市场秩序罪”类罪中增设“破坏网络市场信用评价罪”，对网络刷贴、删帖等情节严重的行为给予刑事制裁[39]。

相对于实体经济，网络市场是市场经济发展的高级形态，网络环境的透明性、互动性、及时性等特点，使得网络市场更有可能实现信用监管。信用监管归根到底是要借助网络监管平台整合各类经营主体的信用信息，进而建立统一规范的网络市场主体信用管理系统，其重点在于建立信用信息的归集制度、奖惩制度、公示制度和评级制度[40]。另外，网络信用体系的建立是一项庞大的工程，单靠政府部门的力量显然难以完成并达到良好运转的目的；因此，国家应建立并完善第三方信用评级制度，支持依法设立的信用评价机构开展电子商务信用评价，向社会提供电子商务信用评价服务。《电子商务法（草案三次审议稿）》第38条规定，电子商务平台经营者应当建立健全信用评价制度，公示信用评价规则，为消费者提供对平台内经营者销售的商品或者提供的服务进行评价的途径。

5 结 语

网络食品交易呈现出的新特点及法律关系的复杂性决定了其交易安全治理需要政府、第三方交易平台、行业组织、消费者等多方主体通力合作[41]，通过服从正式的制度、规则以及非正式的制度安排，使相互冲突的或不同的利益得以调和并能采取联合行动，形成各种公共的或私人的个人和机构管理其共同事务，坚持依法治理、系统治理、综合治理的总体思路，创新网络食品安全治理体系才可能取得理想的治理效果。