《刑法》与《监察法》在职务犯罪从宽规定上的衔接——以职务犯罪特别从宽规定的刑事立法完善为视角

李阳阳

(西南政法大学 法学院， 重庆 401120)

在全面推进认罪认罚从宽制度这一重大司法改革(1)认罪认罚从宽制度由2014年党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出和2016年中央全面深化改革领导小组审议通过，并经全国人民代表大会常务委员会授权最高人民法院、最高人民检察院在18个城市历经两年的试点，已于2018年10月26日被《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》纳入其中，具体涉及第15条、第36条、第81条、第120条、第162条、第172条、第173条、第174条、第176条、第190条、第201条、第222条、第226条等的规定。和国家监察体制改革的时代背景下，《刑法》分则有关职务犯罪特别从宽的规定能否与《监察法》中有关认罪认罚从宽制度的规定有效对接，直接关系到认罪认罚从宽制度在腐败治理中的功效与威力能否得到发挥、宽严相济刑事政策的基本精神能否得到贯彻落实、职务犯罪能否得到及时处理及腐败治理工作能否深入推进等问题。然而，经对比分析两法规定可知，现行《刑法》有关职务犯罪特别从宽的规定无法与《监察法》中认罪认罚从宽规定有效对接。对于此问题，学界并未给予充分的关注，现有的论证也多是简单地将现行《刑法》分则有关职务犯罪特别从宽的规定视为贯彻认罪认罚从宽制度的法律依据之一[1]。基于此，本文将围绕《刑法》中职务犯罪特别从宽规定与《监察法》中认罪认罚从宽规定的衔接问题展开分析，以期能对认罪认罚从宽制度的全面推行，国家监察体制改革的深入推进，以及《刑法》中职务犯罪特别从宽规定的立法完善问题有所裨益。

一、《刑法》中职务犯罪特别从宽规定主动与《监察法》对接的必要性

《刑法》中职务犯罪特别从宽规定应主动与《监察法》对接是研究两法在职务犯罪从宽规定上的衔接问题首先必须要明确的。这直接关系到《监察法》颁布实施后，当《刑法》有关职务犯罪特别从宽规定与之不一致或冲突时，《刑法》是否需要进行调整以及如何进行调整的问题。之所以主张《刑法》中职务犯罪特别从宽规定应主动与《监察法》相关规定对接，主要是基于对认罪认罚从宽制度本身的理论定位以及《监察法》与《刑法》之间关系的考虑。

(一)认罪认罚从宽制度的理论定位决定了《刑法》应与《监察法》对接

目前，学界对认罪认罚从宽制度理论定位的认识尚不统一，主要有3种观点：第一是独立的量刑情节说，该观点认为推行认罪认罚从宽制度的目的是为了在自首、立功、坦白等之外，再基于认罪认罚给予行为人以从宽优惠，继而激发行为人认罪悔罪的积极性，最终实现促使行为人回归社会的效果，因此应将认罪认罚视为自首、坦白等之外的独立量刑情节[2]；第二是既有制度重复说，该观点认为认罪认罚从宽制度是我国刑事法中既有的内容，并不属于一种制度创新，因此将该制度定位为对我国刑事法中既有制度的重申更合适[3]；第三是制度创新说，该观点认为认罪认罚从宽制度兼具程序与实体双重价值，既是刑事诉讼中简易程序、速裁程序与刑事和解程序等的配套制度，也是对我国刑事实体法中现有量刑情节或者制度的确认与突破。从实体法维度看，认罪认罚的内涵包括但不限于坦白、自首等《刑法》中既有的情节，且认罪认罚的从宽幅度大于单纯的自首、坦白等的从宽幅度[4]。

审视以上3种观点，本文认为第3种较为合理。一方面，认罪认罚并非独立的量刑情节。我国推行认罪认罚从宽制度改革的目的是为了使行为人基于认罪认罚而享受一定的从宽优惠，但并不能据此推导出“认罪认罚是独立于自首、坦白等的量刑情节”这一结论，否则便会得出《刑法》中既有的自首、坦白、立功、积极赔偿被害人损失、取得被害人谅解等均不属于认罪认罚范畴的荒谬结论；另一方面，认罪认罚从宽制度也并非对刑事法中既有量刑制度或者情节的简单重复，而是属于一种“激励性”的制度创新。认罪认罚从宽制度作为由党中央决策并由立法机关授权试点的重大司法改革制度，其肩负的使命不仅是要通过建立刑事案件的繁简分流机制，最大限度地节约司法成本，提高司法效率，还是要在充分贯彻宽严相济刑事政策的基础上，通过公正合理的控辩协商机制，分化瓦解犯罪攻守同盟，以及借此获得行为人对刑事裁判的实质认同，从而减少社会对立，推进社会治理能力的现代化[5]。该制度肩负的使命决定了其在实体从宽上肯定不是对《刑法》中既有从宽制度或规定的简单重申，否则便会使该制度成为早期探索的速裁程序等制度的“翻版”，丧失其改革的意义。更为重要的是，若将该制度视为《刑法》中既有制度或者情节的重复，那么认罪认罚的行为人就会因无法享受到真正的从宽“实惠”而对该制度不信任，同时也会因诉讼程序变得繁琐即增加了认罪认罚环节而对启动或参与该制度的积极性不高，继而导致该制度名存实亡。唯有给予认罪认罚的行为人以较之于坦白、自首等制度更大的从宽优惠，才能激励行为人自愿认罪服判，从而在提高司法效率的同时，真正做到“案结事了”，实现诉讼各方“共赢”，保证刑事裁判之法律效果与社会效果的有机统一。

事实上，认罪认罚从宽制度之于职务犯罪案件的办理还具有特殊意义。与普通刑事犯罪案件相比，职务犯罪案件特别是贿赂犯罪案件的发生较为隐蔽，加上行为人通常具有很强的反侦察能力，办案机关取证存在一定的困难，在此种情况下，案件的侦破往往需要依赖行为人的供述[6]。与之相适应，就需要进行一定的制度设计，以激励职务犯罪案件中被调查人与涉案人员自愿供述，进而在一定程度上“弥补职务犯罪证据链和获取上的不足”[7]。而《监察法》中有关认罪认罚从宽制度的规定就肩负着激励职务犯罪案件中被调查人与涉案人员自愿供述，以弥补职务犯罪案件证据链存在的先天缺陷的使命。由此可知，主张给予职务犯罪案件中认罪认罚的被调查人和涉案人员以实体上的更大的从宽优惠便是理所当然的。

认罪认罚从宽制度自身的理论定位，决定了《监察法》中规定的认罪认罚从宽制度也应是对刑事法中既有规定的超越。同时，又因为《监察法》中“认罪认罚从宽制度的重心在于刑罚从宽”[8]，这就意味着《刑法》中专门针对职务犯罪的特殊从宽规定应当与之相衔接，否则便无法发挥认罪认罚从宽制度之于职务犯罪案件办理的特殊价值，进而会影响国家监察体制改革的整体进程与效果。

当然，或许会有人提出“强调给予职务犯罪案件中认罪认罚的被调查人与涉案人员以更大的从宽优惠是否会与党中央提出的高压反腐、‘零容忍’反腐要求相悖”的疑问。本文认为这个担心并不必要，因为刑罚的目的不仅在于报应还在于预防，强调高压反腐、“零容忍”反腐并不意味着要依靠重刑反腐。若简单地将“零容忍”反腐理解为重刑反腐，实际上是从理想主义立场出发，奉持了刑罚万能主义[9]。然而，腐败犯罪的滋生源具有多元化特点，如市场经济发展过程中，政府的过度干预、给权力寻租留有空间、民主监督机制的缺位、无法对公权力进行外部制约等都是滋生腐败的重要原因[10]。如此便决定了单纯地寄希望于通过施加重刑来遏制腐败并不现实，反而会带来挤压社会其他治理手段的适用空间、司法资源配置低效、刑罚的效益性难以实现等一系列问题[11]。事实上，也正因为如此，党中央在强调“零容忍”反腐的同时，始终把“宽严相济”作为一项基本政策，旨在调动被调查人与涉案人员认罪认罚的积极性，瓦解腐败串案、窝案，也可使办案机关集中精力严厉惩治顽固分子，继而促进反腐败工作的深入推进。因此，主张给予认罪认罚的被调查人和涉案人员以更大的从宽优惠，不仅不违背“零容忍”反腐政策之要求，还彰显了刑法所应具有的人文关怀和科学理性。更何况，对认罪认罚的被调查人和涉案人员“从宽”也并不是单一性的一律从宽。

(二)《监察法》相对于《刑法》的新法地位决定了其在适用上的优先性

对于同一事项，当先后制定的法律规定之间存在冲突时，优先适用后制定的法即新法[12]，这是解决处于同一位阶的法律之间冲突的重要原则——新法优于旧法原则。

就《监察法》与《刑法》之间的关系而言，在位阶上，《监察法》属于由全国人民代表大会制定(1)尽管《监察法》是以原来的《行政监察法》为蓝本制定，但与《行政监察法》由全国人民代表大会常务委员会制定和修改不同，《监察法》是由全国人民代表大会制定。之所以《监察法》的制定不再交由全国人民代表大会常务委员会制定，是因为《监察法》的制定作为深化国家监察体制改革的重要环节，需要对包括国家监察委员会这一国家机构的新设、职务犯罪侦查权的转隶、职务违法犯罪调查程序等在内的重大问题作出规定。的基本法[13]，与《刑法》处于同一位阶；在制定时间上，《监察法》于2018年3月20日通过，相对于1997年全面修订和2017年部分修订的《刑法》而言显然属于新法。因此，当《监察法》与《刑法》在有关职务犯罪从宽的规定上出现冲突时，《监察法》须根据新法优于旧法的原则优先适用。

一方面，作为新法的《监察法》属于“更加正确的法”[14]。《监察法》中有关职务犯罪认罪认罚从宽制度的规定是在贯彻落实国家监察体制改革部署要求的基础上，总结十八大以来的反腐斗争的新理念、新经验与新举措并结合新形势下反腐败斗争的现实需要而制定，与现行《刑法》中职务犯罪特别从宽规定相比，能更好地为惩治腐败犯罪工作的推进提供制度保障。为激励贪污贿赂犯罪人员认罪悔罪与提高办理职务犯罪案件的效率，《监察法》规定了针对所有涉嫌贪污贿赂犯罪的被调查人和涉案人员的认罪认罚从宽制度。而现行《刑法》却将特别从宽规定的适用范围限定在了贪污罪、受贿罪、行贿罪与介绍贿赂罪中，涉嫌其他贪污贿赂犯罪的被调查人与涉案人员则无享受特别从宽优惠的可能。同样，在有关职务犯罪从宽之量刑情节的规定上，《监察法》第31条将“自动投案”“如实供述”等规定为相互独立的情节，据此，被调查人具有上述情节之一的，便可享受相应的从宽优惠。而现行《刑法》第383条第3款却将“如实供述自己罪行”“真诚悔罪”“积极退赃”等规定为并列条件，即被调查人只有在同时具有这3个情节时，才能根据现行《刑法》规定享受特别从宽优惠。显然，与作为旧法的《刑法》相比，《监察法》这一新法的规定更能彰显对行为人的从宽和态度，更能激励行为人认罪悔罪和提高办案效率。

另一方面，作为新法的《监察法》是我国社会情势发展变化的反映。“法律是社会存在物”[15]，就应反映社会发展变化的实际情况，并随社会的发展变化而变化。反过来说，法律的发展变化也是现实社会发展变化的反映与体现。事实上，新法之制定就是立法者意图使法律适应社会发展变化的结果，同时也是要借助新法，使变化了的社会在新法的调整下得以更好地运行[16]。《监察法》作为新法，其背后反映的就是我国社会发展变化的最新形势。而这一新的社会发展变化形势，也是《刑法》所面临的现实境遇。因此，为保持自身的时代敏感性与生命力，《刑法》理当循此现实进行相应革新。相反，如若《刑法》固守既有规定，不及时进行调整，那么在其所调整的社会生活已经发生重大变化的情形下，《刑法》必然会严重滞后于社会的发展，甚至会成为阻碍社会发展变迁的存在。例如，在深入推进国家监察体制改革与认罪认罚从宽制度改革的时代背景下，若《刑法》仍将职务犯罪特别从宽规定的适用范围限制在贪污罪、受贿罪、行贿罪与介绍贿赂罪4种犯罪中，且对之规定相对严苛的适用条件，就会妨碍改革目标的实现。同时，这也会使《监察法》有关职务犯罪认罪认罚从宽规定因缺少实体法上的对接而失去实际意义，违背法律秩序统一原则和科学立法的要求。事实上，以《监察法》的颁布实施为契机，对《刑法》中既有规定进行检视，并及时作出相应调整，是使其适应社会发展变迁，也是刑法践行“法”作为社会治理工具本质功能的要求和体现。从这一意义上说，《刑法》中职务犯罪特别从宽规定与《监察法》相关规定的对接，已不再是单纯的规范文本意义上的对接了，而是与法律背后的社会进行的对接。

综上所述，认罪认罚从宽制度本身的理论定位和《监察法》相对于《刑法》的新法地位决定了为保障我国新时期反腐败工作的深入推进和认罪认罚从宽制度这一重大司法改革目标的实现，应依《监察法》第31条、第32条之规定，对职务犯罪案件中认罪认罚的被调查人和涉案人员以从宽优惠。但《监察法》第31条、第32条有关职务犯罪案件中认罪认罚从宽制度的规定侧重于规定“从宽”的程序规则即如何具体提出从宽建议和认定标准及在何种情形下可以提出从宽建议，而对于如何具体给予认罪认罚的被调查人和涉案人员以从宽优惠的幅度不明，继而为司法实践中因适用标准不统一而引发冲突留下了隐患。显然，《监察法》这样粗线条的规定就决定了职务犯罪案件中认罪认罚从宽制度的适用单纯以《监察法》为依据并不现实[17]，必须由《刑法》为其提供实体法支撑。换言之，在《监察法》颁布实施后，《刑法》中有关职务犯罪特别从宽的规定也应随之进行相应调整，而不能听之任之。

二、《刑法》中职务犯罪特别从宽规定没有与《监察法》对接

不可否认，现行《刑法》专门针对职务犯罪作出的特别从宽规定在一定程度上为《监察法》中认罪认罚从宽规定的贯彻落实提供了实体法保障。但若仔细对比两法的规定会发现，现行《刑法》在有关职务犯罪特别从宽适用范围、条件等的规定上，与《监察法》存在很大不同，无法与《监察法》“完美”对接。

(一)《刑法》在有关特别从宽适用范围的规定上与《监察法》不相对接

根据《监察法》第31条、第32条的规定可知，认罪认罚从宽规定的适用范围并无限制，所有涉嫌职务犯罪的被调查人和涉案人员均可因认罪认罚而享受从宽优惠。但根据现行《刑法》第383条第3款、第390条第2款与第392条第2款的规定可知，在现行刑法框架下，仅涉嫌贪污罪、受贿罪、行贿罪与介绍贿赂罪的行为人可享受特别从宽优惠。

显然，现行《刑法》有关职务犯罪特别从宽规定的适用范围远小于《监察法》规定的范围，无法保障《监察法》规定的贯彻落实。一方面，根据《监察法》第31条的规定，无论是涉嫌贪污罪、受贿罪还是涉嫌挪用公款罪、私分国有资产罪等其他职务犯罪的被调查人，有“自动投案，真诚悔罪悔过”“积极退赃，减少损失”等情形的，均可因认罪认罚而享受一定的从宽优惠。但现行《刑法》仅针对涉嫌贪污罪与受贿罪的被调查人作出了特别从宽规定。如此一来，在现行刑法框架下，涉嫌挪用公款罪、私分国有资产罪等职务犯罪的被调查人即使具有上述认罪认罚情节的，也无法享受特别从宽优惠。另一方面，根据《监察法》第32条的规定，涉嫌行贿犯罪或者共同职务犯罪的涉案人员在具有相应的认罪认罚情节时，均可享受一定的从宽优惠。但现行《刑法》仅作出了针对涉嫌行贿人与介绍贿赂人的特别从宽规定。如此一来，在现行刑法框架下，涉嫌行贿罪和介绍贿赂罪以外的行贿犯罪与共同职务犯罪的涉案人员认罪认罚的，便会因立法规定的缺位而不能享受特别从宽优惠。

同时，现行《刑法》规定也会因区别对待贪污罪、受贿罪、行贿罪、介绍贿赂罪4个罪名与其他罪名而违背平等原则以及违背立法科学化、体系化的要求。不可否认，现行《刑法》专门针对上述4个职务犯罪罪名设立特别从宽规定有着特殊的用意，如针对行贿罪设置特别从宽规定是为了瓦解行贿、受贿的利益共同体，从根源上遏制腐败[18]。这样一来，似乎便不能认为现行《刑法》有关职务犯罪特别从宽的范围设置存有不当。但事实并非如此。就现行《刑法》“贪污贿赂章”中相关犯罪的性质而言，贪污犯罪与挪用公款犯罪、私分国有资产犯罪以及私分罚没财物犯罪在性质上相一致；受贿犯罪与利用影响力受贿犯罪、单位受贿犯罪在性质上并无本质区别；行贿犯罪与对有影响力的人行贿犯罪、对单位行贿犯罪、单位行贿犯罪在性质上亦不存在差异。如此便意味着，涉嫌贪污罪、行贿罪等职务犯罪行为人认罪认罚的与涉嫌其他职务犯罪行为人认罪认罚的，在对社会的益处上并无差异[19]。也正因如此，《监察法》第31条、第32条在认罪认罚从宽制度适用范围的规定上，并没有区别对待这4种犯罪与其他职务犯罪。然而，现行《刑法》在职务犯罪特别从宽规定适用范围的规定上却有选择性。事实上，现行《刑法》的这一规定也为理论界所诟病。如周光权教授就明确指出，“刑法上的‘优惠’不能仅让贪污受贿者享受，否则违反刑法第5条规定的刑法平等原则”[20]。张远煌教授等在对司法机关办案数据进行分析的基础上，也指出有关行贿罪、受贿罪的特别从宽规定应适用于所有行贿类与受贿类犯罪，不能因犯罪主体、对象的差异而区别对待，否则就违背了立法公正性与协调性的基本要求[21]。

(二)《刑法》在针对被调查人的特别从宽规定上与《监察法》不相对接

对比现行《刑法》第383条第3款与《监察法》第31条的规定可知，现行《刑法》针对被调查人的特别从宽规定在适用条件和从宽幅度上与《监察法》规定不相对接。

一方面，现行《刑法》中针对被调查人规定的特别从宽适用条件很严苛。根据《监察法》第31条的规定，被调查人在具有“自动投案，真诚悔罪悔过”“积极退赃，减少损失”“重大立功”等情形之一的，便可依法享受特别从宽优惠。然而，现行《刑法》第383条第3款针对涉嫌贪污罪或者受贿罪的被调查人设立的特别从宽适用条件却十分严苛，即被调查人只有在同时具备“如实供述自己罪行”“真诚悔罪”与“积极退赃”3个情节时，才可能享受特别从宽优惠。因为从立法表述上看，现行《刑法》第383条第3款在“如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃”与“避免、减少损害结果的发生”之间用了逗号，而在前3个词之间用了顿号。按照现代汉语的理解，这显然是将“如实供述”“真诚悔罪”与“积极退赃”列为了一个量刑情节[22]。这样一来，在现行刑法框架下，被调查人仅具有“如实供述自己罪行”或“积极退赃”等一个情节时，只能依照《刑法》总则有关自首、坦白等享有从宽优惠，而无法依《刑法》分则的规定享受特别从宽的优惠。这显然与《监察法》第31条的规定不一致。

另一方面，现行《刑法》中针对被调查人的特别从宽规定并不能使其真正享受到从宽优惠。如前述，《监察法》规定认罪认罚从宽制度的重心在于给予认罪认罚的行为人以刑罚上的从宽优惠。然而现行《刑法》的规定并无法为此目的的实现提供实体法供给。根据《刑法》第67条第3款的规定，行为人如实供述罪行的，可从轻处罚，避免特别严重后果发生的，可减轻处罚。但现行《刑法》第383条第3款规定，在“贪污数额(特别)巨大或情节(特别)严重”的情况下，即使行为人“如实供述、真诚悔过、积极退赃”，避免特别严重的损害后果发生的，也只能享受“可以从轻处罚”的从宽优惠。显然，《刑法》第383条第3款的规定无法使行为人享受到真正的从宽优惠，同时也与总则的规定相抵触，违背特别从宽制度设置的初衷。同样，现行《刑法》针对“贪污数额较大或有其他较重情节”作出的“从宽”规定也不合理。根据现行《刑法》第383条第3款的规定，在“贪污数额较大或有其他较重情节”的情况下，可以对行为人“从轻、减轻或者免除处罚”。从形式上看，在此情形中现行《刑法》规定的特别从宽幅度确实比坦白的从宽幅度大，行为人似乎也可因此规定而享受更大幅度的从宽优惠。但“坦白”成立的前提是被调查人“如实供述自己罪行”，而特别从宽规定的适用前提是被调查人“如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生”，与适用有关坦白情节的规定相比，适用后者时，相关情节已表明行为的社会危害性与行为人的人身危险性均得到了较大程度的降低。针对后一种情况规定更大幅度的从宽，本就是贯彻落实罪刑相适应原则，并不能就此主张说被调查人因特别从宽规定而享受到了真正的“特别”从宽优惠[23]。如此一来，这必然会影响《监察法》中认罪认罚从宽规定在职务犯罪案件中的适用率。事实上，被调查人因不信任该制度而对该制度持消极态度的现象一直存在[24]。据郭慧等统计，实践中职务犯罪案件适用认罪认罚从宽制度的案件数量较低，仅约占同期认罪认罚从宽案件总数的0.4%[25]。

(三)《刑法》在关于涉案人员的特别从宽规定上与《监察法》不相对接

根据《监察法》第32条之规定，职务犯罪涉案人员具有“揭发被调查人职务违法犯罪行为”或者“提供重要线索，有助于调查其他案件的”情节之一的，便可依法获得从宽优惠。尽管现行《刑法》第390条第2款与第392条第2款在职务犯罪涉案人员的从宽规定上与有关职务犯罪被调查人从宽规定不同，没有设置严苛的适用条件，也没有不当地缩小从宽优惠的幅度，但其规定仍无法与《监察法》的规定相对接。

一方面，现行《刑法》中针对职务犯罪涉案人员的特别从宽规定在适用情节上与《监察法》规定不一致。就《监察法》第32条针对职务犯罪涉案人员规定的从宽情节看，无论是“揭发被调查人职务违法犯罪”还是“提供重要线索，有助于调查其他案件”的情节，均属于立功的范畴。而就现行《刑法》的相关规定看，第392条第2款针对介绍贿赂犯罪规定的特别从宽情节是“在被追诉前主动交待介绍贿赂行为”，这一情节属于“特别自首”，在本质上属于自首而非立功的范畴[26]。尽管第390条第2款也针对行贿罪规定了属于立功范畴的“对侦破重大案件起关键作用”与“有重大立功表现”两个情节，但具体来看，这两个情节均属于“重大”立功的范畴，且仅能在“犯罪较轻”的情况下适用，同样不能有效对接《监察法》的规定。

另一方面，现行《刑法》针对职务犯罪涉案人员的特别从宽规定在适用时间条件方面与《监察法》规定不一致。根据《监察法》第32条的规定，在监察机关对职务犯罪进行调查期间，职务犯罪涉案人员认罪认罚的，均有享受特别从宽优惠的机会。同时，结合《监察法》第39条、第45条与第47条的规定以及《刑事诉讼法》第170条第1款的规定可知，《监察法》中涉案人员享受从宽优惠的时间节点为“提起公诉前”。但现行《刑法》第390条第2款与第392条第2款均明确将涉嫌行贿犯罪与介绍贿赂犯罪的行为人适用特别从宽规定的时间节点界定为了“被追诉前”。根据2012年最高人民法院和最高人民检察院联合发布的《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第13条之规定可知，“被追诉前”是指检察机关的刑事立案前(2)2012年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第13条规定 ：“刑法第三百九十条第二款规定的‘被追诉前’，是指检察机关对行贿人的行贿行为刑事立案前。 ”。当然，随着职务犯罪侦查权的转隶，检察机关对行贿犯罪的“刑事立案”被监察机关对行贿犯罪的“监察立案”取代后，现行《刑法》规定的“被追诉前”应当被解释为“监察立案前”。如此一来，在职务犯罪调查期间，行贿人等涉案人员如实供述自己罪行的，便会因与现行《刑法》中涉案人员适用特别从宽规定的时间条件不符而无法享受特别从宽优惠。不仅如此，现行《刑法》针对行贿人适用特别从宽规定的时间节点的设置，也存在与受贿人适用特别从宽规定的时间节点不对接的问题。根据现行《刑法》第383条第3款规定可知，受贿人得以适用特别从宽规定的时间节点为“提起公诉前”，明显晚于行贿人得以适用特别从宽规定的时间节点。这样，便会带来如下不合理的问题：在监察机关对职务犯罪进行调查期间，受贿人可因具有“如实供述、真诚悔过”等情节而享受特别从宽优惠，但行贿人即使具有“如实供述、真诚悔过”等情节的，也会因相关行为发生在“被追诉后”而无法享受特别从宽优惠，这显然不利于鼓励行贿人等涉案人员如实供述，不利于从源头上治理与预防腐败。

另外需要说明的是，在认罪认罚从宽制度的从宽处罚适用规则上，目前不少学者主张实行必减主义，即在刑事立法上，应将“认罪认罚”规定为“应当型”的法定情节[27]。其理由在于，若将“认罪认罚”规定为“可以型”的量刑情节，不仅容易使认罪认罚“从宽”处理流于形式，无法使行为人享受到真正的从宽优惠，还会因“可以型”的从宽处罚情节属于弹性规定，办案人员享有很大的自由裁量权，容易造成权力的滥用，引发司法腐败[28]。依照此观点的逻辑分析，现行《刑法》将职务犯罪特别从宽规定为“可以型”从宽处罚的做法是不妥当的。但本文认为，主张必减主义的观点值得商榷，现行《刑法》在此方面的规定并无不当。从形式上看，将认罪认罚规定为“应当型”的量刑情节，确实可以保证行为人因认罪认罚而必然获得从宽优惠，从而能够在一定程度上激励行为人认罪悔罪，提高办案效率。问题是，认罪认罚从宽的情况复杂，虽然在通常情况下对认罪认罚的行为人从宽处罚并无不妥，但对罪行极其严重、犯罪手段残忍的犯罪分子，即使其是认罪认罚的，也必须予以严惩，不能给予其从宽优惠[29]，否则会违背罪刑相适应原则和宽严相济刑事政策的精神要求。也正是基于此，《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定》就明确指出行为人认罪认罚的，“可以依法从宽处理”(3)《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定》(2016年9月3日第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过)。。更何况，量刑过程本来就是结合个案中犯罪性质、情节、社会危害性以及行为人的人身危险性等因素进行综合分析、裁量的过程。对于认罪认罚的行为人，一律给予从宽优惠并非最佳解决方案。因此，现行《刑法》在职务犯罪特别从宽处罚的规定上使用“可以型”的处罚规定是合理的。至于学者所提出的“可以型”的处罚规定容易引发权力滥用与司法腐败等问题，本文认为在全面推行司法责任制改革的大背景下，这个担心并无必要。

三、修改《刑法》中职务犯罪特别从宽规定以与《监察法》对接

现行《刑法》中职务犯罪特别从宽规定主动与《监察法》相关规定对接的必要性以及两法在对接上存在的问题表明，为保障我国新时期腐败治理工作的深入推进，贯彻落实认罪认罚从宽制度这一重大司法改革的要求，《刑法》应随《监察法》进行相应调整。

(一)扩张《刑法》中职务犯罪特别从宽规定的适用范围

既然现行《刑法》中有关职务犯罪特别从宽适用范围的规定无法与《监察法》规定相对接，且现有规定本身也存在体系性阙如和违背平等原则的问题，那么就应当及时扩张《刑法》中特别从宽规定的适用范围。只是问题在于是将其适用范围仅扩张至所有职务犯罪还是扩张至包括职务犯罪在内的所有犯罪，对此，卢建平等认为“真诚悔罪”“积极退赃”等酌定量刑情节并非仅仅存在于贪污罪等少数个罪中，而是一种普遍现象，因此不能将之规定在《刑法》分则个罪中，妥当的做法应是仿照《刑法修正案(八)》将原为酌定量刑情节的“坦白”规定为法定量刑情节的做法，将这些具有普遍适用性的量刑情节规定在《刑法》总则中予以法定化[30]。从形式上看，此观点确实可以避免现行刑法立法存在的违背平等原则之问题，能够维护立法的协调性，但该观点忽视了特别从宽规定之于职务犯罪案件办理所具有的特殊价值，并不可取。

或许也会有人质疑在贪污贿赂犯罪的定罪量刑起点已明显高于一般的财产犯罪的情况下，如若又专门针对职务犯罪设置特别从宽的规定，是否会带来严重的司法不公问题？本文认为，在此问题的理解上应当理性，不能过于武断。从形式上看，区别对待贪污受贿罪与一般的财产犯罪，似乎有放纵腐败犯罪和违背平等原则之嫌，但贪污受贿罪与一般的财产犯罪在性质上不同，对一般公民的体感安全造成的威胁存在一定差异。例如，尽管贪污、挪用公款、私分国有资产等职务犯罪与盗窃、挪用资金等财产犯罪均属于贪利型犯罪，但是贪污等职务犯罪所侵害的是公共财产，与盗窃等侵害私有财产的犯罪相比，与一般公民的社会生活存在一定距离，一般不会像盗窃等财产犯罪那样可以直接地引发公众的恐慌[31]。更何况，贪污受贿案件的侦破还有其自身的特点，需要特别从宽规定发挥其特殊价值。由此可知，给予贪污贿赂犯罪以特别从宽的刑罚优待并无不当，甚至还可以说是贯彻罪刑相适应原则的必然选择。

因此，在《刑法》中特别从宽适用范围的设置上，应扩张适用于所有职务犯罪。具体可以是，在删除现行《刑法》第383条第2款、第390条第2款以及第392条第2款关于职务犯罪特别从宽规定的基础上，仿照《监察法》第31条、第32条的规定，在现行《刑法》分则第8章最后增加分别针对被调查人与涉案人员的特别从宽规定。

(二)修改现行《刑法》中针对被调查人的特别从宽规定

针对现行《刑法》分则中有关职务犯罪特别从宽规定无法使被调查人真正享受从宽优惠的问题，为提高认罪认罚从宽制度在职务犯罪案件中的适用率，可进行如下两个方面的修改：

一方面，修改现行《刑法》中有关被调查人的特别从宽情节的规定。针对现行《刑法》第383条第3款有关被调查人特别从宽情节的规定与《监察法》不相对接的问题，为使被调查人真正享受到特别从宽优惠，应结合《监察法》第31条的规定，将“自动投案，真诚悔罪悔过”“如实供述办理机关还未掌握的犯罪行为”“积极退赃，减少损失”“具有重大立功表现”或者“案件涉及国家重大利益”等情形规定为相互独立的从宽情节，即被调查人具有上述情形之一的，均可享受特别从宽优惠。

另一方面，修改现行《刑法》中有关被调查人的特别从宽幅度的规定。根据前文论述，为真正使得被调查人获得从宽优惠，激励被调查人认罪悔罪，确保《监察法》第31条得到贯彻落实，刑法立法上就应考虑按宽严相济刑事政策的要求，修改现行《刑法》中有关被调查人的特别从宽幅度的规定，可以考虑比照《刑法》中既有规定，进一步加大从宽尺度，如可将原本规定的“可以从轻或减轻处罚”修改为“可减轻或者免除处罚”。建议：(1)对具有“自动投案，真诚悔罪悔过”情形的，比照现行《刑法》第67条第1款中关于自首的规定，规定“可以减轻或者免除处罚，其中，犯罪较轻的，可以免除处罚”的从宽处罚规则。这里需要注意的是，在犯罪较轻的情况下，行为人又自首的，表明对社会的危害有限，行为人的再犯可能性也较小，免除处罚一般也能够实现特殊预防，因此在司法实践中，除特殊情况外，应当免除处罚。(2)对具有“积极配合调查工作，如实供述办案机关还未掌握的违法犯罪行为”情形的，可参照现行《刑法》第67条第2款的规定，规定与“自动投案，真诚悔过”相同的从宽处罚规则。(3)对具有“积极退赃，减少损失”情形的，可规定比坦白略小的从宽幅度，即参照现行《刑法》第67条第3款的规定，规定“可以从轻、减轻处罚”的从宽处罚规则。(4)对于“重大立功表现”情形的，可参照现行《刑法》第 68 条关于重大立功的规定，规定“可以免除处罚”的从宽处罚规则。

(三)修改现行《刑法》中针对涉案人员的特别从宽规定

针对现行《刑法》中针对涉案人员的特别从宽规定与《监察法》第32条规定不相对接的问题，为鼓励职务犯罪涉案人员认罪悔罪和揭发职务犯罪，分化瓦解职务犯罪分子，应当及时修改现行《刑法》中针对行贿犯罪的特别从宽规定。

一方面，修改针对涉案人员的特别从宽规定中的量刑情节。既然现行《刑法》的规定无法有效对接《监察法》第32条规定的立功情节，那么就应结合《监察法》的规定，将“揭发有关被调查人职务违法犯罪行为，查证属实”与“提供重要线索，有助于调查其他案件”补充规定为涉案人员适用特别从宽的具体情节。需要注意的是，在增设上述两情节的同时，仍应保留《刑法》分则中既有的“主动交代犯罪事实”这一特别从宽情节。如此主张是因为，这一情节属于自首的范畴，与立功情节相比，其更能体现行为人认罪悔罪的态度与人身危险性的降低，根据当然解释的逻辑，在将上述两情节规定为适用特殊从宽规定的情节时，自然应将之保留为适用特殊从宽规定的情节。

另一方面，将涉案人员适用特别从宽的时间节点修改为“提起公诉前”。首先应当明确的是，在检察机关提起公诉前，相关案件仍有可能未达到“犯罪事实已经查清楚，证据确实、充分”的要求，甚至还存在需要补充调查或者补充侦查的情况，此时若行为人认罪悔过的，无论是在侦查阶段还是审查起诉阶段均有利于提高诉讼的效率。因此，为解决现行《刑法》在有关涉案人员适用特别从宽规定的时间条件方面不能与《监察法》第32条规定相对接的问题，同时也为避免与被调查人适用特别从宽规定的时间节点脱节，应将《刑法》中涉案人员适用特别从宽规定的时间节点后移至“提起公诉前”。只是问题在于，是通过刑法解释路径还是刑法立法路径来应对，张明楷认为，根据文理解释，完全可以将“被追诉前”解释为“提起公诉前”[32]。依照此观点的逻辑，在涉案人员适用特别从宽规定适用时间节点的调整上，可通过刑法解释路径加以解决。不可否认，解释路径相较于立法路径在程序上更为简便，也更能维护立法规定本身的稳定性，但解释路径违背罪刑法定原则，并不可行。这主要是因为，根据现行《刑法》第88条有关“追诉期限的延长”与《监察法》第39条的规定可知，我国在对犯罪的追诉上，采用的是“立案追诉模式”，即监察机关或者司法机关对犯罪立案调查、侦查或者审判的，便意味着追诉犯罪的开始。换言之，与“被追诉前”概念紧密关联的概念是“立案前”而非“提起公诉前”。事实上，主张将“被追诉前”解释为“提起公诉前”的观点忽视了该规定与《刑法》中其他条款以及其他法律规定之间的协调问题，不符合刑法解释体系性的要求，违背罪刑法定原则。因此，为解决现行《刑法》在有关涉案人员适用特别从宽规定的时间节点与《监察法》不对接的问题，应通过刑法立法路径，将“被追诉前”修改为“提起公诉前”。