从“连带责任”到“相应责任”——《电子商务法》第38条第2款评析

曾 娜

(昆明理工大学 法学院，云南 昆明 650500)

一、问题的缘起

在《电子商务法》的立法过程中，第38条即所谓的“打假条款”中关于平台经营者(以下简称平台)的责任形式是最具争议的规定之一[注]《电子商务法》第38条：“电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求，或者有其他侵害消费者合法权益行为，未采取必要措施的，依法与该平台内经营者承担连带责任。对关系消费者生命健康的商品或者服务，电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务，或者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，依法承担相应的责任。”。从草案三审稿专门增加第2款规定平台对关系消费者生命健康的商品或者服务未尽到资质资格审核义务和安全保障义务的“连带责任”，到四审稿将连带责任减轻为“补充责任”，直至最终通过的法案又改为“相应责任”。全国人大财经委副主任委员、《电子商务法》起草组副组长尹中卿认为，这中间体现了博弈，平台认为连带责任太严了，但改成补充责任又太轻了，最后在定稿的时候改为了相应责任，这就比较平衡了。在电子商务有关三方主体中，最弱势的是消费者，其次是电商经营者，最强势的是平台经营者，因此《电子商务法》的一个突出亮点就是均衡保障这三方主体的合法权益，适当加重了电子商务经营者特别是第三方平台的责任义务，适当地加强了对电子商务消费者的保护力度[1]。

如何通过法律手段解决网购中的侵权假冒问题，一直是电子商务立法中社会各界关注的焦点。为提高平台打假的自觉性，《电子商务法》规定了平台对平台内经营者(以下简称商家)资质资格的审核义务，但在均衡保障理念的影响下，构建与该义务相匹配的责任时采用了相应责任这一模糊表述，将具体的责任形式留到诉讼中确定。此种责任设置能否有效激励平台打击网络售假行为，并实现立法者希冀的平衡消费者、商家与平台三者之间的利益的目标呢？鉴于《电子商务法》颁布之前，法院审理网络购物纠纷案件中已经针对平台是否履行资质资格审核义务做出了大量的判决，本文将对那些可以探知明确立场的典型性判决展开分析，以确定第38条第2款规定的相应责任的内涵，并展望该规定的可能拓展空间。

二、“相应责任”的内涵解析

在“政府管平台，平台管用户”的监管思路下，由平台对入驻商家的资质进行审核，是治理平台上售假行为的一项重要举措。早在2009年商务部发布的《关于网上交易的指导意见(暂行)》中就提出网上交易服务提供者应建立用户注册制度、信息披露与审核制度等，2010年国家工商行政管理总局发布的《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》(已废止)明确要求平台对商家的经营主体身份进行审查，取而代之的《网络交易管理办法》进一步细化了平台的审核义务。在《电子商务法》草案的起草和审议过程中，同样聚焦于规范电子商务经营者特别是平台经营者，对其义务与责任作出规定，以更好地保证交易安全，保护用户和消费者权益[2]。该法第27条规定，平台对商家的身份、地址、联系方式、行政许可等信息进行核验、登记，建立登记档案，并定期核验更新；同时，鉴于平台未尽到上述审核义务的情况比较复杂，需要根据实际情形来具体认定，第38条第2款在责任规定上采用了相应责任的表述。这里的相应责任属于侵权责任的范畴，本身不是一种责任形式，可以表现为连带责任、补充责任或按份责任等。平台一般因不作为被追责，而不作为侵权对企业经营自由的限制要远远大于积极作为侵权，司法实践中需要判断平台对商家资质资格的审核达到什么程度而无须对消费者承担侵权责任。

随着“证照分离”和“多证合一”改革的推进，营业执照记载的信息和事项更加丰富，平台的资质资格审核义务大多时候表现为对商家营业执照的审核，只在关系公众健康、国家安全和公共安全等领域才会额外地审核相关的许可证。对商家营业执照的审核，既是维护平台声誉的需要，也是《电子商务法》第27条规定的题中应有之义，以此获得商家身份、地址、联系方式等真实信息，从而为消费者维权提供必要的帮助。《消费者权益保护法》第44条第1款规定了平台不能提供商家真实名称、地址和有效联系方式时,消费者可以要求平台先行赔付[注]《消费者权益保护法》第44条第1款：“消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿；网络交易平台提供者作出更有利于消费者的承诺的，应当履行承诺。网络交易平台提供者赔偿后，有权向销售者或者服务者追偿。”。法院在若干判决中认为，第44条第1款规定的立法本意在于网络服务提供者应当对利用其网络开展经营活动的经营者的身份进行审查与核实，在消费者与经营者发生争议时候向消费者披露经营者的真实身份和经营资质以便消费者通过合法的途径进行维权[注]参见“林华伟诉浙江淘宝网络有限公司网络购物合同纠纷案”[(2015)杭余商初字第3090号]和“单君诉浙江淘宝网络有限公司网络服务合同纠纷案”[(2015)杭余民初字第2119号]。。可见，《电子商务法》第27条与《消费者权益保护法》第44条第1款不过是从正反面分别规定了平台的资质资格审核义务。

从上述分析可以看出，平台对商家的资质资格未尽到审核义务，在具体操作中以对商家的营业执照未尽到合理审查，表现在争议发生时不能向消费者提供真实、有效的经营主体信息。在此情况下,平台依照《电子商务法》第38条第2款所承担的相应责任，实际上就是《消费者权益保护法》第44条第1款规定的先行赔付责任。杨立新教授认为，先行赔付责任性质上是附条件的不真正连带责任，所附条件是网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式[3]。例如，在最高院公布的一起典型案例中，上海铁路运输法院认为：“被告浙江淘宝网络有限公司对被告敬子桥的主体信息、经营资质进行了审核，并在原告徐瑞云维权时提供了销售者的真实名称、地址和有效联系方式，涉案商品也已及时下架处理，其已经履行了注意义务，不应承担连带赔偿责任。”[4]当然，若平台能够提供商家的真实名称、地址和有效联系方式等信息，并不能排除少数情况下对记载在营业执照外的商家资质状况未尽到审查的情形，此时仍然需要承担责任，但只是一种补充责任。

附条件不真正连带责任能否成立，关键在于以哪一时间点判断商家的名称、地址和联系方式等信息的“真实性”和“有效性”。考虑到《消费者权益保护法》第44条第1款规定的初衷是对消费者权利的适度保护与救济，责任的最终承担者仍应归于商家，因此法院多采取谨慎立场，并不认可平台承担对这些信息的实质性审核义务，只要其提供的营业执照真实就等于尽到了审核义务，而不要求保证这些信息始终真实、有效。例如，在涂士杰与淘宝公司网络侵权责任纠纷上诉案中，淘宝对涉案卖家的身份信息、联系方式和银行账户进行了审查核实，原审法院认为：“涂士杰以淘宝公司提供的卖家身份证地址无法找到涉案卖家、淘宝公司未能在处理投诉时强制卖家三倍赔偿等情况为由认定淘宝公司存在审查、监管不力的过错，明显超出淘宝审查监管义务的合理限度，故法院不予采信。”[注]参见“涂士杰与浙江淘宝网络有限公司网络侵权责任纠纷上诉案”[(2015)沪二中民一(民)终字第1231号]。同样，在杨梅诉天猫公司网络服务合同纠纷案中，法院认为：“被告已经提供了卖家营业执照等证据，可证明其能提供卖家的真实名称、地址和有效的联系方式，原告对上述身份证件并无异议，卖家自行输入的联系信息与营业执照不符并不能否定被告已尽审核义务。”[注]参见“杨梅诉浙江天猫网络有限公司网络服务合同纠纷案”[(2017)浙8601民初1465号]。由此导致消费者很难以平台未尽到审核义务为由向其主张连带责任。以修订后的《消费者权益保护法》实施之日即2014年3月15日为起点，截止2017年3月15日涉及第44 条的总共17份有效判决中，法院最终判决平台承担连带责任的仅有1例[注]该案为“邱义诉北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司、玉山县港诚贸易有限公司网络购物合同纠纷案”[(2015)宿豫商初字第01064号]。案件审理中，被告京东公司未到庭参加诉讼，也未提供证据证明其向原告提供了商家的真实地址及有效联系方式。[5]。

总之，在大多数情况下，《电子商务法》第38条第2款规定的相应责任表现为《消费者权益保护法》第44条第1款的附条件不真正连带责任，而从后者的适用情况看，消费者基本不可能成功主张平台承担赔偿责任。可以说，《电子商务法》第38条第2款经过几番立法博弈，从连带责任改为相应责任，表面上看似乎减轻了平台的责任，但实际上并没有深刻改变平台的实际担责状况，基本上未触动电子商务三方主体间原有的利益格局。尽管立法机关认为《电子商务法》第38条第2款规定可以均衡保障电子商务三方主体的权益，但就附条件不真正连带责任本身来看，该责任形态限制了平台承担责任的几率，并不能引导平台采取措施加大对商家违法行为的监管力度。

三、“相应责任”的公法延伸

责任法的目的并不仅限于按照公平标准重新分配过去发生的损害事件所造成的成本，其功能是面向未来的[6]。因《电子商务法》第38条第2款的相应责任性质上属于侵权责任，旨在弥补对受害人的损害，且多数情况下又是一种附条件责任，预防功能极其有限。为了弥补可能给消费者权益保障带来的不利影响，立法机构在四审稿中增加了第83条[注]《电子商务法》第83条：“电子商务平台经营者违反本法第83条规定，对平台内经营者侵害消费者合法权益行为未采取必要措施，或者对平台内经营者未尽到资质资格审核义务，或者对消费者未尽到安全保障义务的，由市场监督管理部门责令限期改正，可以处五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，并处五十万元以上二百万元以下的罚款。”，规定了平台未尽到审核义务时的行政责任，使相应责任更为全面，超越了民事责任的范畴，延伸到公法领域。这一立法上的转变，反映了立法机构希冀通过民事和行政责任的聚合来督促平台治理网上售假行为，而不是依赖于单一的责任机制。然而，这样的意图能否实现呢？评价某一措施的成效是一项复杂的作业，本文尝试从内外两个标准展开分析，内在标准是考察决策者制定的目标是否通过公法责任的延伸而真正得到了实现，而外在标准从效率入手考察是否以相当低的费用促进损害预防效果。

首先，从内在标准看，需要判断引入行政责任是否更有利于保障电子商务各方主体的合法权益。《电子商务法》在第1条立法目的的表述上，从一审稿将“促进电子商务持续健康发展”摆在首位，到二审稿改为将“保障电子商务活动中各方主体的合法权益”放在最前列，在立法目的上更加突出对权益的保障。在电子商务各方主体中，消费者的地位最弱势，更应加强对其的保护力度。为督促平台尽到资质资格审核义务，最终通过的《电子商务法》在民事责任之外新增了行政处罚，并将罚款最高额从50万提高到200万，试图通过向公法责任的延伸，利用罚款的预防或威慑功能确保平台履行法定义务。如果罚款相比侵权责任能更有力地遏制网络售假行为，保障消费者权益，起码能够证明责任机制延伸的正当性。而要实现这一点，前提条件是在判断平台是否尽到审核义务时，市场监管部门适用的是比法院在侵权诉讼中的形式审查标准更高的实质审查标准。

然而，事实并非如此。首先，市场主体资格和特定营业能力的获得来自市场监管部门和审批主管部门的确认或许可，因此，对商家资质资格的审核，行政机构处在第一道关口，平台站在第二道关口，有着主次之分。在负责颁发营业执照的市场监管部门仅是形式审查的情况下，怎么能够要求平台承担比其更严苛的实质审查责任呢？而且，如果政府相关登记或审批平台未与平台经营者进行有效对接，平台事实上也无能力对商家的资质资格进行实质审查。其次，即使认为平台最有能力监控商家，从而要求其承担更重的审查责任，所带来的负面性也不可忽视：一是进一步增加平台运营成本，尤其会阻碍小平台的发展，影响电子商务创新；二是平台为避责可能会过度谨慎地加大对商家的审查力度，不当限制私人的财产权和营业自由，反而不利于产业发展。

其次，从外在标准看，需要判断引入行政责任是否更为有效，能否以更低的成本预防损害的发生。相比民事责任，行政罚款的目的不在于补偿受害者，而是“吓阻违法者或者处于类似情形的相对人的违法动机，确保相对人能够遵守监管性法律的规定”[7]。实现这一预防功能必须做到让违法者不能从违法行为中获益，具体表现在平台打假的支出要低于其在未尽审核义务时可能承担的责任金额，或者即使打假支出高于责任金额，但能够通过向售假商家追偿来弥补。

单从民事赔偿金额来看，在前一情形，据阿里首席平台治理官郑俊芳透露，阿里有近2 000名专职打假小二，每年在打假上投入超过10亿元，仅神秘抽检一项，每年的花费就达近亿元[8]。因消费者以平台未尽到审核义务为由向其主张连带责任的胜诉判决极少，且即使获得胜诉，商家入驻平台时均交纳了消费者权益保证金，平台也只需就保证金不足的部分赔付消费者，推断下来平台在民事赔偿方面几乎无甚支出。在后一情形，因平台是基于违约责任向售假商家主张赔偿打假支出，而根据《合同法》第113条关于违约损害赔偿范围确定中的合理预见规则，很难获得法院支持。如在姚莺案中，淘宝公司认为，为了打击网络售假行为，淘宝网需要投入大量的人力、物力，包括资金开发系统、分析海量数据、协助有关部门执法、处理消费者及权利人投诉、实施神秘购买及鉴定、对受侵害的消费者实施先行赔付等，给其造成了巨大的成本压力，提出了赔偿损失265万元，法院最终判决被告姚莺赔偿损失与合理支出的总数却只有12万元[注]参见“浙江淘宝网络有限公司诉姚莺服务合同纠纷案”[(2017)沪0120民初6274号]。。不仅是姚莺案，在其他案件中，法院最终判定售假商家赔偿淘宝公司的金额相较于淘宝的诉求金额而言，都有着非常大的差距[9]。

尽管平台出于维护自身声誉的考虑本就有动力对商家的资质资格进行审核，但成本收益计算是否会促使其进行代价最高的努力以减少售假行为，起码从上述民事赔偿情况看是值得怀疑的。引入行政责任可在一定程度上导正平台的成本收益计算，然而罚款最高才到200万元，一个具体的个案投入的打假成本可能已超过这个数额。就此而言，行政责任在督促平台履行审核义务，预防或威慑网络售假方面的效果不容乐观。

四、基于动态系统论的“相应责任”建构

在治理网络售假的过程中，需要公私法协力进行规范，这也正是《电子商务法》最终采用相应责任表述的缘由所在。然而，在责任体系的整体框架下，仍有一个分工的关系。在规范的层面，民事责任直接补偿受害者，更适应个体的灵活性，凸显受害者的意思自治与个人自主选择的价值。网络售假主要是对消费者个体的人身、财产损害，在赔偿方面关注个体利益而不是整体性、全局性安排，就此而言，更应着重从完善民事责任的角度进一步加强相应责任的实效性，使之能够切实地保障消费者的权益。

实践中，民事责任未能起到督促平台尽到审核义务的主要原因在于责任认定环节的“全有或全无”方式。只要平台提供的证照真实就等于满足了审核义务的要求，附条件不真正连带责任因所附条件不满足而导致赔偿责任不成立。这样的认定方式完全忽视了《电子商务法》第27条规定的平台定期核验更新信息的要求，既背离了平台拥有的监管能力，也难以充分回应消费者权益保障的现实需要。为打破责任认定上的僵硬性，本文尝试以奥地利学者维尔伯格(Walter Wilburg)提出的动态系统论为思路，进一步改进平台责任的认定，在保障消费者权益与避免对平台过度的要求之间找到平衡。

维尔伯格认为责任应基于多个要素或动态力量的相互作用即特殊结合和强度，如果某一要素以特殊的强度发生作用，其自身就足以将损害赔偿责任正当化[10]。按照该构想，赔偿义务是否存在、赔偿额的大小由以下要素来决定：① 加害人通过侵害或者危险化来利用被害人权利领域的程度；② 造成侵害的事件中属于加害人一方责任的比例程度；③ 侵害发生时，加害人一方的瑕疵责难的正当程度[11]。将这三项要素适用于分析平台是否尽到资质资格审核义务时，因平台不是直接售假方，且平台运营本身也非内在地蕴有极大的危险，第一个要素一般不予考虑。在此情况下，能正当化平台责任的第二、三要素的强度就越是必要。据此，可将第二、三要素纳入侵权责任的构成要件内部进行评价，并在要件成就的基础上推导出法效果。

首先，在考察第二个要素时，因售假行为发生在平台上，且平台对商家具有一定的监管能力，这种监管持续存在于商家使用平台服务的全过程中，因此，平台不仅应在商家入驻时对其资质资格进行审核，还应随后定期进行核验更新。这就意味着对平台是否尽到审核义务的判断，不再停留在静态，而要从动态视角予以评价。2014年国家工商总局通过的《网络交易管理办法》第23条就已要求平台对商家的经营主体身份建立登记档案并定期核实更新，不过该办法作为部门规章，平台即使违反了该条规定也只需承担相应的行政责任，且基于保护规范理论，也不能因平台违反该行政管理规定就当然认为构成侵权责任，因此，法院并不曾以平台违反《网络交易管理办法》第23条作为认定其未尽到审核义务的依据。《电子商务法》第27条将信息的核验更新义务从部门规章上升到法律层次，且在第38条第2款匹配了相应的责任。据此，判断附条件不真正连带责任中的条件是否满足，不仅要看平台在商家入驻时是否尽到了形式上的合理审查义务，而且还应进一步审查平台是否能提供具体的信息审核管理制度以及定期对商家核验更新信息的记录，否则平台应承担连带责任。当然，要注意的是，这并不等于平台应保证商家的资质资格信息始终真实、有效。

其次，在考察第三个要素时，动态系统论中所指的“瑕疵”不仅是远远超出意思瑕疵的“过责”，还包括比其分量小的理解、认识、知识的瑕疵[11]186。据此，判断平台是否具有可责难的过错时，即使平台对商家的资质资格尽到了形式审查和定期的核验更新，如果知道这些信息发生了变更或有违法可能性时未采取必要的措施，也要承担连带责任。为避免后者的过于严厉性以至于超出平台拥有的现实能力，在相应的政府平台未向平台经营者开放数据接口的前提下，可以通过平台对投诉的处理方式来判断其是否具有瑕疵。在消费者或权利人初次投诉时，一个单纯的形式审查可能就满足了要求，然而随着投诉的持续出现，平台需要采取强度更大的审查措施才能免责。亦即，对平台是否具有瑕疵的认定是一个动态的判断，需要结合消费者或权利人的投诉与商家的回应来具体考察，综合这两方面因素检讨平台是否存在过错。这样的审查思路已在司法实践中有所体现,例如在衣念公司诉淘宝侵害商标权纠纷案中，衣念公司发现商家通过淘宝网销售侵权商品后，先后7次向淘宝公司发送侵权通知函，淘宝公司审核后先后7次删除了侵权商品信息。二审法院认为“上诉人淘宝公司知道原审被告杜国发利用其网络服务实施商标侵权行为，但仅是被动地根据权利人通知采取没有任何成效的删除链接之措施，未采取必要的能够防止侵权行为再次发生的措施，从而放任、纵容侵权行为的发生，其主观上具有过错，客观上帮助了杜国发实施侵权行为，构成共同侵权，应当与杜国发承担连带责任”[12]。从该案可以看出，在出现持续或大量投诉的情况下，对平台是否尽到审核义务理应随之采取一个更高的审查标准。

基于动态系统论，针对平台是否承担连带责任，可利用相关要素对责任构成要件进行评价，同时为避免法的稳定性受到严重侵害，还应通过要素背后的法律原理来限制司法裁量空间。就第二、三个要素的适用而言，背后有危险支配可能性原理存在，即受到衡量的实际上是该原理，这两个要素只是衡量时要考虑的观点或者因子，《电子商务法》对关系消费者生命健康的商品或者服务要求平台应尽到审核义务根本上正是基于该原理。以网络食品交易为例，平台是网络食品交易“场所”的提供者，这一特殊身份使其对在这个“场所”进行生产经营的主体具有“掌控权”，而这个“掌控权”恰恰是危险控制理论应用的前提条件[13]。平台有能力对入驻商家进行一定的管理或控制，且其自身也从中获利，从而应承担与这种能力相匹配的审核义务，这也是法院认定平台是否担责时必须考虑的限度。

总之，平台与消费者之间核心的仍是民事关系，引入并强化行政责任虽能在一定程度上导正平台的成本收益计算，但与当前政府简政放权、放管结合的改革要求以及《电子商务法》提倡的社会共治有不尽协调之处。从以往的司法实践看，对平台是否尽到资质资格审核义务的侵权责任认定过于僵硬，未能回应技术的不断发展赋予平台更有能力保障消费者权益的现实可能性。因此，有必要基于《电子商务法》确立的均衡保障理念，借鉴动态系统论进一步改进平台责任的认定，促进电子商务的健康可持续发展。