事后知情型受贿之共犯否定论*

邵栋豪

(重庆工商大学 重庆廉政研究中心，重庆 400067)

2016年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第十六条第二款规定：“特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认定国家工作人员具有受贿故意。”对上述规定的理解和适用，在理论上和实务中均存在分歧，其中，特定关系人与国家工作人员是否构成共犯是分歧较大的内容。

一、成立共犯与否的主流观点评析

在推定上述国家工作人员具有受贿故意的前提下，关于特定关系人与国家工作人员之间是否构成共犯，理论及司法实务中主要存在三种观点，一是不成立共犯说。该观点以共犯的成立要求行为人之间具有事前或事中的意思联络为必要，事后联络割裂了因果关系，因而否定共犯的成立。有学者认为，“若要构成共同犯罪，共同犯罪人主观上必须有犯罪的意思联络，这种意思联络应该是事前或者事中联络，事后联络的情形中，行为与结果之间不存在刑法上的因果关系。”[1]二是成立共犯说。该观点认为，国家工作人员只要事后知情特定关系人收受或索取了他人财物，但没有退还或者上交，该国家工作人员与特定关系人均构成受贿罪且属共犯。张明楷教授认为，“国家工作人员的家属事前接受请托人的财物后，将实情告知国家工作人员，国家工作人员不要求家属及时退还或者上交的，成立受贿罪的共同犯罪。”[注]参见张明楷：《刑法学》(第五版)，法律出版社2016年版，第1222页。持有相同观点的学者及其著作还有，陈兴良：“贪污贿赂犯罪司法解释：刑法教义学的阐释”，载《法学》2016年第5期，第75页；裴显鼎、苗有水、刘为波、王珅：“《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用”，载《人民司法》2016年第19期(应用)，第23-24页。三是成立共犯待定说。“国家工作人员在将为请托人谋取利益的行为实施完毕之前，知道特定关系人索取、收受他人财物且未退还或者上交的，可以认定国家工作人员具有受贿故意，国家工作人员与特定关系人构成共同受贿，特定关系人不构成利用影响力受贿罪。国家工作人员在将涉及请托人利益的履职行为实施完毕之后，知道特定关系人索取、收受他人财物且未退还或者上交的，不能认定国家工作人员因具有受贿故意而构成受贿罪，此时，特定关系人为请托人谋取不正当利益的行为构成利用影响力受贿罪。”[注]参见王志祥、柯明：“受贿罪共犯与利用影响力受贿罪的界限新解”，载《江西社会科学》2018年第1期，第168页。持这种观点的学者还有，杨雨：“事后故意型受贿研究”，吉林大学2017年硕士学位论文，第30-32页。主张“成立共犯待定说”者几乎一致的观点是，如果国家工作人员在特定关系人收受或索取贿赂时并不知情，国家工作人员是否构成受贿罪依赖于其是否实施了为请托人谋取利益的行为。如有学者认为，“在这种情况下，因为国家工作人员明确表示了不会利用职权为他人谋利益表明其没有受贿故意，即便是国家工作人员知道他人财物仍为特定关系人占有，没有退还或上交的，也不能认定国家工作人员具有受贿罪故意。特定关系人仍然占有他人财物的行为可能构成侵占或其他犯罪，但不能将特定关系人与国家工作人员以受贿罪共犯论处。”[2]

不成立共犯说主张共犯的成立必须以事前或事中的心理联系为必要，对共犯的双方而言，这种事前或事中的心理联系应属事实上的故意，因而所谓的事前或事中的心理联系属于共同的故意，要求共犯的双方不仅具有共同的构成要件符合性以及违法性，还必须具有共同的责任，显然属于责任共犯论的观点，但从共犯的本质上讲，责任共犯论不当限制了共犯的成立范围，早已呈式微之势。

成立共犯说认为在国家工作人员事后知道特定关系人收受或索取贿赂的情况下，仍不主动退还或者上交的，国家工作人员构成受贿罪，而此种情况下受贿罪的成立不需要国家工作人员有为受托人谋利益的承诺或者行为，只要没有退还或者上交即可构成，这一点笔者完全赞同，因为事后知情型受贿罪的构成要件与标准受贿罪的构成要件存在重大差异。但该观点同时认为特定关系人也构成受贿罪并与国家工作人员成立共犯的观点，笔者实在不敢苟同，按照上述观点的逻辑，如果在特定关系人事前受贿而国家工作人员事后知道并主动退还或上交的情况下，特定关系人构成利用影响力受贿罪，国家工作人员不构成犯罪，而在特定关系人事前受贿后国家工作人员事后知道但不予退还或上交的情况下，特定关系人构成受贿罪，国家工作人员也构成受贿罪。换言之，特定关系人构成何种罪名应以国家工作人员构成何种犯罪为转移，特定关系人自身并没有独立的法律评价属性，在特定关系人和国家工作人员均构成受贿罪的前提下，这显然是共犯从属性说的观点，特定关系人属于帮助犯。但问题在于，当特定关系人作为帮助犯收受或索取财物时，作为被帮助者的正犯是否存在尚属待定状态，因而此时的帮助并非帮助犯。

而成立共犯待定说显然误解了司法解释的用意，因为司法解释明文规定“国家工作人员知道后未退还或者上交的”即构成受贿罪，与该国家工作人员是否实施为请托人谋取利益的行为没有关系，误读了事后知情型受贿的构成要件。如果认为事后知情型受贿与标准意义上的受贿构成要件相同，则推定故意根本无需讨论。正是由于事后知情型受贿的构成要件与标准意义上的受贿构成要件存在重大区别，才有了事后受贿之属性的讨论。如孙国祥教授认为，“特定关系人收受财物一开始具有帮国家工作人员单方面‘代收’的性质，国家工作人员知情后不要求退还或者上交，等于事后接受了请托人通过特定关系人‘转交’的财物，其传递的信息仍然是职务行为是可以被交易的，受贿的故意在接受‘转交’财物过程中得以形成。”[3]张理恒博士则从法秩序期待说与不作为犯的角度论证事后知情型受贿的构成要件，“国家工作人员自己收受财物的情况下，法秩序不能期待国家工作人员退还或者上交，即不具有退还或者上交的义务。但是特定关系人收受财物国家工作人员事后知道的情况下，法秩序可以期待国家工作人员在知情后退还或者上交，所以国家工作人员事后不予退还或上交的行为，破坏了法秩序合理期待的故意的不作为。”[4]上述不同观点，正说明了事后知情型受贿之故意的争议性，更显深入探讨的价值。

二、事后知情型受贿故意的性质及适用范围

标准受贿是笔者对于刑法分则规定的一般意义上的受贿罪的称谓，依此与事后知情型受贿相区别。

(一)标准受贿中受贿故意的特征

标准受贿罪的受贿故意包括了认识因素和意志因素两大类，包括两方面内容，一是国家工作人员基于索取或者收受贿赂的意思，认识到自己索取、收受的财物属于正常履职之外的不正当利益；二是国家工作人员对索取、收受财物的法律意义具有放任或追求的主观心理态度。可以看出，标准受贿的故意是独立的判断，与刑法第14条的故意概念具有对应关系，不存在推定的问题。

(二)事后知情型受贿故意的性质

事后知情型受贿故意不同于标准受贿故意，该受贿故意属于推定的故意，即根据《解释》第十六条第二款的规定，基于“国家工作人员知道后未退还或者上交的”这一基础事实直接作出的司法判断，而非由基础事实推导出来的推定事实。

1.推定的性质

根据证据裁判原则，据以定案的事实均需要相应的证据予以证明，但有原则就有例外，有些案件事实并不需要证据或司法证明便可得到确认，这种不通过司法证明即可认定案件事实的方法属于替代司法证明的方法。推定便是这样一种方法。“推定是一种根据所证明的基础事实来认定推定事实成立的方法。其中，基础事实的成立，是认定推定事实成立的前提；而推定事实的成立，并不是根据基础事实所直接推导出来的结论，而是法官运用推定规则所做的法律认定。”[5]“推定规则既可以表现为立法机关制定的法律，也可以表现为司法机关制定的证据规则或者作出的司法解释以及具有约束力的判例。”[6]总而言之，作为认定案件事实的辅助形式，不管其法律渊源为何，推定事实上省去了司法证明的过程，免去了一方当事人的举证责任和证明责任，“必然造成证明过程的中断。”[7]因而相对于司法证明和证据裁判原则，推定的严谨性明显欠缺。相对于民事诉讼，推定在刑事诉讼中的适用范围异常狭窄，仅有四种，后有详述。

2.事后知情型受贿故意属于推定故意

事后知情型受贿故意不具有标准受贿故意的基本特征，它是依据《解释》第十六条第二款的规定，根据现有客观事实直接推断出来的结果，而不是依据证据推导出来的事实。《解释》第十六条第二款包含的事实基础有三，一是特定关系人事前索取或收受了他人财物，二是国家工作人员事后知道了特定关系人事前索取或收受了他人财物的事实，三是国家工作人员未退还或上交。从上述三项事实可以推导出的结论只能是，国家工作人员没有及时退还或上交财物的不作为方式违反了党规党纪的规定，但在法律没有明确规定退还或者上交期限的情况下，《解释》笼统规定“国家工作人员知道后未退还或者上交”并藉此判定国家工作人员具有受贿故意，这种故意显然不能等同于刑法第十四条的故意概念的内容，因为上述规定至少不能排除这样一种情形——国家工作人员在相关法律缺位的情况下何时退还或上交才触犯刑律。仔细审视可以发现，基于上述三项事实推导出的该结论只能是关于事后知情型受贿罪客观方面的结论，无法证明或推导出国家工作人员的主观心理态度属于刑法第14条规定的标准意义上的故意这一唯一结论，而为了对行为人实施处罚，只能通过司法解释规定针对该事实的推定规则以确定事后知情型受贿之故意的存在，要排除合理怀疑地认定主观方面具有故意而非推定故意，相应的证据仍需完善。而通过《解释》第十六条第二款直接认定故意的存在，实际上是以该推定故意的结论并不具有唯一性为代价的。

(三)司法解释中推定故意的适用范围

在证据法意义上，推定是指控方只对基础事实负证明责任，而辩方则负有对基础事实之合法性的举证责任，若辩方举证不能，则要承担相应的不利后果。因而推定解决的是证明责任分担问题，是减轻控方证明责任的问题。由于刑法事关公民自由甚至生命的予夺，因而推定的适用范围向来受到严格限制，这也是刑事法和民商事法在推定问题上的原则区别。《解释》生效前，我国刑法将推定限制在以下四种情形，即两类立法和两类司法解释。两类立法分别指“巨额财产来源不明罪”和“持有犯”，两类司法解释分别指“明知”和“犯罪目的”。分别而言，巨额财产来源不明罪中只要控方证明国家工作人员的财产与其合法收入差额巨大这一基础事实即完成举证责任，而证明巨大差额来源合法的责任由国家工作人员自身承担，若其举证不能则推定为来源非法(这里的非法是指刑法意义上的非法而非行政法意义上的非法，行政法意义上的非法仍然不构成本罪)；持有犯中行为人持有国家严格管制的限制流通物或禁止流通物等，控方只要证明行为人没有合法依据的持有，则证明责任转嫁给辩方，若行为人不能证明持有合法则推定非法。而司法解释中的推定则完全集中在犯罪主观方面，且均是关于“罪”的推定，排除对“罚”的推定。关于明知的推定，主要包括对毒品是否明知的推定、对林木是否盗伐或滥伐的明知的推定等9个司法解释。关于犯罪目的的推定，主要包括对集资诈骗和贷款诈骗中非法占有目的的推定等4个司法解释。上述司法解释推定的范围均是对犯罪故意之构成要素的明知或犯罪目的的推定，即只允许推定故意的一个构成要素，是否构成故意还需故意的其他要素的检验。但本《解释》却是直接对故意本身进行推定，省去了许多必要的“麻烦”。而且，将事后态度和行为作为推定前述故意的手段，确是本《解释》在推定问题上的重大突破，亦可理解为本解释在推定问题上的重大冒险。关键在于，这类情形的受贿犯罪中根本无法推定明知的内容，如果推定的内容为“明知”，则行为人明知的内容为，明知自己不予上交或退还的行为会发生危害社会的结果，这样如此明显的明知的内容根本不需要推定，而可以径行认定。鉴于此，只能笼统地推定“故意”。因而，在刑事法领域内，目前实际上有5类推定，而最可能被滥用的就是对“故意”的推定。

三、特定关系人与国家工作人员在违法层面不成立共犯

对行为人而言，共犯中正犯与共犯、主犯与从犯的划分直接决定其罪名的确定、量刑的轻重，因而对上述特定关系人和国家工作人员是否构成共犯有必要认真研究和准确界定。

(一)共同犯罪是违法形态

1.因果共犯论的基本立场

因果共犯论强调各共犯人的行为对于法益侵害(威胁)的作用，正犯直接或支配他人侵害(威胁)了法益，而共犯则是间接侵害(威胁)了法益。“共同犯罪是一种违法形态，所解决的问题是将违法事实归结于哪些参与人的行为。就具体案件而言，司法机关认定二人以上的行为是否成立共同犯罪，只是解决二人以上的客观归责问题，并不解决二人以上的主观责任问题。换言之，认定共同犯罪，就是为了肯定二人以上的行为都是造成法益侵害结果(包括危险)的原因。”[8]

2.推定故意可构成共犯的观点存在逻辑悖论

在结果无价值论的条件下，故意属于责任范畴，因而如果认可国家工作人员在推定故意的情况下与特定关系人成立共犯，则一定认可二者在违法阶层也成立共犯，均构成受贿罪，因为违法阶层是责任阶层的前置检视阶层。但问题是，特定关系人与国家工作人员在违法性阶层如何共同？假设特定关系人在收受他人财物一年后才告诉国家工作人员，国家工作人员没有退还或上交。按照上述观点，二者构成推定故意基础上的共犯，国家工作人员为正犯，特定关系人为教唆犯或者帮助犯，把时间往前推半年，在特定关系人尚未告诉国家工作人员收受他人财物的这段时间内，特定关系人的行为在法律上如何评价？不可能成立教唆犯或帮助犯，只能单独构成利用影响力受贿罪。

(二)特定关系人构成利用影响力受贿罪、国家工作人员构成受贿罪，二者不成立共犯

利用影响力受贿罪的法定最高刑法为15年，受贿罪的法定最高刑为死刑，对特定关系人而言，准确认定其应当适用的罪名至关重要，正确界定共犯的成立与否同等重要。

1.行为共同说的适用范围

表面看来，国家工作人员基于推定故意可与特定关系人构成共犯的观点无懈可击，但事实上经不起推敲，将这种观点放到共犯本质的范畴中进行检验，便可以发现其漏洞。即便按照几成通说且对共犯认定较为宽泛的行为共同说的观点，即特定关系人构成利用影响力受贿罪，国家工作人员构成受贿罪，但二者仍然不可能成立共犯，这是因为，行为共同说具有特定的适用范围，一是适用于共同正犯之间，而不适用于正犯与狭义共犯(教唆犯和帮助犯)之间。二是在正犯罪名并不相同的情况下，各正犯间的行为必须具有同步性。否则，在行为错位、故意相异的情况下不可能成立共犯，因而不符合行为共同说的特征。

受贿罪的正犯必须是身份犯，特定关系人不具有国家工作人员身份，不能构成受贿罪的正犯，而只可能成立共犯(教唆犯或帮助犯)。在成立共犯的情况下，当然无法用行为共同说解释，遑论犯罪共同说和部分犯罪共同说，因而特定关系人只能是“教唆”或“帮助”，而教唆或帮助的内容一定是使被教唆者实施为他人谋利益的犯罪行为，但《解释》中描述的情况并不属此范围，《解释》的着眼点是国家工作人员不退还或者上交财物，与为他人谋利益的犯罪行为无关。

质言之，如果认为特定关系人与国家工作人员成立受贿罪的共犯，则必须要回答的问题是，特定关系人属于何种共犯？(1)教唆犯还是帮助犯？显然都不是，因为两个主体间尚未发生任何勾连，谈不上引起他人犯意和为他人犯罪提供帮助；(2)共谋共同正犯？明显也不是，因为两主体的行为呈现长时间和跨空间的分离状态且不存在两主体间的行为支配关系；(3)共同正犯？更不是，因为特定关系人与国家工作人员的行为不属于行为的分工，也不属于共谋实施犯罪构成要件的行为，两人的行为时间跨度可能是数年。

2.违法具有稳定性

违法具有相对恒定的特点，“这是由行为的本质和违法的性质所决定的，违法是以行为(在实害犯中也包括结果)的自然流程和单向进展为依据而被确立下来的规范评价。”[9]行为停顿在某一时点，违法也随之确定下来，行为的不可逆性决定了违法的不可回溯性，因而违法的量与行为的状态具有对应性，这种对应性共同表现为稳定性。

若认为国家工作人员知道后退还或上交则特定关系人构成利用影响力受贿罪，而若国家工作人员知道后不予退还或上交则特定关系人构成受贿罪，这样一来，特定关系人最终构成何种犯罪并不能由自己的行为和结果决定，而依赖于国家工作人员知道后是否退还或上交，这是非常荒谬的观点，因为特定的罪名与特定的行为不法和结果不法具有一一对应的映射关系，行为人构成何种罪名取决于自身的行为和结果，与他人行为无关；而且无论行为不法还是结果不法，在行为的停止时点即已定型，不可能回溯，否则，既违背罪责自负原则也违背责任原则。

归结来说，共犯不适用推定。首先，《解释》的字里行间并未透露出要对共犯进行推定的意思；其次，不能以已推定的受贿故意为基础再行推定共犯的成立；再次，推定的范围仅限于“罪”，而共犯为“罚”；最后，推定成立共犯将导致特定关系人的罪名随着国家工作人员行为之变动而变动的状态。如果特定关系收受他人财物后一年内才告知国家工作人员，那么在这一年的空档期内，则会出现特定关系人之罪名的待定状态，不法的确定性荡然无存。

笔者的基本观点是，《解释》第十六条第二款解决的是受贿罪中故意的推定问题、证明责任的分担问题，与共犯没有任何关系，在国家工作人员事后知情的情况下，特定关系人与国家工作人员不可能成立共犯。