宽严相济刑事政策在我国少数民族地区的适用

摘 要：宽严相济刑事政策并没有在我国少数民族地区得到有效落实。该政策在许多少数民族地区的立法中被虚置，部分少数民族地区在执法中存在着“重罪轻处、轻罪重罚”的现象，许多地方的案件审判受到了民族习惯法的干扰，影响了政策的执行。该政策没有落实的原因，主要在于少数民族地区刑法观念与国家政策之間存在着冲突、民族习惯难以调整以及当地政府重视不够。为了在少数民族地区有效地落实宽严相济刑事政策，我们需要引导地方政府重视该政策，在地方立法中落实宽严相济刑事政策，执法中兼顾民族习惯和宽严相济政策，把握宽严相济中的“济”、审判中妥善处理刑法观念与国家政策之间的冲突。

关键词：少数民族地区;宽严相济;刑事政策

少数民族地区的犯罪呈现出有别于汉族地区的特殊态势，在适用宽严相济刑事政策时出现许多问题。这从客观上要求我们在贯彻国家统一的宽严相济刑事政策以及对少数民族地区进行犯罪控制时，应当结合少数民族地区和少数民族犯罪人的特殊情况，挖掘该刑事政策的丰富内涵，准确、灵活、有效地在少数民族地区适用宽严相济的刑事政策。同时，分析少数民族地区出现问题的原因，结合少数民族和少数民族罪犯个体犯罪案件的特点，制定不同的应对措施，协调社会效果和法律效果，从而有助于解决少数民族地区犯罪控制问题。

一、少数民族地区未落实宽严相济刑事政策

宽严相济刑事政策作为刑事政策中的一种，它体现的是与刑事政策适用原则相对应的对犯罪的惩罚与治理的政策。在宽严相济刑事政策中，该宽则宽，该严则严，对于“宽”与“严”加以区分，区别对待是任何政策的基础，没有区别就没有政策。刑事政策也是如此，宽与严的区分体现在对犯罪严重性程度的区分。但是，我国少数民族地区并未真正落实宽严相济这一刑事政策。

（一）宽严相济刑事政策在少数民族地方立法中被虚置

《刑法》第90条规定：“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。”其中“根据当地民族的政治、经济、文化的特点”是指根据民族自治地方主要的少数民族在政治、经济、文化方面的特殊性。“制定变通或者补充的规定”是指民族自治区或省一级的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，对刑法的有关规定作一些变通或者补充的规定。

《刑法》第90条的规定无法在少数民族地区展开落实，同时导致宽严相济刑事政策在少数民族地区无法进行有效的立法上的落实。当宽严相济刑事政策在少数民族地区适用中出现问题时，无法在相应的立法文件中寻找相应的法律规定，便出现了在立法上的虚置和漏洞。

1984年，针对“严打”刑事政策可能出现不符合少数民族犯罪控制的情况，党中央发出了“对少数民族中的犯罪分子要坚持少捕少杀，在处理上一般要从宽”的指示，这就是“两少一宽”刑事政策。“两少一宽”刑事政策是宽严相济刑事政策的前身政策。然而令人遗憾的是，多年来，“两少一宽”和“宽严相济”刑事政策只是在司法中对处理少数民族犯罪起到了一定的指导作用，始终没有在少数民族地区刑法的立法上体现出来。

（二）部分少数民族地区存在“重罪轻处、轻罪重罚”现象

在执法中，宽严相济刑事政策是指对不同犯罪嫌疑人，要坚持区别对待，对主观恶性较小、犯罪情节轻微的，当宽则宽;对严重刑事犯罪严厉打击，依法快捕快诉，该严则严。实质就是对刑事犯罪区别对待，做到既要有力打击和震慑犯罪，维护法治的尊严，又要尽可能减少社会对抗，化消极因素为积极因素，实现法律效果和政治效果、社会效果的有机统一。

但是，在我国少数民族地区适用宽严相济刑事政策时出现了轻罪重罚的现象。由于我国传统文化中带有浓厚的重刑主义、报复主义的影响，以及当代中国少数民族地区特殊的民风与国情，导致在真正贯彻执行宽严相济的政策时遇到很多的阻碍。我国有些少数民族地区的部分执法人员，对宽严相济这一刑事司法政策还不能全面的理解和把握，尤其对尺度的问题把握不好，其中在对“严”字的标准上不能很好的理解和适用，大部分人都存在一种宁可严一丈也不松一尺的错误思维方式。还有，如在云南的一些少数民族中，男女未婚青年的社交、恋爱、婚姻比较自由，在这种少数民族习惯下，对与未满14岁幼女，双方自愿发生性行为、又未造成严重后果，属旧习俗范畴的，一般不以犯罪论处。但是，当地执法机关则对行为进行处罚，这种行为便是“轻罪重罚”。

同时，又有部分少数民族地区出现“重罪轻处”的现象。其中最为典型的如“赔命价”习惯法。“赔命价”习惯法是藏族、蒙古族、土族等我国部分少数民族习惯法的重要组成部分。“赔命价”又称作“偿付杀人命价”，是指发生杀人伤害案件后，由原部落头人及其子弟、宗教人士出面调解，由被告人向被害人家属赔偿相当数额的金钱和财物，从而达到平息诉讼和免除刑罚处罚的方法。这种行为便是“重罪轻处”。

（三）民族习惯法影响刑事政策在司法中的适用

少数民族刑事习惯法对犯罪行为实施的处罚方式不同，主要包括开除村籍、罚金、罚物、死刑、赔命价等，少数民族仍然遵守落后于生活方式的风俗习惯，在一定程度上也影响到法律的接受和承认。以简单落后的生产方式形成的风俗习惯，仍然在少数民族中占主导地位。一旦社会生活出现矛盾和冲突，很容易出现与习俗相符合，但是违反法律规定的行为。

前文中提到的，关于“赔命价”习惯法，当地少数民族地区出现杀人和伤害案件，“除政法机关主动办理者外，一般很少诉讼至司法机关，习惯于采取‘赔命价、‘赔血价的办法私下处理”。这种沿袭旧制，索要“命价”的做法，在藏族牧区还很盛行。“你判你的，我赔我的。”在藏区，以“赔命价”为基础，还引伸出了“赔血价”、“赔奸价”、“赔盗价”等。这一习惯就严重影响了宽严相济刑事政策在司法中的适用，导致司法的权威受损。另外，在云南景颇族对杀人行为，也实施了“赔命价”的方式，采用以罪代刑，这明显违背了刑法中提出的“罪行法定”原则，但是这种行为是采用“二次司法”的案件办结方式，同样阻碍了司法工作，并严重损害了司法权威。

二、宽严相济刑事政策未在少数民族地区落实的原因

（一）少数民族地区刑法观念与国家政策之间有冲突

少数民族地区刑法观念与国家政策之间存在冲突，大部分少数民族地区依照自己的习俗文化与习惯法办事。这就导致了少数民族地区部分民族习惯法与刑法存在冲突。后文进行详细描述。

根据《刑法》第90条规定，刑法的变通或补充规定是针对民族自治地方的少数民族的，因而只适用于发生在民族自治地方的同一民族或具有共同文化传统的民族之间的犯罪，即被告人与被害人属于同一个民族或具有共同的文化传统。例如，发生在青海省果洛藏族自治州以内的藏族之间的且属于刑法的变通或补充规定所规定的犯罪，就可以适用相应的变通或补充规定。发生在青海省海西蒙古族藏族自治州以内的蒙古族与藏族之间的且属于刑法的变通或补充规定所规定的犯罪，就可以适用相应的变通或补充规定，因为在该州，蒙古族和藏族在很大程度上具有共同的文化传统（如都信仰藏传佛教）。相反，即使发生在同一个自治州或者自治县，但如果被告人与被害人不属于同一个民族或者不具有共同的文化传统，则不适用。

以上原因导致宽严相济刑事政策在少数民族地方立法中被虚置，少数民族地区刑法观念与国家政策之间有冲突，刑法90条变通规定存在一定缺陷。都导致了宽严相济刑事政策在少数民族地区适用时出现的问题。

（二）民族习惯难以调整

民族习惯法与刑法的冲突具有两大特点：一是刑法严厉打击的犯罪行为如重婚、滥伐林木、强奸等，习惯法却予以支持;而民族习惯法严加禁止的行为如民族禁忌、亵渎神灵等，刑法却不以为然。二是民族习惯法在处罚的方式、手段和宽严程度上与刑事制定法大不相同。民族习惯法以罚款、罚物、逐出村寨、鞭笞、处死等为基本制裁手段，不但刑罚残酷，而且以罚代刑的现象十分普遍。一些在制定法上构成严重犯罪的行为如杀人、强奸等，在一些少数民族地区只需赔钱了结;而习惯法对一些相对轻微的犯罪如盗窃罪，则可能施以严酷肉刑（如回族的斩手刑）甚至是死刑。

在少数民族地区基层法院所审理的刑事案件中，民族习惯法在对刑法适用产生着或隐或显的重要影响。习惯法不仅在刑罚裁量上举足轻重，普遍成为酌情减轻、从轻处罚的事由，而且具有出罪功能，可以使法定意义上的犯罪转化成非罪处理。从作用机制和方式上看，从“刑转民调解”、“不立案侦查”、“免予起诉”到“双重司法”，都可以看到在制定法受到习惯法置换和扭曲之际，习惯法本身也受到制定法的挤压和塑造，这充分显示了少数民族地区基层法院适用刑法的艰难。究其原因，一是制定法不能针对少数民族地区的实际需求提供对路的法律产品，对民族习惯规则的采纳和认可明显不够;二是习惯法规则在特定地区的根基依然深厚。面对双重压力，基层法院的法官们只能无奈地游走在两种法律规范的边缘，凭借自己的经验尽力在制度的缝隙中寻找迂回的空间。

（三）当地政府重视不够

当地政府对宽严相济刑事政策在少数民族地区适用时出现的问题，并没有足够的重视。政府并未考虑采用立法等方式，规范宽严相济刑事政策在少数民族地区的适用方式。使宽严相济刑事政策在法律的保护下有效实施。同时，就目前而言，少数民族地区的侦查审查审判三个机关之间不能很好的沟通，这个现象就直接导致了这三个机关之间对于一些法定的条件认定标准不一样。各个司法部门之间没有一个良好的沟通机制，这样的现象导致的一个直接问题就是对于同一个法律规范或者标准各个司法部门之间的见解或者使用标准会不一样。宽严相济刑事政策仍然无法得到有效落实，如果长此以往任由这种情况存在的话，会形成非常严重的后果。

三、在少数民族地区适用宽严相济刑事政策的对策

（一）在少数民族地方立法中采用宽严相济刑事政策

当下的宪法性法律和刑事政策都为《刑法》第90条提供了坚实的合法性基础，同时，《刑法》第90条本身也具有强烈的实践需求，所以我们需要为该条规定寻找出路。宽严相济刑事政策是针对少数民族地区犯罪的现状、原因和该地区社会控制的特殊性而制定的刑事政策，是社会文化差异在控制犯罪上的具体体现，因而具有重要的社会价值。但当把这一刑事政策运用于指导与犯罪作斗争时，必须将其刑法化，而且刑法化的路径就是《刑法》第90条的贯彻落实。

从地方立法層面确立宽严相济刑事政策，并合理有效的解决《刑法》第90条被虚置的问题，我们应鼓励少数民族地区进行地方立法，各少数民族自治区，自治县，依照刑法进行相应的补充或变通规定。加强民族自治地方立法，制定出适合民族地方政治、经济、文化、教育、生态环保、保障民生、维护民族团结等实际情况的自治法规，对建立和完善民族自治地方法规体系，对促进民族地区经济、政治和社会各项事业全面协调可持续发展具有十分重要的意义。

同时，在制定相应的发生在民族自治地方的同一民族或具有共同文化传统的民族之间的犯罪时，不能单独考虑单个民族中发生的犯罪，我国大部分少数民族地区存在“大杂居，小聚居”现象，在制定相应的变通规定时，应该酌情考虑民族共性共通的少数民族习惯法。从而在少数民族地区立法中真正的落实宽严相济刑事政策。

（二）执法中适用宽严相济的“济”

宽严相济的“济”是宽严相济刑事政策的核心也是最为重要的一点，指的是救济、协调、结合，是对“宽”和“严”之间关系的准确定位，不能以罪行轻重简单、机械地理解并适用该刑事政策。不能简单机械地对二者进行区分，把握宽严相济刑事政策中的“济”字，便是对二者的关系最为合理的解释，在司法工作中适用宽严相济的刑事政策时，应从个案、各犯罪人的具体情况出发，准确、灵活、实质地判断何当为“轻”，何当为“重”，区分好两者的“度”。

在少数民族地区适用宽严相济刑事政策，把握“济”是重要的问题，也是解决问题中重要的一环。集中解决少数民族地区“重罪轻处、轻罪重罚”现象，做到在少数民族地区的刑事执法中，转变少数民族地区部分司法执法工作人员的观念，避免重“严”轻“宽”的现象出现。在执法中做到真正的宽严相“济”。加深其对宽严相济刑事政策的理解，只有这样才能更好的帮助司法执法工作人员转变观念进而使这一政策得到更好地贯彻和实行。

（三）审判中妥善处理刑法观念与国家政策之间的冲突

就目前而言，有很大一部分的司法工作人员的观念没有转变过来，还存在着一些重“严”轻“宽”的思想，认为只有越来越严厉的打击犯罪才能使社会更加和谐，这对我们的宽严相继刑事政策的贯彻落实形成了很大的阻力，因此必须加深其对宽严相济形势政策的理解，只有这样才能更好的帮助司法工作人员转变观念进而使这一政策得到更好地贯彻和实行。

少数民族刑事习惯法对少数民族地区社会的治理做出了重要贡献，其长期以来将“维护集体利益，稳定社会秩序”作为己任，充分发挥了教育、裁判以及调整等方面的作用，确保少数民族社会利益最优，实现了民族地区社会秩序的整体稳定。我国作为法治国家已将尊重与保障人权作为治理理念。比如，瑶族地区的石牌习惯法，裁判者面对争端，使用传统的价值理念与行为模式去进行裁决，但是在很多时候，仅仅依靠少数民族习惯法本身并不能很好地解决纠纷，在经济、社会高度发展的今天表现得更为明显。因此，少数民族习惯法的发展，宽严相济刑事政策要得到更好的适用，就需要从本身的价值理念入手，破解僵化的思维习惯，植入现代文明的价值理念，逐步并入社会主义现代化的法治轨道，实现当地法治的多元化。西部少数民族地区的一些习惯法，同现代法治的某些做法有相通、相容之处，所以，要善于在现代法治的构建中挖掘本土资源。

坚持宽严相济刑事政策，正是法治发展的基本趋势，使有限而具体的执法活动能够在更宽的范围、更长的时间内产生更好效益，并能有效地实现立法、执法和司法的要求。

宽严相济刑事政策作为少数民族刑事政策，在构建和谐社会和西部大开发的新形势下，从立法、执法、司法三个方面，具体分析宽严相济刑事政策在少数民族地区适用时出现的问题及问题产生的原因，使宽严相济刑事政策在少数民族地区得到更好的适用。

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作者简介：王震宇（1995.02- ），男，汉族，湖北大学，宁夏石嘴山人，研究生在读，研究方向：经济法。