间接管辖权制度研究——从外国民商事判决在中国的承认与执行现状出发

黄 瑜

（深圳大学法学院，广东 深圳 518060）

引 言

间接管辖权，是指一国法院在承认与执行外国民商事判决①本文中提及的“外国判决”均指外国民商事判决。时，适用某种标准，判断作出判决的外国法院是否具有管辖权。至于适用何种标准判断间接管辖权，不同国家作出不同规定。②间接管辖权与直接管辖权相对应。直接管辖权，是指某一国家根据该国国际民事诉讼立法中的有关规定确定其对某一具体的国际民事案件是否有管辖权。参见韩德培《国际私法》（第2版）.北京：北京大学出版社2007年版，467页。从各国的立法和司法实践来看，一国法院在处理承认与执行外国判决案件时，间接管辖权审查是其中一项重要程序问题。[1]然而，从我国司法现状来看，仅部分申请承认与执行外国离婚判决的案件涉及间接管辖权审查，而这些案件中，各法院在判定间接管辖权时采取了不同适用标准；此外，在依司法协助条约承认与执行外国判决的案件中，因各条约规定不同，不同案件对间接管辖权审查的标准也不同。呈现这样的司法现状，是因为我国不仅在间接管辖权审查方面存在立法空白，而且司法实践中没有统一标准。面对这些问题，本文希望通过梳理各国立法、司法实践中主要的间接管辖权审查模式，分析利弊，并结合分析中国国际私法学会出台的《中国国际民事诉讼原则与规则：外国法院判决的承认与执行（建议稿）》第19条规定，提出相应的制度构建思路。

一、间接管辖权审查的司法现状

在承认与执行外国判决中对间接管辖权的审查，我国司法实践中存在不同做法。笔者在中国裁判文书网、法信数据库和北大法宝数据库中，以“承认执行外国判决”为关键词，检索到我国法院承认执行外国判决（除涉港澳台）的案件共670起，呈现以下现状。

（一）申请承认与执行外国非离婚判决案件

截至2017年，我国承认与执行外国非离婚判决的案件仅11宗。在这些案件中，依据民事诉讼法关于申请承认执行外国判决的规定，各法院审查思路大致如下：首先判断申请承认与执行的外国判决是否发生法律效力；然后确定作出判决的外国法院所在国与我国有无条约关系，有条约关系的依照条约规定进行审查，没有则根据互惠关系原则审查（审查是否违反我国法律基本原则以及国家主权、安全、社会公共利益）①参见外国法院裁判承认与执行的审查.民事诉讼法精要与依据指引.2005年版.http://www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?EncodingName=&Db=jin&Gid=855645163.；如果既没有签订双边条约又没有互惠关系，则对该判决不予承认和执行。

在统计的11宗案件中，根据我国与对方国家的条约关系承认该国法院判决的案件共4宗；②包括：贝恩蒂陶瓷集团有限公司申请承认和执行意大利法院破产判决案（参见http://www.pkulaw.cn/Case/pfnl_19703248 37803726.html?match=Exact.）、波兰弗里古波尔股份有限公司申请承认和执行波兰共和国法院判决案（参见http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_1970324843207961.html?keywords=波兰弗里古波尔股份有限公司申请承认和执行波兰共和国法院判决案&match=Exact.）、申请承认（及执行）德意志联邦共和国奥芬堡州法院第20460/07判决案（参见http://103.254.65.115:10088/lib/zyfl/ZyflContent.aspx?gid=A38816&libid=010102&userinput=承认执行外国判决.）、艾米热食品建设工贸有限公司与济宁市鑫成纺织品进出口有限公司申请承认和执行土耳其法院判决案（参见http://103.254.65.115:10088/lib/cpal/AlyzContent.aspx?isAlyz=1&gid=C1310961&libid=0201&userinput=承认执行外国判决.）。依据互惠原则承认执行的案件共2宗；③包括：高尔集团股份有限公司申请承认和执行新加坡高等法院民事判决案（参见http://103.254.65.115:10088/lib/cpal/AlyzContent.aspx?isAlyz=1&gid=C1313329&libid=0201&userinput=承认执行外国判决.）、刘利与陶莉等申请承认和执行外国法院民事判决纠纷案（参见http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_a25051f3312b07f36c4df4c6f39da88345eb75eca5888f9dbdfb.html?keywords=承认执行外国判决&match=Fuzzy.）。因双方国家既没签订条约又没有互惠关系而不予承认执行的案件共2宗。④包括日本公民五味晃申请中国法院承认和执行日本法院判决案（参见http://www.pkulaw.cn/Case/pfnl_19703248370413 83.html?match=Exact，最高人民法院关于我国人民法院应否承认和执行日本国法院具有债权债务内容裁判的复函http://www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Db=chl&Gid=125666&keyword=&EncodingName=&Search_Mode=.）、申请人弗拉西动力发动机有限公司申请承认和执行澳大利亚法院判决案（最高人民法院关于申请人弗拉西动力发动机有限公司申请承认和执行澳大利亚法院判决一案的请示的复函http://www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Db=chl&Gid=54186&key word=&EncodingName=&Search_Mode=.）。

上述案件，除依据司法协助条约审查承认与执行条件的案件，其他均不涉及间接管辖权审查。但由于我国与不同国家缔结的司法协助条约对间接管辖权的规定不同，在不同案件中对间接管辖权的审查标准也因此不一致。

（二）申请承认与执行外国离婚判决案件

笔者统计的670宗申请承认与执行外国判决案件中，有659宗案件是申请承认与执行外国离婚判决案件。其中，除依据我国与原审国的条约关系审查的4宗案件外，只有9宗案件法院对间接管辖权进行了审查，余下646宗均不涉及间接管辖权审查。在这646宗案件中，大多数法院回避了对间接管辖权的审查。⑤例如在朱某申请承认和执行外国法院民事判决案中，法院在审查承认外国法院离婚判决效力的条件时，并没有对我国法律规定的五种不予承认执行进行逐一审查。该院在判决书中对于审查承认外国法院离婚判决效力的条件简单的一笔带过：“经审查认为，加拿大安大略省高等法院于2013年9月9日作出的案件号为FS-13-00385600-0000号的离婚判决书，符合我国法律规定的承认外国法院离婚判决效力的条件”。参见http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=3165f84b-ef81-46e2-b457-a1fdc789eaa4&KeyWord=《关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》第十二条.

前述9宗案件中，法院审查间接管辖权时适用的标准也不同：有1宗案件法院依照被请求国法律即中国法对间接管辖权进行审查，另外8宗案件法院则根据原审国法律认定间接管辖权。

在花柱元申请承认美国加利福尼亚州阿拉米达市高级法庭离婚判决案⑥参见http://www.pkulaw.cn/Case/pfnl_1970324837202759.html?match=Exact.中，贵阳中院按照互惠原则，依照我国法律基本原则进行审查，进而认定加州阿拉米达市高级法庭对刘明良诉花柱元离婚一案享有管辖权。也即，贵阳中院在审查间接管辖权时适用被请求国法律。

在潘硕申请承认美国佛罗里达州法院离婚判决案①参见http://www.pkulaw.cn/Case/pfnl_1970324837202757.html?match=Exact.中，法院在裁定中对《关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》（以下简称《规定》）第12条的五种不予承认情形，包括间接管辖权，进行逐一审查。该案中，昆明中院按照原审国法律审查原审法院是否拥有管辖权。还有另外7宗案件，法院也都适用原审国法律对间接管辖权问题进行认定。②王建中申请承认日本家庭裁判所离婚判决案（参见http://www.pkulaw.cn/Case/pfnl_1970324837202623.html?match=Exact.）、陆箐申请执行外国法院判决案（参见http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=ccaa2acd-b246-4352-81d1-78085 bb9eb13&KeyWord=《关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》第十二条）、麦德荣与王子璐申请承认和执行外国法院民事判决案（参见http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=14a55a44-fcd3-4479-b874-47b8857 6366c&KeyWord=《关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》第十二条.）、杨某甲申请承认外国离婚令案（参见 http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=e6c18c48-1860-4074-8a9d-7f1ab81194d6&KeyWord=《关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》第十二条.）、李某某申请承认和执行外国法院民事判决案（参见http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_a25051f3312b07f3c6fcde2364da06b509d6b3f1c5f6bfa0bdfb.html?keywords=承认执行外国判决&match=Fuzzy.）、石某申请承认和执行外国法院民事判决案（参见http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_a25051f3312b 07f351393a49c6a462a6f406bda7669e3979bdfb.html?keywords=承认执行外国判决&match=Fuzzy.）、刘某申请承认和执行外国法院民事判决案（参见http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_a25051f3312b07f3a05515964e08e4827f4cfc22673beb22bdfb.html?keywords=承认执行外国判决&match=Fuzzy.）。

从上述统计案件来看，目前我国承认与执行外国判决的司法实践有以下特点：第一，所有申请承认与执行外国非离婚判决的案件均不涉及对间接管辖权审查，而部分申请承认与执行外国离婚判决的案件涉及间接管辖权审查。第二，在申请承认与执行外国离婚判决的案件中，各法院在处理间接管辖权问题时态度各不相同，大多数案件中法院回避了间接管辖权审查，只有少数案件法院对于不予承认的五项情形，包括间接管辖权，进行了逐一审查。第三，在对间接管辖权进行审查的案件中，不同法院在判定间接管辖权时采取了不同适用标准。第四，依据我国与原审国的司法协助条约承认该国法院判决的案件中，因我国缔结的不同司法协助条约对于间接管辖权的规定不同，不同案件中对间接管辖权审查的标准也因此不同。

二、间接管辖权审查存在的问题

我国法院承认与执行外国判决中间接管辖权审查的司法现状之所以呈现出上述特点，是因为我国立法与司法实践关于间接管辖权存在三方面问题。

（一）民事诉讼法及其司法解释对间接管辖权缺乏规定

我国司法实践中所有申请承认与执行外国非离婚判决的案件均不涉及间接管辖权审查，是因为我国民事诉讼法及其司法解释均未明确将原审法院具有合格管辖权作为承认和执行外国判决的条件，亦没有对间接管辖权的审查标准作出规定。我国历经1982年试行民事诉讼法和1991年民事诉讼法及其数次修改至今，关于外国裁判的承认与执行的规定均不涉及间接管辖权审查。该部分现规定于我国民事诉讼法第282条③《中华人民共和国民事诉讼法》第282条“人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。”，目前我国法院在承认与执行外国非离婚判决案件中，只对以下两方面进行审查：第一，裁决是否发生法律效力；第二，根据我国缔结参加的国际条约或互惠原则审查，裁决是否违反我国法律基本原则、国家主权、安全、社会公共利益。至于作出判决的外国法院是否具有管辖权，并没作为审查条件之一列入法律规定中。

（二）《规定》中认定间接管辖权的标准不明确

从统计的申请承认与执行外国离婚判决案件情况来看，各级法院在审查承认与执行的条件时，有的回避了对间接管辖权的审查④比如，俄罗斯国家交响乐团、阿特蒙特有限责任公司申请承认英国高等法院判决案，北京市第二中级人民法院（2004）二中民特字第928号。在该案中，北京市第二中级人民法院并未涉及对英国法院管辖权的判断，尽管当事人在该案中提出了有关英国法院管辖权的抗辩。，没有回避的法院在审查该要件时则面临没有统一适用标准的问题，出现同案不同判的情况。这是由于《规定》虽然在承认外国离婚判决方面对间接管辖权审查作了规定，但立法缺陷使得司法实践中欠缺审理该要件的统一标准。

在最高人民法院《规定》中，第12条规定了不予承认外国法院离婚判决的五种情形，其中第（二）项便是关于间接管辖权的规定。虽然该规定将间接管辖权列入承认执行外国判决的审查范围，但存在局限性：一方面，该规定仅适用于离婚判决，适用范围较狭窄，不具普遍性；另一方面，该规定没有明确间接管辖权的判断标准，即应当依据何国法律、何种标准来判断原审法院是否有管辖权。正因为关于间接管辖权的认定标准不明确，第12条第（二）项在我国司法实践中适用时，许多法院回避了对该要件的审查①大多数法院经常直接用“符合我国法律规定的承认外国法院离婚判决效力的条件”一句带过。；而进行间接管辖权审查的法院则采取不同适用标准，有的适用原审国法律作为审查标准，有的则适用被请求国法律。

（三）我国缔结的司法协助条约存在多重标准

目前，我国司法实践中承认与执行外国判决的间接管辖权问题，主要根据是与相关国家签订的双边条约。自1987年以来我国已陆续和法国、哈萨克斯坦、俄罗斯等33个国家缔结了含有相互承认与执行法院判决内容的双边司法协助条约。②数据来源：外交部网站以及北大法意案例教学数据库截至2018年3月的数据统计。

由于各国在判断间接管辖权方面采取了各自不同的认定标准，所以我国与外国缔结的双边司法协助条约就此也有不同的规定。主要有四类：第一类，按照被请求国法律进行间接管辖权审查。③如《中华人民共和国和波兰人民共和国关于民事和刑事司法协助的协定》第20条规定：“按照将承认或执行裁决的缔约一方的法律，裁决是由无管辖权的法院作出的，不予承认与执行。”http://www.fmprc.gov.cn/web/ziliao_674904/tytj_674911/tyfg_674913/t422624.shtml.第二类，依照被请求国法院对案件是否具有专属管辖权来审查。④如《中华人民共和国和白俄罗斯共和国关于民事和刑事司法协助的条约》第21条规定：“根据被请求承认与执行裁决的缔约一方的法律，被请求的缔约一方法院对该案件有专属管辖权，不予承认与执行。”http://www.fmprc.gov.cn/web/ziliao_674904/tytj_674911/tyfg_674913/t422622.shtml.第三类，规定若干项具体的管辖权标准，原审法院只要符合规定的情形之一，即被视为有管辖权。⑤如《中华人民共和国和西班牙王国关于民事、商事司法协助的条约》第22条规定：“按照被请求一方法律有关管辖权的规则，裁决是由无管辖权的法院作出的，不予承认与执行。”http://www.fmprc.gov.cn/web/ziliao_674904/tytj_674911/tyfg_674913/t422610.shtml.第四类是在第三类的基础上规定不影响缔约双方法律规定的专属管辖权。⑥如《中华人民共和国和塞浦路斯共和国关于民事、商事和刑事司法协助的条约》第25条规定：“申请承认执行的案件不属于被请求国法院的专属管辖，且裁决根据条约第二十六条规定不是由无管辖权的法院作出的，应予承认与执行。”http://www.fmprc.gov.cn/web/ziliao_674904/tytj_674911/tyfg_674913/t631184.shtml.

虽然我国缔结的双边条约中规定了间接管辖权审查标准，但这些不同类型的标准毕竟只能适用于特定的少数国家间，不具普遍意义。当申请承认与执行的判决为非缔约国判决时，我国法院在判断间接管辖权问题时仍将面临着没有统一审查标准的困扰。

三、间接管辖权审查的重要性

从承认与执行外国判决的国内法渊源和国际法渊源来看，国际社会普遍公认，间接管辖权是承认与执行外国判决的一个重要条件。就国内法渊源来看，多数国家都通过国内立法将间接管辖权作为内国法院承认与执行外国判决的条件之一。⑦例如，日本1996年《民事诉讼法》第118条（参见http://law.e-gov.go.jp/htmldata/H08/H08HO109.html.）、德国《民事诉讼法》第328条第1款第1项（参见《德意志联邦共和国民事诉讼法》.谢怀栻，译.北京：中国法制出版社2001年版，81页）均对此方面作出了规定。在国际法渊源方面，许多国家缔结的国际司法协助条约关于承认与执行外国判决的规定中，都包含了原审法院具有合格管辖权这一条件。

在承认和执行外国判决前，审查间接管辖权具有重要意义。第一，审查间接管辖权有利于维护被请求国的司法主权。现代国际社会由主权国家组成，各主权国家享有独立的司法权，而司法管辖权是独立司法权的重要组成部分。由于各国政治、经济、文化、社会等因素不同，关于一国法院在什么情况下对有关案件具有管辖权的问题，各国国内立法规定差异很大。甚至有些国家极力扩张本国法院的管辖权范围，其管辖权规定属于过度管辖。①例如英国法院基于实际控制原则而行使的管辖权以及美国的长臂管辖。因此，当有些原审法院依据原审国法律对案件行使管辖权时，有可能与被请求国法院的管辖权甚至专属管辖权相冲突，从而影响被请求国的国家主权、社会公共秩序。所以，为维护被请求国的国家主权，在外国判决的承认与执行中有必要进行间接管辖权审查。第二，审查间接管辖权有利于维持法律程序的公正。法院对案件具有管辖权，是受理案件并作出有效判决的前提，直接关系到当事人权利的取得，没有管辖权的法院作出判决将构成不适当管辖。当事人，尤其原告，往往希望由对自己有利的国家的法院来行使管辖权，由此衍生了大量择地行诉的现象。[2]为保护双方当事人在原审法院确立管辖权方面享受公平待遇，防止原审法院无权管辖案件从而导致所作判决不符合程序公正的要求，[3]进行间接管辖权审查是法院承认、执行外国法院判决前的必然要求。[4]72第三，审查间接管辖权有利于建立和维护国际民商事新秩序，保障当事人双方的交易安全。国际民商事争议的公平解决，能让交易各方对国际经济活动风险控制形成相应的合理预期，促进国际经济交往的积极性，形成健康稳定的交往秩序，这对我国目前建立“一带一路”跨境纠纷解决机制尤为重要。一旦一方当事人的公平诉权落空，将挫伤其日后交易的积极性，不利于国际民商事经济的交流发展。对间接管辖权审查，有利于平等保护双方当事人的诉讼权利，维护“一带一路”建设主体的合法利益，构建我国良性互动的跨境纠纷解决格局。

四、间接管辖权的立法模式

从各国国内法、我国与他国缔结的司法协助条约来看，目前关于间接管辖权的规定，主要有三种模式：法律适用模式、具体管辖根据模式以及混合模式。

（一）法律适用模式

法律适用模式是指单纯规定审查间接管辖权要依据哪一国家的法律，除此之外没有对审查标准做更详细规定。法律适用模式在实践中主要有以下两种情形。

1.适用原审国法律。此种模式是依据原审国法律，判断该外国法院对案件是否具有管辖权。采取这种制度的有以色列、缅甸、卢森堡、印度、巴基斯坦、丹麦等国家。[4]74例如，以色列《外国判决执行法》第3条规定了执行外国判决的条件之一：申请执行的外国判决是由依据原审国法律具有管辖权的原审法院作出的。②Foreign Judgments Enforcement Law（5718-1958）:“3.Conditions of enforcement:A court in Israel maydeclare a foreign judgment enforceable if it finds that——（1）the judgment was given in a state the courts of which were,according to its laws,competent to give it;and（2）the judgment is no longer appealable;and（3）the tenor of the judgment is not repugnant to the laws of the State of Israel or to public policy in Israel;and（4）the judgment is executory in the State in which it was given.”http://www.goslaw.co.il/uploads/_20_%20Foreign%20Judgments%20Enforcement%20Law%205718-1958.pdf.有学者认为，以色列对间接管辖权的审查标准采用的是“双重审查标准”，即重叠适用原审国法律和被请求国法律来审查间接管辖权。[5，6]笔者对此不认同，虽然以色列《外国判决执行法》第3条第3项规定了申请承认执行的判决不得违反以色列法律及其公共政策，但该条规定并不是针对间接管辖权的审查，对审查间接管辖权的适用标准已于第1项中明确规定适用原审国法律。

适用原审国法律判断间接管辖权，克服了仅以被请求国法律为据的不可预见性，使得承认判决的范围不局限于被请求国的法律规定，从而有利于外国法院判决的承认和执行，适应国际经济交往需求，促进国际合作。

这种模式也有弊端。首先，被请求国法院的法官不可能对所有外国法律都熟悉，而该模式要求法官在审查不同国家的判决时，要对不同国家的法律进行查明，这不仅对法官的能力提出较高要求，也增加其工作量。其次，即使法官查明了该外国法，或法官对该外国法很熟悉，但是一国法官对外国法律的熟悉、理解及运用程度，不可能强于该外国的法官，因此会增强法律适用错误的风险。最后，即便法官对该外国法熟悉，完全可以用该外国法来审查管辖权的适当与否，但这意味着用相同的规则审查两次，依照原审国法律审查时，法官较难发现外国法院的管辖权存在的实质性问题，该模式不具有实质性审查意义。

2.适用被请求国法律。此种模式是依据被请求国法律来判断原审法院对案件是否具有管辖权。这种模式的国内法典例包括德国、英国、东欧国家在内的多数国家。如德国《民事诉讼法》第328条第1款第1项规定，有关外国法院依德国法无管辖权，则排除承认外国法院判决。[7]这种审查原则被德国学者称为“映像原则”，即以德国法院的直接管辖权标准作为决定外国法院有无管辖权的标准。若德国法院根据德国法，对请求承认与执行的外国判决案件具有直接国际管辖权，则外国法院对该案就具有管辖权。否则，外国法院就不具备对该案的管辖权。[8]

除此之外，我国与法国、波兰、蒙古、古巴、罗马尼亚、阿尔及利亚、巴西、朝鲜、阿根廷、立陶宛、摩洛哥、保加利亚、土耳其等国的双边司法协助协定，也是采用这种模式。①比如，根据《中华人民共和国与蒙古人民共和国关于民事和刑事司法协助的条约》第18条第（二）项规定，根据被请求的缔约一方的法律，作出裁决的缔约一方法院对该案件无管辖权，则可拒绝承认与执行。http://www.lawyee.org/Act/Act_Other_Treaty_Display.asp?lang=1&RID=23&KeyWord=司法协助.

这种单纯以被请求国法律为标准审查原审法院管辖权的适当与否，与前面的以原审国法律为审查标准相比，具有一定的优点：一方面，不需要法官再查询相关外国法，节省司法资源；另一方面，法官熟悉自己国家的法律，减少适用法律过程中的错误。

当然，适用被请求国法律也不可避免地存在缺陷。扩大国际交往并稳定国际民商事法律关系，是目前国际经济交往的趋势，而减少对外国法院判决的承认与执行的阻力是该趋势的必然要求。在进行间接管辖权审查时，案件管辖权的依据会因原审国与被请求国之间实体法的不同规定而产生冲突，从而出现依据原审国法律审查，原审法院有管辖权，而依据被请求国法律为标准审查，原审法院没有管辖权的现象，导致判决得不到承认，这将不利于保护当事人的合法权益和维护国际民商事法律关系的稳定。

（二）具体管辖根据模式

所谓具体管辖根据模式，就是专门规定若干管辖权标准，即详细规定外国法院享有管辖权或不享有管辖权的情况。我国与阿拉伯联合酋长国签订的双边司法协助条约，就是采用这种模式。②《中华人民共和国和阿拉伯联合酋长国关于民事和商事司法协助的协定》第19条规定：“对于不动产以外的诉讼，一方的法院在下列情形下具有管辖权：（一）提起诉讼时，被告在其境内有住所或居所；（二）提起诉讼时，被告在其境内有工商业经营场所或分支机构，或从事赢利活动，且诉讼与上述活动有关；（三）根据原告和被告间明示或默示的协议，引起诉讼的合同义务应当或已经在该方境内履行；（四）在非合同责任中，侵权行为系在该方境内发生；（五）被告已经明示或默示接受该方法院的管辖权；（六）如果一方法院根据本协定对主要争议有管辖权，则其对采取临时措施的申请也具有管辖权。”http://www.lawyee.org/Act/Act_Other_Treaty_Display.asp?lang=1&RID=6315&KeyWord=司法协助.该条约的第19条列举了6种具体情形，只要符合其中一种情形，原审法院即对案件具有管辖权。可见，在具体管辖根据模式下，没有规定间接管辖权审查要依据哪一国法律，而是直接规定具体情形。

这种模式，一般是国家间在判决相互承认执行的谈判过程中协商，对管辖权的审查标准达成一致共识的情况下采用的。在相关条约中统一规定管辖权的具体规则，是为实现相互承认判决而解决管辖权冲突的有效途径。由于双方经过充分协商对管辖权问题达成一种谅解与共识，此种模式更易掌握和执行。它能有效避免由于国家间管辖权规则的不同以及管辖权标准的法律适用的不同，所引起的判决难以得到承认或执行的缺陷。

国内法在规定间接管辖权审查标准时一般不会采用这种模式，大多在规定具体情形之外，还会对法律适用进行限制，也即下文提到的混合模式。因此，具体管辖根据模式的适用一般出现在司法协助条约中，不能广泛适用于各国家间的承认与执行判决情形中，存在局限性。

（三）“法律适用+具体管辖根据”模式

混合模式就是前两种模式的结合，即间接管辖权审查规范中，既对法律适用有一定限制，又规定了具体的审查标准。

国内立法采用这种模式的有法国、比利时、瑞士等国家。譬如，法国审查外国判决的间接管辖权规范，①“如果纠纷与受理国具有明显的联系，且在法院的选择上不存在规避情形，那么只要法国法律未将专属管辖权赋予法国法院，外国法院即应被视为具有管辖权”。[9]包含了两层涵义：第一，依照法国法律，法国法院对案件具有专属管辖权的，则原审法院对该案件不具有管辖权；第二，除此之外，案件与原审国有明显联系且法院的选择不存在规避情形的，则原审法院对案件有管辖权。如果将这条规定拆开看，第一层涵义本身就是一个混合模式的体现，它不仅规定了原审法院对案件的管辖权受限于被请求国的专属管辖权这一具体标准，同时对法律适用进行了限制，即根据法国法律所确定的法国法院的专属管辖权。而第二层涵义就是一个具体管辖根据模式的体现，规定只要符合这一情形的，即可视原审法院对案件有管辖权。

双边条约中也有采用混合模式的，例如我国与俄罗斯、乌克兰、希腊等国，以及与秘鲁、老挝、越南等国分别签订的双边司法协助条约。在我国与俄罗斯、乌克兰、希腊等国签订的双边条约中规定，依据被请求国法律，被请求国法院有专属管辖权的案件，不予承认和执行。②如：《中华人民共和国和俄罗斯联邦关于民事和刑事司法协助的条约》第20条规定：“有下列情形之一的法院裁决，不予承认与执行：……（二）根据被请求承认与执行裁决的缔约一方的法律，被请求的缔约一方法院对该案件有专属管辖权”。http://www.lawyee.org/Act/Act_Other_Treaty_Display.asp?lang=1&RID=11&KeyWord=司法协助.在我国与秘鲁、老挝、越南等国签订的双边条约中，专门规定了若干管辖权标准，同时也规定若干管辖权标准不影响缔约双方法律规定的专属管辖权。③如：《中华人民共和国和秘鲁共和国关于民事和商事司法协助的条约》第25条规定：“一、为本条约的目的，符合下列情况之一的，作出裁判文书一方的法院即被视为有管辖权：（一）在提起诉讼时，被告在该方境内有住所或者居所；（二）因被告在该方境内设立的分支机构的商业活动产生的诉讼；（三）被告已经明示接受该方法院的管辖；（四）被告就争议的实质问题进行了答辩，未对管辖权提出异议；（五）在合同案件中，合同在该方境内签订，或者已经或者应当在该方境内履行，或者诉讼标的物在该方境内；（六）非合同性质的侵权行为或者其结果发生在该方境内；（七）在扶养义务案件中，债权人在提起诉讼时在该方境内有住所或者居所；（八）作为诉讼标的物的不动产位于该方境内；（九）在身份案件中，诉讼当事人在该方境内有住所。二、本条第一款不应影响双方法律关于专属管辖权的规定。”http://www.lawyee.org/Act/Act_Other_Treaty_Display.asp?lang=1&ChannelID=1060000&KeyWord=司法协助&RID=6685.这也是混合模式的应用。

如果单纯地采用法律适用模式，可能会存在解释上的问题。例如采取被请求国法律模式，则根据被请求国的法律进行审查，会存在不同理解，即原审法院对案件享有管辖权，是需要在被请求国法律中找到相应的明确规定，还是只要法律法规没有对其作出排除性规定即可。因此，如果采取混合模式，相对来说会比法律适用模式或者具体管辖根据模式更为明确。但是由于混合模式是法律适用模式与具体管辖根据模式的混合，因此，前述两种模式的弊端，在混合模式中也会出现。

五、间接管辖权制度在我国的构建

在我国推进“一带一路”建设的大环境下，进行法治建设、构建积极的跨境纠纷解决机制是必然的趋势要求。为完善“一带一路”纠纷解决机制，便利外国民商事判决在中国得到承认和执行，最高人民法院正在制定《关于承认和执行外国法院民商事判决若干问题的规定》，将通过司法解释明确互惠原则的适用标准。[10]然而笔者认为，要增进外国判决在中国得到承认和执行的便利度和透明度，除了明确互惠原则的适用标准，还应将间接管辖权纳入承认与执行外国判决的审查条件中，并通过具体明确的审查标准来减少外国判决在中国承认与执行的壁垒。

（一）《中国国际民事诉讼原则与规则：外国法院判决的承认与执行（建议稿）》关于间接管辖权的规定

中国国际民事诉讼专题委员会出台的《中国国际民事诉讼原则与规则：外国法院判决的承认与执行（建议稿）》④中国国际民事诉讼专题委员会于2016年起草该建议稿，经过多次修改评订及讨论最终出台。该建议稿立足于2012年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》、2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》、中外双边司法协助条约等的规定，同时借鉴了海牙《选择法院协议公约》、欧盟2012年12月12日修订的《欧洲议会和欧洲理事会关于民商事案件管辖权和判决执行的第1215/2012号（欧盟）条例》、《中华人民共和国国际私法示范法》等的规定。[11]2-26（以下简称《建议稿》）详细规定了外国判决在我国法院承认与执行的程序，明确将间接管辖权列为审查条件，并确立了间接管辖权的判断标准。这份建议稿的出台对于推动完善我国的外国判决的承认与执行制度具有重要意义。

《建议稿》第17条第（二）项规定了外国法院对案件具有管辖权是承认和执行外国法院判决的条件之一。①《建议稿》（2016年4月会议讨论稿）第15条（拒绝承认与执行的理由）规定：“外国法院作出的判决，有下列情形之一的，不予承认与执行：……（二）依据判决作出国与中华人民共和国共同参加或者缔结的国际条约的规定，或者依据本规则有关管辖权的规定，该外国法院对案件无管辖权”。此项规定是对我国目前关于承认与执行外国判决的规定的一大突破，将间接管辖权的审查明确为承认与执行外国判决的重要条件之一，填补了我国关于间接管辖权的立法空白。

第19条对间接管辖权的判断作了进一步明确，第一款明确了判断间接管辖权所适用的法律为被请求国法律，第二款则特别规定除缺席判决外，被请求国法院应当受原审法院就管辖权所认定的事实的约束。②《建议稿》第19条：“作出判决的外国法院的管辖权，需符合中华人民共和国法律的规定。对于判决作出国法院确立管辖权所认定的事实，人民法院应受其约束，但外国法院判决是缺席作出的除外。”[11]38结合间接管辖权审查的立法模式分析，第19条属于混合模式。这是由于单纯的具体管辖根据模式无法穷尽所有情况，难以涵盖一些新型或交叉型案件，因此第19条采纳了“法律适用+具体管辖根据”的模式。[11]39值得注意的是，为鼓励当事人积极参加外国法院诉讼程序，维护自己的合法权益，避免重复浪费司法资源，第19条第2款借鉴了国际法律文件的做法，规定本国法院应受判决作出国法院确立管辖权所认定的事实的约束，缺席判决除外。③许多国际法律文件作出类似规定，例如海牙《选择法院协议公约》第8条第2款规定：“除非判决是缺席作出的，被请求法院应受原审法院就确立管辖权所基于的事实认定的约束。”；欧盟2012年修订的《布鲁塞尔条例I》第45条第2款规定，在审查外国法院的管辖权时，被请求的法院或有关当局，须受作出判决的成员国法院对确定管辖权所依据的事实上的认定的约束，而且对公共政策的审查不适用于管辖权的规定。这种做法旨在避免审查间接管辖权时对已认定的事实作重复审查，同时将缺席判决的情况排除在外以实现程序公正，笔者对此表示赞同。第19条第1款以被请求国法律作为审查间接管辖权的准据法，何其生认为虽然该款规定采取保守态度，但不一定对外国判决在我国的承认与执行产生实质性障碍，因为我国法律有关管辖权的规定具有弹性。[11]41何其生对第19条第1款的释义，并没有阐释清楚该保守规定如何与我国现有管辖权的法律规定衔接而不阻碍外国判决在我国的承认与执行。笔者认为，由于各国实体法不同，审查间接管辖权的标准也因此各异，一国法院在作判决时往往不会考虑被请求国的法律对间接管辖权的规定，如果要求间接管辖权须符合我国法律规定，将给外国判决的承认与执行带来很大阻力，当事人的合法权益也无法得到保障。在构建间接管辖权审查制度时，应当在不损害本国的基本国家利益的前提下，减小对外国判决的承认与执行的壁垒，而第19条第2款的设计并不能较好贯彻这一理念。

（二）可能的构建思路

1.立足于我国立法与司法实践。在中国构建间接管辖权审查制度，需要立足于我国的立法与司法实践。从立法实践而言，我国仅司法解释《规定》就外国离婚判决的申请承认与执行对间接管辖权作了规定。虽然《规定》已将间接管辖权纳入到承认与执行外国离婚判决的审查条件中，为我国间接管辖权制度的构建迈出了一大步，然而没有明确判断标准，这是我国在接下来构建间接管辖权制度过程中的重要努力方向。

从司法实践而言，我国除了依据司法协助条约审查承认与执行条件的案件，目前仅有9宗案件涉及间接管辖权审查，且该9宗均为申请承认与执行外国离婚判决案件。在这些案件中，法院审查间接管辖权时存在两种适用标准，一是适用被请求国法律：在花柱元申请承认美国加利福尼亚州阿拉米达市高级法庭离婚判决案中，贵阳中院按照互惠原则，依照我国法律基本原则进行审查，认定加州阿拉米达市高级法庭对刘明良诉花柱元离婚一案享有管辖权；二是适用原审国法律：在潘硕申请承认美国佛罗里达州法院离婚判决案中，昆明中院依照美国关于离婚案件管辖的规定，认定原审法院对该案拥有管辖权，其余8宗案件中法院也是依照原审国法律对间接管辖权作出判断。可以看到，我国法院在审查申请承认与执行外国离婚判决案件时，多数法官适用原审国法律来判断间接管辖权，这间接反映出我国司法机关对于外国判决在我国申请承认与执行，采取了积极态度，以原审国法律作为判断间接管辖权的准据法，降低当事人在诉讼时的不可预见性，减少壁垒，便利外国判决在我国的承认与执行。在法律规定不明的情况下，这之所以成为我国法院的主流理念，是因为日渐紧密的国际民商事交往趋势对国家间民商事判决相互承认与执行的便利性与可预见性有着越来越高的要求，特别是随着我国“一带一路”建设的深入推进，构建公平公正、开放包容、透明便利的“一带一路”跨境纠纷解决机制成为我国法院的司法改革方向。因此，笔者认为，应当将减少外国民商事判决在中国承认与执行的壁垒作为一个重要理念，贯穿于我国间接管辖权制度的构建过程中。

此外，在间接管辖权制度构建时，对于我国缔结或参加的国际条约对判决承认与执行中间接管辖权已有规定的，仍依条约规定。这是为完善立法的同时兼顾已有法律文件规定，使新规定与原有规定能够兼容并存，才不会使原有立法秩序被新立法打乱，造成法律适用的混乱。

2.将间接管辖权确认为审查条件之一。我国民事诉讼法及其司法解释既没有明确将间接管辖权的审查作为承认与执行外国判决的条件之一，也没有对间接管辖权的审查标准进行明确规定。然而，间接管辖权审查在被请求国承认与执行外国判决时具有重要意义。从理论来看，间接管辖权审查一方面能维护我国的国家主权，防止原审国行使管辖权时与我国的专属管辖权冲突，从而危害我国独立的司法主权及社会公共秩序；另一方面，还能防止原审法院没有管辖权造成程序不公导致判决无效。从实践来看，许多国家的国内立法及缔结或参加的国际条约，都将间接管辖权确立为承认与执行外国判决的重要条件。因此，在我国相关立法完善过程中，首先要将原审法院对案件具有合格管辖权作为承认与执行外国判决的条件之一。

3.明确间接管辖权的审查标准。在将间接管辖权确认为承认与执行外国判决的条件后，需要进一步确立间接管辖权的审查标准，否则将会导致各法院在实践中没有统一适用标准。

第一，应当选择合适的立法模式。结合前文对间接管辖权审查的立法模式以及建议稿第19条的分析，可以看到，法律适用模式与具体管辖根据模式各有利弊，而混合模式能将两者的优点融合，使得规定范围更为全面明确，是笔者所归纳的三种立法模式中较好的模式。因此，笔者认为，间接管辖权审查标准的立法应当采取混合模式。

第二，应以中国法院对案件的专属管辖权排除外国法院的管辖权，即除中国法院依照中国法律享有专属管辖权的案件外，外国法院依照原审国法律审查是否有管辖权。维护被请求国的国家司法主权是间接管辖权审查的目的之一。专属管辖制度往往基于社会公共利益目的而规定，具有排他效力。为避免我国的主权和社会公共秩序因承认执行外国判决而受损害，我国立法应规定在我国法院享有专属管辖权时不承认原审法院的管辖权。但是，维护本国司法主权不等于要给承认执行外国判决设置壁垒，间接管辖权审查标准需要考虑国际民事交往的需要，要与国际司法合作的基本理念相符。现今国际民商事交流日益频繁，国际民商事纠纷也日渐增多，为最大限度维护国际民商事法律关系，要求各国间判决的相互承认与执行不能存在太多的障碍。因此在制定间接管辖权审查规范的过程中需要贯穿的基本理念是，在不损害本国的基本国家利益的前提下，对外国判决的承认与执行采取积极态度。若采取法律适用模式，规定依照我国法律判断外国法院对案件是否享有管辖权，由于一国法院在作判决时往往不会考虑被请求国的法律对间接管辖权的规定，因此在被请求国申请承认与执行时，常常会出现两国间管辖权审查标准不同而导致判决得不到承认执行的情况。同样，如果国内立法采用具体管辖根据模式或者采取混合模式，规定除专属管辖权以外的具体审查标准，也会出现上述情况。因此，将不承认原审法院管辖权仅限于被请求国法律对案件有专属管辖权的情形，既能够维护我国的司法主权，保护程序公正，又有利于国家间民商事判决的承认与执行；规定既不会冗长复杂，也便于被请求国法院对间接管辖权审查，这是最为宽泛的规范，与国际司法合作的基本理念相符。

第三，对于原审法院在缺席判决中确立管辖权所认定的事实，我国法院不受其约束。这是程序正当的体现。由于正当程序对于制约公权力和保障私权利有重要意义，它是各国间相互承认与执行判决的最低限度程序要求。这在我国缔结的双边司法协助条约中也得到了体现。①例如《中华人民共和国和朝鲜民主主义人民共和国关于民事和刑事司法协助的条约》第21条第3项规定，原审法院作缺席判决时，若败诉一方没有经过合法传唤，被请求国法院可以拒绝承认与执行。在承认与执行外国法院判决时，面对原审法院作出的缺席判决，被请求国法院应当考虑原审法院是否对被告进行合法有效的送达，这是所有当事人的程序性权利。正当程序的价值在于可以实现当事人自治、权利自尊或地位平等的价值。在间接管辖权审查时保持正当程序的要求，也与间接管辖权审查的程序公平公正的目的相一致，因此，我国法院在进行间接管辖权审查时，对原审法院所作的缺席判决，不用拘束于其所认定的事实，应当以程序是否公平正当去审查。

为推进“一带一路”建设，建设良好的跨境纠纷解决机制，我国应当注重间接管辖权制度的构建，将间接管辖权作为申请承认与执行外国判决案件的审查条件之一。纵观国内外已有的间接管辖权立法模式，立足于我国的立法和司法实践，构建间接管辖权制度，应当采取混合立法模式，以维护国家司法主权为原则，用我国法院的专属管辖权排除外国法院的管辖权；以减少外国民商事判决在中国承认与执行的壁垒为理念，原审国法律作为判断间接管辖权的准据法更为合适，涉及我国法院专属管辖权除外；以新旧规定兼容并存为逻辑，使新制度能够内洽于我国现有管辖权制度。