规避著作权技术措施行为的刑法规制

戴锦澍

（武汉大学法学院，湖北 武汉 430072）

一、引言

正如劳伦斯·莱斯格所言：“对于版权持有人来说，网络空间好像在两个领域里都很糟糕：首先它是一个复制能力好得不能再好的地方，其次它是一个法律保护糟得不能再糟的地方。”[1]伴随着互联网时代的发展，作品的网络传播呈现范围广、无时空限制、资料容量大、隐蔽性强等特点。著作权犯罪活动也凭借网络在世界各地蔓延开来，对著作权人的合法权益造成严重危害。技术措施作为作品的“防火墙”，承担着自力防范著作权侵权的职责。

世界主要国家和国际组织自上世纪70年代以来积极推动著作权保护的刑事立法，建立较为完善的刑法保护体系。改革开放以来，我国以1994年《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》为开端，先后修订刑法、著作权法，确立了侵犯著作权罪（刑法217 条）、销售侵权复制品罪（刑法218 条）两个罪名，规定了8 种应当依法追究刑事责任的行为。在司法实践中，也存在以刑法225 条非法经营罪、285-287 条的计算机类犯罪规制著作权犯罪的情况。然而以上条文对于现实生活中广泛存在的破坏、规避版权技术措施行为未有明文规定。学界也罕有学者针对规避著作权技术措施行为的刑法规制进行系统化、专业化的讨论。笔者将从分析规避著作权技术措施行为的定义、处罚必要性出发，剖析我国现有规范的规制路径与缺陷，并考察发达国家与地区对于规避著作权技术措施行为的刑法制度设计，提出解决问题的合理路径，以期完善刑法对技术措施的保护体系，加强与国际接轨的同时考虑自身国情，更好地保障著作权人的财产权益与市场经济秩序。

二、规避著作权技术措施行为之类型

从行为模式的角度分类为许多国家的立法所采用，我国的《信息网络传播权保护条例》第18条、第19 条和2014年《著作权法（修订草案送审稿）》第78 条也是从行为模式的角度区分，直接规避技术措施行为是行为人针对技术措施本身所实施的作为，具体而言，便是未经许可，故意避开或者破坏权利人采取的技术保护措施的行为。在技术保护盛行的今天，侵犯知识产权行为的实现往往要以技术措施的失效为前提，因此通常情况下，直接规避技术措施行为会与后续的侵害知识产权行为相结合，构成连续的犯罪链条。而在特殊情况下，行为人在使用绕过、破解、破坏等手段避开技术措施之后，主观上不以侵犯他人权益为目的，也并未进行知识产权侵权行为，有些学者将其称为“单纯规避行为”[2]或“单独直接规避技术措施行为”[3]，便是因其与后续行为割裂，实质上是一种独立规避技术措施行为。

帮助规避技术措施行为的行为人并不直接针对技术措施本身，而是在两种情况下间接参与规避技术措施。其一便是未经许可，故意制造、进口主要用于避开、破坏技术保护措施的装置或者部件的行为，这种情况若主要服务于行为人自身的规避行为，可以看作是直接规避技术措施行为的准备行为。其二便是未经许可，故意向他人提供主要用于避开、破坏技术保护措施的装置或者部件、技术或者服务的行为。如果说直接规避技术措施行为是个体的“违法狂欢”，那么帮助规避行为就堪称“群魔乱舞”，信息爆炸的互联网时代，规避技术的扩散因其快速性与可复制性而带来巨大的危害，是刑法规制的重点之一。

三、规避著作权技术措施行为符合刑法规范体系调整的要求

某种行为符合刑法规范体系调整的要求，是指刑法规制某种行为应符合谦抑性原则。陈兴良教授认为刑法谦抑性的价值在于其紧缩性、补充性、经济性；[4]张明楷教授也提出了谦抑性的五点要求，概括而言就是严重的法益侵犯性、最后手段性、合理性、有效性。[5]笔者认为可以从严重的社会危害性、不可替代性与有效性三点来分析。

（一）规避著作权技术措施行为具有严重的社会危害性

对于网络经济犯罪行为而言，反映一种行为的社会危害性程度最直观的方法便是数据分析法。据2007年《中国侵犯著作权犯罪调研报告》显示，在被调查对象所在地区年度犯罪案件数量上，“50 件以上”（平均一星期一件）的占比达到28.6%；他们在其所在地区犯罪形势及全国犯罪形势的判断中，认为“比较严重”的比例分别达到42.7%和59.1%；在行为类型上，销售盗版案件占据大多数，达到41%；在个人购买侵权复制品经历上只有21.1%的人没有购买经历，选择“可能会”与“肯定会”购买低价盗版作品的人达到了87%。[6]无独有偶，2016年商业软件联盟（BSA）发布数据显示，虽然在2013 至2015年间，中国的非授权软件使用率从74%降至70%，降幅达到4 个百分点，然而半数以上的软件均为盗版仍可见其猖獗程度。①See BSA（Business Software Alliance）:BSA GLOBAL SOFTWARE SURVEY IN MAY 2016，http://globalstudy.bsa.org/2016/downloads/studies/BSA_GSS_US.pdf，2018年8月8日最后访问。虽然我国知识产权局质疑BSA 夸大盗版现状，但在其2012年中国软件盗版率调查报告中也表明应付费软件的数量盗版率达到36%，其中应用广泛的办公软件数量盗版率达到53%。②参见中国知识产权报/ 国家知识产权战略网：《2012年中国软件盗版率调查报告》，http://www.nipso.cn/onews.asp?id=17629，2018年8月8日最后访问。

这些惊人数字的背后，是智慧财产创造的困难与盗版获取的便利所形成的鲜明对比。对于著作权人及相关产业而言，以office 2003 为例，这款举世闻名的办公软件花了两年半的时间研发制作（不算前10年微软开发的各种office 软件），超过2000 名软件工程师参与，将其指令全部打印出来堆在书桌上能有100 英尺高。[7]65可见制造一件作品的难度之大，不亚于传统行业精密仪器的制造。然而盗版获取的便利则归功于规避著作权技术措施行为的泛滥，这种破解行为往往低成本、高回报，一经破解就使得作品暴露于侵权犯罪行为的威胁之下，就连近期最有效的技术措施Denuvo加密都能在短短5 天内被CPY 破解组攻破。③See Wikipedia:“Denuvo”，https://en.wikipedia.org/wiki/Denuvo，2018年4月8日最后访问。著作权人及相关产业往往还未收回成本，盗版就让他们亏损连连，长此以往，智慧财产的创造将面临巨大挑战。

不仅仅是相关权利人与产业，就连国民经济也难以在技术措施破解面前独善其身。发展中国家的立法者、执法者往往有一种错觉，认为盗版能帮助吸收先进国家的智慧财富，这些“免费的午餐”能带来巨大的经济效益而无需辛苦付出。这种观点往往带来对技术措施规避的放纵甚至支持，这是一种典型的短视与急功近利的观点。国际数据公司（IDC）在2003年发现，“免费软件”代替的是工作机会、GDP 增长率及税收的损失，盗版率高的国家，将无法建立起强大的软件产业，自然也无法享受其带来的经济效益。[7]109BSA 也在2013年《竞争优势：正版软件的经济影响》报告中指出：“在中国，正版软件使用量每增加1%将带来22 亿美元的经济增长。”①参见BSA：《竞争优势：正版软件的经济影响》，http://portal.bsa.org/insead/assets/studies/2013softwarevaluestudy_chinese.pdf，2018年8月8日最后访问。规避技术措施行为及由此衍生的盗版带来的损失是显而易见的，而正版方能促进知识经济良性增长。因此正确的做法就是通过刑法规制，加大打击力度，为新时期知识产权战略保驾护航。

（二）刑法规制具有不可替代性与有效性

首先，刑法规制增加规避技术措施的成本，有效降低盗版率。无论企业还是个人，侵犯著作权犯罪的最主要原因便是巨额利润的驱使，同时根据IDC 的调查，企业不使用盗版的主要理由是法律风险与政府的处罚，真正的成本并不是罚金而是中断运营带来的损失。大多数国家对规避技术措施行为往往采用没收非法所得、判实刑、营业禁止等刑事手段，大大增加盗版成本，让犯罪分子“赔了夫人又折兵”。[7]167其次，刑法作为最严厉的法律，采用刑事规制表明国家打击规避技术措施行为的决心，震慑犯罪分子。我国知识产权意识淡薄，集体主义的主流价值观可能让我们重视团体分享甚于个人权利。人们对于技术措施的不理解，有时甚至以盗版为荣，这种风气对于文化软实力的建设有着极大的负面影响。刑法规制能一定程度上唤醒公众重视知识产权保护，正确看待技术措施。

四、现有规范的规制路径与缺陷

（一）现有规制路径

《信息条例》与《著作权法（修订草案）》将直接规避技术措施行为及帮助规避技术措施行为的刑事规制表述为“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，这种概括式规定并不指向刑法典的具体罪名，可能由一个罪名或数个罪名来对行为进行规制。刑法上可能以侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪、非法经营罪、计算机系统相关犯罪等罪名来进行规制。

1.侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规制路径。著作权罪客观上只规定了4 种行为模式（未经许可的复制发行作品、出版图书、复制发行录音录像、制作出售假冒美术作品），并对违法所得数额或情节严重程度有一定要求；主观上要求故意，并以营利为目的。销售侵权复制品罪表现为以营利为目的，销售明知是本法第217 条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大。这两个罪名与规避技术措施行为直接相关，并有《软件条例》的明文指向。

直接规避著作权技术措施行为而言，在独立规避技术措施行为方面，因并未继续实施未经许可复制、发行、出版、制作出售相关作品的行为，也不存在违法所得与相关情节，主观上也不具有营利目的，依现行法不构成犯罪。若独立行为与后续行为相结合，并达到法定违法所得数额或情节严重程度，就以侵犯著作权罪论处，例如苏州张某侵犯著作权罪、杭州李某某侵犯著作权案等实务案例基本依此处理。②参见（2014）园知刑初字第0005 号，（2013）杭西知刑初字第1 号判决书。若后续行为因行为人意志以外的原因而未能着手实施，则先前的规避技术措施行为可以被认为是制造犯罪条件，以侵犯著作权罪的预备犯论处；若是因行为人自身意志的原因未着手，则是侵犯著作权罪预备阶段的中止。对于侵犯著作权罪预备犯的探讨目前仅限于理论，在实践中通常难以进行处罚。由于在2004年《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，销售侵权复制品行为被规定为侵犯著作权行为的不可罚事后行为，不可能作为规避技术措施行为的后续行为，因此规避技术措施行为无法以销售侵权复制品罪论处（无论直接行为或帮助行为）。

帮助规避著作权技术措施行为而言，由于条文没有明文规定独立成罪，因而只有在共同犯罪的情况下方能以侵犯著作权罪规制。共同犯罪的主体条件（2 人以上）通常能够满足，而在客观条件上，帮助规避技术措施行为人与著作权犯罪行为人具有共同犯罪行为，申言之便是二者所实施的均为犯罪行为，其行为不可或缺地组成共同犯罪行为的一部分，并均与结果间存在因果关系。在主观条件上，帮助规避技术措施行为人与著作权犯罪行为人需具有共同犯罪故意，存在意思联络，明知共同犯罪行为会造成危害社会的结果，并希望或放任结果的发生。在满足以上条件的情况下，帮助规避著作权技术措施行为人可以作为侵犯著作权罪的帮助犯论处。

2.非法经营罪的规制路径。非法经营罪在行为模式列举中有一个概括条款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，在此类概括条款的适用上，要遵循同类解释规则。非法经营行为需满足非法性、扰乱秩序性、严重性3 个条件。直接规避著作权技术措施行为往往为后续行为所吸收，直接构成侵犯著作权罪，不宜再以非法经营罪论处。

那么帮助规避著作权技术措施行为是否符合条件呢？首先，帮助规避技术措施行为是被《信息网络传播权保护条例》、现行《著作权法》明文禁止的行为，具有非法性，其中营利性规避行为存在利益交换，是典型的经营行为。其次，帮助规避技术措施行为使得破解、规避手段广泛传播，超越时间与空间，使得公众以极低的价格甚至免费获得作品，长此以往，劣币驱逐良币，将大大降低权利人智力生产的积极性，市场趋于混沌、无序。再次，帮助规避技术措施行为具有严重的社会危害性，满足刑事处罚标准。因此帮助规避著作权技术措施行为在理论上可以纳入非法经营罪规制路径。

3.计算机系统相关犯罪的规制路径。由于技术措施需以受著作权法保护的作品、表演、录音录像制品等为保护对象，保护计算机信息系统的技术手段不属于技术措施，因此将规避著作权技术措施行为与非法侵入、破坏、获取信息、控制计算机信息系统，提供侵入控制程序工具等行为联系起来，使其受刑法285 条、286 条规制的路径是行不通的。《刑法修正案（九）》新设第287 条之二帮助信息网络犯罪活动罪，规制明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为。直接规避技术措施行为和帮助规避著作权技术措施行为均可被认为是技术支持型帮助行为，在行为人明知他人将利用信息网络实施侵犯著作权、非法经营等犯罪活动，直接破解、规避技术措施或提供破解、规避的工具、程序、技术、服务，情节严重的，可以纳入帮助信息网络犯罪活动罪规制范围。由于第287 条之二第3 款规定“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，因此若存在同时构成其他犯罪的情形，只有在依他罪量刑幅度小于3年以下有期徒刑之时方可以本罪论处。

（二）现有规制路径的缺陷

1.侵犯著作权罪规制路径的缺陷。直接规避著作权技术措施行为可以通过侵犯著作权罪的预备犯、后续行为吸收前行为成立侵犯著作权罪的正犯等途径受到刑法规制，基本符合罪刑法定、罪刑责相适应原则。然而帮助规避著作权技术措施行为通过侵犯著作权罪规制却需要满足各种条件，在一些情况下，虽然行为的性质没有根本改变，却存在刑事规制缺失。

在著作权侵权行为人的行为不构成犯罪的情况下，帮助规避技术措施行为难以通过共同犯罪的路径进行规制。网络时代中规避技术措施的工具、程序、技术、服务可以在短时间内大范围传播，对作品的技术措施保护造成极大的威胁，著作权及相关权的权利人的合法权益遭到严重侵害。然而具体到下载使用规避技术措施工具、程序，运用规避技术的个人，由于侵犯著作权罪对违法所得数额与情节严重程度有一定要求，倘若仅仅只是简单的下载个人使用，难以达到入罪标准。在实行犯的侵犯著作权行为难以被认定为犯罪行为的情况下，就无法对作为帮助犯的规避技术措施途径提供者进行处罚（共犯具有从属性）。但在网络空间传播、提供规避技术措施工具的行为性质并没有发生改变，通过无数个人行为的不断累加，对权利人造成的损失也是十分惊人的，例如中国大陆未授权PC 软件的商业价值在2016年据估计已达87.67 亿美元①See BSA（Business Software Alliance）:BSA GLOBAL SOFTWARE SURVEY IN MAY 2016，http://globalstudy.bsa.org/2016/downloads/studies/BSA_GSS_US.pdf，2018年8月8日最后访问。。这一社会危害性巨大的行为无法通过侵犯著作权罪制裁，是这种规制路径的一大疏漏。

网络空间的犯罪行为中人与人、行为与行为之间的联系不如现实中那样紧密，侵犯著作权罪行为人无需与帮助规避技术措施行为人共谋就可以自行下载规避技术措施工具并实施犯罪，既然不存在共同的犯罪故意，就难以认定共同犯罪。虽然帮助规避技术措施行为人对何人、何时、何地、通过何种途径获得所上传的规避工具并不知悉，也不存在支持、放任著作权犯罪的意图，但在客观上其帮助行为却让技术措施形同虚设，对法益造成实质威胁，由此现行刑法的规制缺陷可见一斑。

2.非法经营罪规制路径的缺陷。由于技术措施能够避免著作权陷入危险状态，因此刑法规制规避著作权技术措施行为所保护的法益是作品的安全状态及著作权及相关权之权利人的合法权益。与之相对，非法经营罪所保护的法益是正常的市场经营管理秩序，由此可以看出立法者在立法之时并未尝试让非法经营罪规制与著作权关系更加密切的规避技术措施行为，二者存在天然的鸿沟。可以说非法经营罪的规制路径仅仅是理论上的设想，难以成为解决问题的根本。

该规制路径的另一大难题便是非法经营罪“口袋化”的风险，虽然立法者的初衷是保持刑法的相对稳定性，通过概括条款让后续的刑法解释发挥作用，紧跟时代潮流，避免法条的频繁异动，但随意地将保护法益都不同的行为纳入概括条款规制，难免存在“口袋化”嫌疑。刑法实现人权保障功能要求条文应具有一定程度的明确性，将规避著作权技术措施行为落入“口袋”之中，难称妥当。

3.帮助信息网络犯罪活动罪规制路径的缺陷。帮助规避著作权技术措施行为纳入帮助信息网络犯罪活动罪规制的重要条件之一，便在于行为人明知他人将利用信息网络实施犯罪而提供帮助。“明知”的含义应为“明确知道、明明知道”[8]，明知的认定可以参考“红旗原则”。所谓“红旗原则”是对网络服务提供商责任的认定规则，法院要进行两步判断：首先判断网络服务提供者是否曾经接触与特定侵权作品相关的信息，其次是判断服务提供者在看到相关信息后，能否合理地认定作品是侵权的。[9]具体到帮助规避技术措施行为的规制上，应要求行为人曾经与利用信息网络实施犯罪的他人有过一定程度的接触，了解其活动的基本内容，并在了解后能合理认定其构成犯罪。然而现实中帮助规避技术措施行为人在上传规避程序、工具后往往与下载者不存在接触，除非独立建立服务器进行记录的缓存，否则也难以了解他人利用自己上传的工具实施了何种行为，因而在“明知”的认定上存在困难，对以帮助信息网络犯罪活动罪规制帮助规避著作权技术措施行为造成障碍。

五、问题的解决路径

（一）各国刑法规制路径

美国《千禧年数字版权法》法案1201 条（a）（1）（A）规定了任何人不得规避有效控制接触作品的技术措施，表明对直接规避技术措施行为的否定态度。法案1201 条（a）（2）与（b）（1）规定了任何人不得制造、进口、许诺、提供、交易能有效规避“控制接触或行使著作权人权利的技术措施”的技术、设备、部件等，这是对帮助规避著作权技术措施行为的规制。具体罚则规定于1204 条，违反1201 条的行为在主观上要求具有故意和以商业优势或个人营利为目的；对于直接规避行为与帮助规避行为采同等刑罚，并分初犯与再犯，初犯处5年以下监禁或50 万美元以下罚金或并处之，再犯处10年以下监禁或100 万美元以下罚款或并处之。

德国现行《版权与邻接权法》受欧盟《信息版权指令》影响，新修订的第108b 条规定，意图使自己或他人获得或使用受本法保护的作品或其他受本法保护的对象，未经权利人同意规避有效技术保护措施，并以非个人使用或给他人使用为目的，处以1年以下有期徒刑或者罚款。同法第95a 条第3 款，若以商业目的生产、进口、销售或者出租设备、产品或零部件，处以相同刑罚，具有商业规模的处以3年以下有期徒刑或者罚金。[10]德国对直接规避技术措施行为和帮助规避技术措施行为原则上采相同刑罚，对具有商业规模的帮助行为加重刑罚。

法国于2006年通过2006-961 号法律修订其《知识产权法典》，法典第335-3-1 条集中规定了对规避著作权技术措施行为的规制路径。[11]该条第一项对非以研究为目的，通过解码、解密或其他任何个人手段以避开、删除或使技术措施失效而破坏作品保护的行为，处以3,750 欧元罚金；第二项对直接或间接取得或故意向他人提供用以侵犯有效技术措施的工具的，处以六个月监禁与3 万欧元罚金，在本项列举的行为方式中通常要求非以研究为目的或商业目的。法国明文规定直接规避技术措施行为与帮助规避技术措施行为均受刑事规制，采取不同刑罚。

英国《版权、设计及专利法案》将技术措施相关犯罪规定于第296ZB 条，第1 款规定了制造、经营、进口、分发有效规避技术措施的设备、产品、元件构成犯罪，在主观上要求要以营利或为他人使用为目的，但若分发的设备、产品、元件达到足以损害著作权人利益时，即使不以营利为目的也将入罪；第2 款旨在规制提供侵入技术措施服务的行为，原则上要以营利为目的，但其程度足以损害著作权人利益时不在此限。两个罪名本质上都是规制帮助规避著作权技术措施行为，因此刑罚上也保持一致，由治安法院管辖的轻罪应处3 个月以下监禁或法定最高标准以下罚金或并处之，由刑事法院管辖的重罪应处2年以下监禁或无上限罚金或并处之。直接规避著作权技术措施行为在英国并不构成犯罪。

日本在其《著作权法》第120 条之二第一项确立了向公众提供规避技术措施的装置、程序罪，本罪限于故意犯，惩罚将规避技术措施装置、程序向公众转让、出租，或以转让、出租为目的制造、进口、持有，或提供给公众使用，或向公众传输、使传输成为可能的行为；第二项是惩罚以向公众提供规避服务为业的犯罪。[12]日本法律也只惩罚帮助规避著作权技术措施行为，均应处以3年以下惩役或300 万日元以下罚金或并科之。

从这些刑事规制较为完善的国家与地区的规制路径中，笔者总结出以下五点特征。

第一，在立法模式上，各个国家与地区普遍采用附属刑法的规制路径，在与技术措施直接相关的著作权法律制度中设计罪名与罚则。而我国传统上“大一统”的刑法立法模式则与此不同，著作权相关犯罪被直接规定于刑法典，著作权法中的刑事责任规定仅仅具有提示性，不属于真正意义上的附属刑法。

第二，规避著作权技术措施行为明文入刑已成为世界潮流，各国（地区）将规避著作权技术措施行为的具体行为模式详细列明，以供公众了解与司法适用，显示其对网络时代著作权犯罪的最新发展之重视。而自我国著作权法2001年提出技术措施相关概念之后，刑法保护迟迟不见踪影，立法的滞后导致盗版泛滥，对知识经济造成重大损失。

第三，帮助规避著作权技术措施行为的规制在各国（地区）规制路径中占据重要地位，保护力度较大。并非所有国家都对直接规避技术措施行为与帮助规避技术措施行为进行刑事处罚，美国、德国、法国的立法是直接规避行为与帮助规避行为均入刑的典型，即使是英国、日本采取“部分规制”的国家（地区），帮助规避技术措施行为入刑也是必不可少的。通常情况下，无论在自由刑还是财产刑方面，帮助规避著作权技术措施行为的处罚力度大于直接规避技术措施行为。

第四，绝大多数国家（地区）的刑事立法不以数额或情节作为成立犯罪的条件。大多数国家均在主观上要求有特殊目的如营利、为他人使用、非研究等，同时规定了合理使用条款，在图书馆、军事国防等领域存在法定例外。但并没有如同我国侵犯著作权罪立法一般，将情节与数额纳入犯罪成立条件。

第五，各国（地区）技术措施保护水平参差不齐，大致分为3 个梯队，各个梯队内部保护水平也有所不同。第一梯队以美国、德国、法国为代表，其规制的行为范围最为广泛，其中美国、德国对直接规避行为与帮助规避行为采相同罚则，美国对于再犯的处罚更加严厉。第二梯队以英国、日本为代表，只对帮助规避著作权技术措施行为进行规制，其中英国分轻罪、重罪加以处罚。第3 梯队以我国大陆地区为代表，并未明文将规避著作权技术措施行为入刑的国家，随着未来经济转型的加快，跟上国际潮流，加强技术措施刑事保护刻不容缓。

（二）我国的路径构建

笔者认为目前我国的刑事保护技术措施的路径构建应采用附属刑法的立法模式，将直接规避著作权技术措施行为纳入现有侵犯著作权罪规制体系之内，仍由刑法典规制；而帮助规避著作权技术措施行为则通过在著作权法第3 次修订中新设罚则的方式，完成帮助规避技术措施行为的入罪化。

1.附属刑法规制模式的探讨。当前立法者在刑事立法上对于“大杂烩”式刑法典十分推崇，往往想要通过一部尽善尽美的刑法典来规制千变万化的犯罪。在网络时代科技飞速发展，人们的生产生活发生质的飞越，新的犯罪行为层出不穷并且呈现专业化、技术化的特点，一味地追求将各种专业化犯罪装入一部法典，会显得臃肿而不协调，并且与其他法律的特定内容完全脱节，造成适用上的难题。这种理想主义立法观脱离现实，难以适应飞速发展的现代信息社会，立法的专业化、现实化应提上日程。

附属刑法对技术措施的刑法保护具有以下优点：其一，与著作权法中技术措施的规定呼应，形成完整的规范体系，避免脱节。从定义、类型到犯罪行为模式，再到刑事处罚，这样的规定一目了然，符合刑法明确性原则的要求。其二，在著作权法中修订罚则更加灵活，无需通过刑法修正案就可以针对新型网络技术犯罪进行规制。附属刑法与刑法典所规定的刑法规范并无二致，在发挥相同效果的情况下能避免刑法典频繁修改，保证刑法的相对稳定性。其三，完善著作权法中的规制路径，警示犯罪分子规避技术措施不仅要承担民事责任与行政责任，更要承担刑事责任。这种立法方式比起以往仅具有提示意义的“构成犯罪的，依法追究刑事责任”更有利于新型犯罪的特殊预防。因此在互联网时代，我们应当改变僵化的“大一统”立法观，在刑法典保留对传统犯罪制裁的情况下，积极利用附属刑法的优势，在相关法律中创设罚则以应对层出不穷的新型犯罪。

2.直接规避著作权技术措施行为的规制。直接规避著作权技术措施行为的规制上，世界各国（地区）采取截然不同的立法例，这反映出理论上对于直接规避著作权技术措施行为是否入罪存在较大争议。“新设罪名说”认为作为最后屏障的技术措施一旦遭到破坏、规避，盗版的泛滥就难以避免，因此具有极大的社会危害性。现行侵犯著作权罪的立法要求规避技术措施行为人必须实施后续侵权行为并达到一定数额或情节才入罪，这在“新设罪名说”支持者看来入罪条件过于严苛，不论是否实施后续行为，直接规避技术措施行为都应设置罪名加以规制。“不入罪说”认为利用现有的侵犯著作权罪规制直接规避技术措施行为已然足够，无需另设罪名。

笔者认为“不入罪说”较为合理。对于独立规避技术措施行为而言，由于其主观上通常不具有营利目的，也并未实施后续侵权行为，难以达到刑事制裁所要求的社会危害性程度。这类行为在通常情况下可以追究民事责任与行政责任，刑事责任并非绝对必要；同时由于是个人行为，极为隐蔽，侦查成本高而收效甚微，刑事规制不具有有效性。对于直接规避行为及其后续行为而言，后续行为若仅仅是符合著作权法规定的个人使用，则无需追究任何责任；若是个人利用行为且不符合合理使用要求的，则只需要追究其民事责任或行政责任就可以达到规制效果；若是复制、发行、出版、制作、出售相关作品的行为，达到一定数额与情节就应以侵犯著作权罪论处，直接规避技术措施可以作为手段行为评价。

世界上也仅有少数发达国家（美、德、法、澳等）将直接规避著作权技术措施行为独立设罪，其中法国还为直接规避行为设置了远低于帮助规避技术措施行为的法定刑。即使在严厉制裁直接规避行为的美国国内，反对之声也不绝于耳，一个重要的原因便是这种赋予权利人以著作权之外的“访问权”“控制使用权”的行为，让“首次销售原则”荡然无存。“首次销售原则”的重点就在于任何人购买了某样物品之后，他就享有将之出售、交易、与别人分享等不可剥夺的权利，当然这是在不违反法律的情况下。[7]98这种由权利人所有的“访问权”“控制使用权”也在某种程度上阻碍了知识的传播，严重限制公众获取信息的权利，不利于创新发展。而在目前侵犯著作权罪的框架之下规制，让达到一定情节、数额的犯罪接受制裁，能做到罪刑责相适应，平衡版权方与公众的利益诉求。因此笔者认为以现有侵犯著作权罪规制直接规避著作权技术措施行为是最佳路径。

3.帮助规避著作权技术措施行为的规制。在帮助规避技术措施行为的立法例方面，疑问在于何以帮助规避行为的刑事责任基本上均高于直接规避行为？在传统上，根据共犯从属性理论，帮助犯只有在正犯实行了合乎构成要件的不法行为时方能作为共犯处罚，同时适用刑法第27 条“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”的规定，然而帮助规避技术措施行为借助网络空间，突破了传统上共犯从属性的观点。网络时代，个人为王，行为人发布、传播破解和规避的工具、程序等并不以与犯罪行为人通谋为必要，同时客观上二者的行为往往时空交错，并不存在必然联系。

帮助规避行为在获得独立性的同时还实现了在法律上对正犯危害性的并驾齐驱甚至是超越。如果网络上不存在多如牛毛的破解工具，绝大多数非专业人员便难以通过这些程序、工具来实施犯罪行为，这是由IT 技术专业化程度高所决定的。加之在网络空间中，帮助规避技术措施行为成本极低，广泛传播带来的巨大利益让损失急剧扩大，同时又吸引更多人投入其中，量变在一定条件下能够导致质变，所以刑法规制不可或缺。

帮助规避技术措施行为在互联网的加持下异化为堪比正犯行为的“怪胎”，结合上文我国侵犯著作权罪的规制缺陷，在附属刑法中增加罚则是合理的解决措施。2014年《著作权法（修订草案送审稿）》已公开征求社会意见，这几年将迎来《著作权法》第3 次修改，笔者建议在送审稿第七章“权利的保护”第78 条中将“构成犯罪的，依法追究刑事责任”替换为“以营利为目的，故意实施第（二）项行为的，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”；罪名方面，建议使用“帮助规避著作权技术措施罪”。

该罪的保护客体是作品及著作权人、相关权利人合法权益的安全状态。由于本罪属于抽象危险犯，虽未造成法益的实际侵害，与危险现实化的距离较远，但其行为本身存在侵害法益的可能性而被立法禁止，因此其保护客体便不同于侵害著作权罪一般是现实存在的法益，而是法益的安全状态。在主体方面为一般主体，包括单位和个人。

在主观上，本罪要求故意与具有营利目的，并不存在过失犯。先进国家（地区）的立法例普遍规定主观故意与目的要求，但不同的目的类型在保护力度上存在区别，通常规定非合理使用型目的的保护力度要大于经济利益型目的。经济利益型目的通常表述为“以营利为目的”“以转让、出租为目的”等，主观恶性较大，更值得动用刑法手段规制，非合理使用型目的例如非以研究为目的，若不存在经济利益诉求，仅以民事、行政手段制裁即可。

在客观上，有两种行为模式：其一是故意制造、进口或者向他人提供主要用于避开、破坏技术保护措施的装置或者部件，此处的制造、进口行为应解释为“为向他人提供而制造、进口”，若是供自己使用而制造、进口的行为应归于直接规避著作权技术措施行为规制；其二便是故意为他人避开或者破坏技术保护措施提供技术或者服务。关于违法数额与情节轻重的要求，是考虑到与刑法上侵犯著作权罪相衔接，且本罪尚未造成实害结果，制裁不宜过于严苛而添加的限制条件。具体实践中对违法数额、情节轻重的判断，应具体到非法经营数额、传播装置数量、实施帮助行为次数、个案特殊情况等方面考察，同时通过司法解释、指导案例等手段丰富判断标准。