中小企业信贷资产证券化法律问题研究

白瑶

一、中小企业信贷资产证券化概述

（一）中小企业信贷资产证券化产生基础及概念界定

中小企业是普通民众实现创业梦想的途径之一，中小企业的创立和发展不仅可以提供更多的就业岗位，还能够推动技术研发创新。但由于这些中小企业大都刚刚发展起来，所以需要资金扩大规模发展技术，而其相较于大企業来说产业规模较小，偿债能力也较低，所以很难找到机构进行融资。目前大部分中小企业的融资还是依赖银行信贷这种间接融资方式，但银行也面临着自身资金不充裕，放贷能力有所下降以及经营观念陈旧等问题，所以银行大都不愿意贷款给中小企业。如此融资难便成为了阻碍中小企业发展的一块巨石。

资产证券化是近年来富有创新性的金融衍生工具，资产证券化是指商业银行和其他金融机构将其所持有的流动性比较差但未来能产生持续现金流的基础资产，通过整理重组成一个资产池。特殊目的机构（SPV）使用现金购买基础资产，经过担保或者信用增级后，以发行证券的方式出售给投资者的融资过程。资产证券化的出现可以使银行的资金流动起来，风险也得以转移，并且资产证券化通过其特殊结构设计隔离了发起人的破产风险，投资者的优先受偿地位得到进一步强化，所以资产证券化产品也受到了投资者的青睐。由于中小企业信贷资产证券化产品可以有效缓解银行资金不足和风险移转的问题，继而中小企业就可以更容易从银行处获得贷款，从而解决了中小企业的融资困难的问题。中小企业信贷资产证券化是指商业银行和其他金融机构将其所持有的未来能产生持续现金流的中小企业贷款，通过整理重组成一个资产池，经过担保或者信用增级和结构化组织后，以发行证券的方式出售给投资者的融资过程。

（二）中小企业信贷资产证券化的基本操作流程

中小企业信贷资产证券化的参与者主要有发起机构、特殊目的机构（受托机构）、资信评级机构、信用增级机构、投资机构、承销机构以及为整个过程提供服务的一些中介机构等法律主体。

其基本操作流程为：发起人选取符合法律法规规定，权属明确，可以产生可预测的、持续稳定的现金流的中小企业贷款作为资产证券化中的基础资产，最终将这些资产汇聚成资产池。特殊目的机构（SPV）从发起人处合法购入中小企业贷款证券化的基础资产（要达到真实销售的标准）。在基础资产的转让过程中，SPV通常会通过优先/次级结构或由担保公司提供担保等内部、外部信用増级等方式进行信用增级。之后再由信用评级机构对证券进行信用风险的评估，最后向投资者公布评级结果。经过信用评级后，SPV以基础资产为支撑，通过承销商在资本市场发行资产支持证券来募集资金，之后将募集到的资金作为对价支付给发起人。证券本息由SPV收取资产池中产生的现金流之后按期支付给投资者。

二、中小企业信贷资产证券化基本法律关系解析

在资产证券化产品的交易过程中有四种核心的法律关系。第一是借款人与发起人之间的法律关系。借款人即原始债务人与贷款的商业银行（发起人）之间存在贷款合同，两者之间存在基于贷款合同而产生的债权债务关系。

第二是发起人与SPV之间的法律关系。发起人与SPV之间的债权转让合同，即转移中小企业贷款债权的合同。发起人有将债权转让给SPV的义务，享有收取对价的权利。SPV享有受让该债权的所有权的权利，负有交付对价的义务。发起人将债权转让给SPV时需要通知原始债务人，履行通知义务后债权转让才对原始债务人生效。因为采取信托形式的SPV，所以双方之间还存在信托法律关系。在信托法律关系中发起人作为委托人以融资为目的将自己的基础资产的所有权转移给SPV，而SPV作为受托人负有为了受益人的利益管理和处分基础资产的职责（通常资产证券化产品中受益人即为发起人）。

第三是SPV与原始债务人之间的法律关系。SPV购入基础资产后就成为了原始债务人的新债权人。SPV通过债权转让获得了发起人在原有基础合同中享有的权利和义务。SPV有请求原始债务人履行原有合同义务并接受其履行的权利，也享有处分所获债权的权利。

第四是投资者与SPV之间的法律关系。资产支持证券即代表了SPV与投资者之间的债权债务关系，SPV发行证券获得投资，投资者购买证券。投资者有权要求SPV按照债券的记载偿付本息，有权了解发行人的财务状况，有权向第三人转让债券。SPV则负有按期支付债券的本金和利息的义务。SPV和投资者之间也存在有关于证券发行的民事法律关系。SPV为受益证券发起人，投资者为受益证券持有人。

三、中小企业信贷资产证券化中存在的法律问题

中小企业信贷资产证券化产品的出现在一定程度上能够使银行不再抗拒贷款给中小企业，因为银行资金流动性提高，相应的贷款风险也得以移转。这款金融产品的创新对于中小企业的发展壮大具有重大的实践意义。但是新产品的出现需要良好的法律环境，因为只有经过法律的引导和规制才能使产品的运行和管理更加安全和规范。但由于法律具有滞后性，而社会经济的发展是速度的，所以目前有关于此类产品的法律法规还不够完善。

首先在设立特定目的机构过程中存在一定的法律障碍。SPV的设立是为了达到破产隔离的要求，其业务范围也仅限于经营资产证券化方面的业务，故一般不需要真正的运作，是一个空壳公司。因为SPV无法满足法律对公司资产，股东人数，营业情况等方面的要求，所以公司型SPV在我国无法设立，即使设立了也很难达到公开发行证券的相关条件。我国的资产证券化中的特殊目的机构为信托公司，但这并不能满足逐步发展我国中小企业贷款资产证券化的目的。因为信托机构并不是专门发行资产支持证券的机构，所以为了中小企业信贷资产证券化规模的扩大，我国应当设立一些全国性的专业的特殊目的机构。

其次是银行对中小企业信息的保密义务与资产证券化过程所需信息披露之间的平衡问题。资产证券化的特殊结构之原理是向不特定人群分散风险而不是消除风险，作为投资者必然会关注资产本身是否优质，如果投资者不能充分了解资产的各项信息，那么他们是不会贸然进行投资的。所以在证券化的过程中，但凡资产池中有对信息需求者（受让人、投资者、信用评级机构及増级机构等）判断决策产生影响的信息，他们自然会要求对此类信息知情，这样就会存在披露的要求，例如基础资产的概况，作为借款人的中小企业的经营状况等信息，有时甚至会涉及到中小企业的商业秘密。

中小企业信贷资产证券化产品的交易涉及主体较多，交易结构和流程也比较复杂，所以在交易过程中产生的法律问题也很多，而虽然有诸如《合同法》，《信托法》，《信贷资产证券化试点管理办法》等法律规定来规制中小企业贷款证券化产品，但在资产证券化产品交易过程中所涉及的真实销售标准的判定、特殊目的机构的设立、信用评级、信用增级和信息披露等一些具体方面都缺乏明确的法律规定去指明和规制。对于中小企业贷款证券化这样操作困难的产品实则更需要特殊的法律条例来支持。

四、对中小企业信贷资产证券化发展的建议

（一）促进市场融通，吸引投资者

由于中小企业信贷资产证券化产品只能在银行间债券市场流通所以导致投资者人数和种类有限，使产品的流动性受到限制，无法完全分散风险。故政府部门可以在适当的情况下促进银行间债券市场和证券交易所之间相互贯通，从而使中小企业信贷资产证券化产品可以在两个债权市场中流通，这样可以吸引更多的投资者购买产品，有利于产品的运行。

其次资产证券化产品相较于企业债券产品信用度更高，相较于股票等产品风险值更低，对于一些追求稳定收益的机构投资者来说是一个很好的选择。机构投资者的产业规模大，财务管理更加规范，专业性较强再加之其具有相应的风险识别与风险防范能力，所以其是资产证券化产品投资主体的不二选择。若机构投资者参与到信贷资产证券化中，既能满足机构投资者的安全投资收益目标，又能拓宽投资者种类，真正做到将风险有效分散，促进中小企业信贷资产证券化产品的进一步发展。

（二）完善相应法律法规，提高产品质量

中小企业信贷资产证券化的发展在法律法规方面受到一定限制，所以需要法律为其开辟一条道路，我们可以通过总结国内此类产品的运行实践经验并借鉴国外成熟经验的方式对中小企业信贷资产证券化相关的法律法规进行完善。针对产品运行过程中出现的具体问题将相关法律法规予以完善，将此类产品运行的标准和流程通过法律规定进行明确。

第一，明确真实销售的标准。我国关于认定真实销售的标准和设立SPV方面的法律规定十分匮乏，目前只有《信贷资产证券化试点管理办法》和《金融机构信贷资产证券化试点监督管理办法》两部法律作为资产证券化的依据。虽然它们对证券化的基本流程有所规定，但有一些问题仍不能解决。例如，《信贷资产证券化试点管理办法》第六条只规定了真实销售的定义，并没有规定如何实现真实销售，也没有规定认定为真实销售所要达到的标准。实际上所有的证券化交易都建立在基础资产转移能被认定为对SPV的真实销售的基础上。所以我国金融方面的法律法规应当细化关于真实销售标准的规定，明确真实出售的判定标准及例外性的否定情形。

在确定例外情形时可以参考美国的一些例外性否定情形的判断依据，比如双方在交易合同中的表达、受让方的行为（即受让方是否以转让方自身的信用情况代替了原始债务人的信用情况）、基础资产的定价机制（若SPV单方面有决定基础资产价格的权利就表明发起人在资产转让后可能会继续承担基础资产带来的风险）、受让人对出让人的追索（除了有合理性的发起人对基础资产质量的担保）、发起人担任贷款服务机构时基础资产与其自身财产是否混同、超额收益的归属（若归属于发起人则有违反真实销售标准的可能）等方面。我国可以在法律或司法解释中完善真实销售的标准及例外性的否定情形。其次，我国公司法没有关于SPV设立的相关规定，但为了资产证券化的发展，国家应当制定有关SPV的设立条件、设立程序、组建与出资等方面的法律规定。并且可以在此基础上设立几个全国性的特殊目的机构。

第二，建立政府主导的公司型SPV。因为当前我国的信用担保体系还不够完善，许多中小企业信贷资产证券化产品选择抵押担保作为外部增级方式。所以我们可以对担保行业进行规范化管理，选择信用度高的担保公司来为中小企业提供担保，或通过与中小企业长期合作的优质企业来为其提供担保。当然最好的方式还是建立政府主导型的SPV，首先政府主导的公司型SPV可以选取多种品类的中小企业贷款进行挑选，组合，搭配构成资产池，这样可以设计出规模较大，有层次且种类丰富的证券，进而减少交易过程中的相关费用支出。其次，以国家的公信力为中小企业信贷资产证券化进行担保，能使产品的信用级别增高，可以吸引更多投资者放心购买产品。但根据我国《担保法》的规定，国家机关不能担任担保人。这个规定是由国家出面设立SPV的阻碍，如果SPV的背后有政府的支持是可以大大增加投资者的投资热情和信心的。所以有关法律可以做出一定的修改，允许政府作为SPV的担保人。

第三，平衡银行信息保密义务与资产证券化信息披露之间的关系。首先，我们应当将对信息披露的要求明确写入资产证券化的专门立法中，对披露信息的内容、范围以及具体方式做出规定，所披露的信息只要能够使投资者与需要信息的机构做出其合理客观的判断即可，若被披露信息者所获信息超出这一范围则构成对信息所有人金融隐私权的侵犯。作为银行，其只要向信息接受机构及投资者披露了相应信息并足以使其做出其客观且合理的决策即可。其次，应当明确规定银行保密义务的内容和范围、使用保密信息的条件与程序和未尽到保密义务时应承担的相关法律责任，而保密的对象也可扩大至贷款人，这样才能充分保护中小企业的金融隐私权不受侵犯。除此之外，还应明确保密义务的例外情况以满足信息需求者的知情权。并且，公共利益是我们在资产证券化过程中首先需要考虑的，出于此种考量信息披露的要求需要优先于银行的信息保密义务。但若所披露的信息已经超出所应披露信息的范围并对企业商业秘密造成侵犯，则相关企业可采取预防与干预措施维护隐私权。为了信贷资产证券化的更好发展和维护公共利益，制定法律法规时可以使符合条件的信息接收机构在一定范围内获取企业的相关信息，同时又要限制这一权利的过度行使，防止信息需求者滥用知情权，并且赋予客户对于银行披露其信息行为的监督及对抗、救济的权利，将二者维持在一个良好的平衡状态。

中小企业是促进经济发展之路中不可或缺的一项重要因素，当代许多青年人选择自主创业来研发技术，精益求精，而中小企业就是他们实现创业理想的基础。当前许多中小企业由于缺乏资金而无法继续维持进而面临破产的风险，产业规模和资金不足都制约着中小企业的进一步发展。中小企业信贷资产证券化能够促使银行资金更快流动，分散风险，如此中小企业就可通过此正规渠道获取貸款进行建设。而在中小企业信贷资产证券化发展的过程中，法律规定的欠缺极容易导致交易过程出现漏洞进而使交易结构崩塌，只有完善的法律法规才能真正保障信贷资产证券化的长远发展。所以应当制定针对中小企业信贷资产证券化产品方面的特殊条例，具体规定资产证券化各参与主体的权利义务，为整个交易过程提供法律保障，为其发展提供更多的便利。我国政府应尽快在相关立法中规定中小企业信贷资产证券化实施的条件，程序等具体规则，明确此类产品的发行和交易的标准，允许投资者也可以在证券交易所购买此类产品，鼓励机构投资者投资此类产品，为中小企业信贷资产证券化的发展从而加强证券的流通，使银行风险真正地释放和转移，从而促进中小企业信贷资产证券化更好发展。

基金项目：本文系山西省回国留学人员科研资助项目“资产证券化在我国的法律实证分析——兼论山西省资产证券化的推进策略”（2014-047）的阶段性研究成果。

（作者单位：山西财经大学法学院）