远程销售中消费者撤回权的强制性与任意性——兼论《消费者权益保护法》第25条第2款

戴中璧

(南京大学 法学院，江苏科技大学 人文社科学院，江苏 南京 2100093)

在某些特殊消费领域或销售方式中，消费者在合同履行后的一定期限内可以无须说明理由地通过自己单方意思表示解除合同(通常表现为退货)。学界通常将上述权利称为消费者撤回权。2014年3月15日实施的新《消费者权益保护法》(以下简称新《消法》)第25条在我国第一次通过全国性立法确立了远程销售中的消费者撤回权制度。然而，新法所带来的新权利似乎并未对远程购物中消费者满意度的提升起到立竿见影的效果。主要问题是买卖双方对新《消法》第25条，特别是对该条第2款中“其他根据商品性质并经消费者在购买时确认不宜退货的商品”之范围的理解还存在一定分歧：经营者意图将其解释得更加宽松并体现一定的自主性，而消费者则主张将其严格缩限并使规定更为客观明确。问题的实质在于远程销售中消费者撤回权制度的适用是否应当是强制性的？它又是否以及在多大程度上能够容忍一定的任意性或交易双方的意思自治？这一问题在我国尚未达成共识。尽管《网络购买商品七日无理由退货暂行办法》(以下简称《暂行办法》)第7条似乎采纳了强制性规范说，但实务中的矛盾却并未因此而消解，且来自学者的质疑愈发强烈。目前，《消费者权益保护法实施条例》还在制定过程中，因此，对于消费者撤回权的适用方式问题尚有进一步讨论之必要。

一、消费者撤回权适用模式之比较

民法规范可以分为任意性规范(Default Rule，英美法一般称为“默认规则”)和强制性规范(Mandatory Rule)。在适用上，任意性规范可以通过另行约定予以排除，仅在当事人未就相关事项作出约定时才默认适用，即以立法者所认可的公平安排填补当事人的意思空缺。由此，任意性规范体现了合同自由和合同公平的有机结合。而强制性规范则必须强制适用，不允许当事人通过约定予以排除或变通。立法者设定强制性规范主要是基于公共利益、社会公平、法律家长主义、保护弱者、法律政策等原因。具体就消费者撤回权规则而言，除了上述基本适用方式，在世界各国(地区)立法中，还存在任意性规范和强制性规范相互吸收、融合的情形，大致形成了以下四种模式：

(一)强制适用

其代表有欧盟《消费者权利指令》、《德国民法典》、我国台湾地区“消费者保护法”等。如欧盟《消费者权利指令》首先规定了消费者撤回权的适用范围是远程合同(包含商品销售和服务)和非营业地合同(主要指上门销售)这两类特殊消费类型，并明确列举了不适用消费者撤回权的13种例外。在适用方式上，该指令第25条明确规定消费者撤回权规范必须严格地强制适用，成员国在转化本指令过程中不得通过国家措施剥夺该指令赋予消费者的权利；任何直接或间接剥夺或限制本指令赋予消费者的权利的合同条款，对消费者都没有约束力。当然，从目的解释出发，这种强制适用以对消费者不利为前提。

(二)准强制适用

其代表为美国联邦贸易委员会(FTC)于1973年制定的《冷静期规则》。虽然在适用范围上，该规则只调整上门销售(相当于欧盟法之非营业地交易)而并不调整远程销售，但该规则中撤回权的适用方式却颇有特点。《冷静期规则》严禁经营者在合同中通过约定对某个判决的承认或买方放弃撤回权的声明等形式规避冷静期制度。不过，如消费者在紧急情况下确实急需某种商品或服务，可向经营者提供单独的手写且注明日期的对于这种急需的说明，以明确放弃自己的撤回权，从而换取经营者立即履行合同。由此看来，《冷静期规则》中撤回权的适用看似强制，但其强制性却受到一定的减损。

(三)默认适用

当消费者撤回权制度为任意性规范时，合同双方如无不同约定，则自动适用立法者预先订立的默认规则，但合同双方可以通过另行约定权利义务排除法定撤回权的适用。如日本《特定商业交易法》第15条虽然规定“通讯销售”(远程销售商品和提供服务)的消费者自商品交货或权利转移之日起8天内可以撤回或解除合同，但是，若销售商在广告中显示了关于撤回权的特别约定，则不受此限。又如美国《加利福尼亚州民法典》规定，网络、电话销售和邮购的消费者可以在30天内退货。但经营者只要使用商品为“现状销售”“不接受退货”等类似的语言表明不愿意接受无理由退货，就可以不适用上述消费者撤回权的规定。

(四)约定适用

在法律没有要求强制甚至默认适用的情况下，与消费者撤回权类似的无理由退货权还可以基于买卖双方自由约定而产生。在新《消法》实施前，我国的不少网络零售商也普遍通过格式条款与消费者约定各自的无理由退货政策。这种约定意义上的与消费者撤回权功能相仿的无理由退货权可以认为是一种哈耶克所谓的“自发的秩序”，一种非正式的社会规范。

可见，笼统地将消费者撤回权的适用问题视为一个非此即彼的选择并不妥当。尤其是在远程销售这一特定的消费领域内，消费者撤回权规则的强制性与自治性可能因为某些因素而互相减损、折衷。因此，在传统的强制性和任意性立法均有所缺陷的情况下，我国完全有条件通过更加细致、合理的立法设计和法律解释，将上述两种立法模式的优势融合、吸收，以最大限度发挥撤回权制度的正面价值，限制其消极影响。

二、强制性与任意性的论争

在远程销售中设立消费者撤回权制度的初衷，是为了解决特定销售方式和商家误导性营销所带来的消费者在信息占有上的弱势以及由此带来的意思形成过程中的瑕疵问题。特蕾恩教授认为，消费者撤回权旨在确保合同中消费者的同意是“知情的、自由的和经过深思熟虑的”。它适用于立法者假定消费者的同意没有满足上述条件的情况。在这些情况下，形式上的合同自由无法为合同公正提供足够的保证。[注]E.Terry. Rights of Withdrawl,the Acquis Principles and Draft Common Frame of Reference， in R.Schulze(Ed.).Common Frame of Reference and Existing EC Contract Law. Sellier Publishing,2009:149.在远程交易中，“消费者在发出其合同意思表示时，无法亲眼看到商品或仔细了解服务的质量”，且“常常由于缺乏一般的‘商店’氛围所提供的‘警告性形式’，而无法就合同对自己的约束力进行准确判断”。[注]张学哲：《消费者撤回权制度与合同自由原则——以中国民法法典化为背景》，《比较法研究》2009年第6期。上述信息不对称和意思形成瑕疵不仅严重侵害了消费者的利益，从长远看还会导致经营者之间出现劣币驱逐良币的恶性竞争，产生一种被称为“柠檬市场”的市场失灵。

就适用模式而言，在欧洲以及我国台湾地区的立法中，消费者撤回权制度均为强制性规范。其原因在于：第一，消费者与经营者的谈判能力存在较大差距，如允许经营者通过格式合同任意排除消费者撤回权的适用，该制度的立法目的便很可能无法实现。第二，某种意义上现代民法已经从“把人看作理性的、有意志的、坚强而聪明的存在加以对待的方法，转变成主要把人看作弱者、愚蠢的存在而加以对待”[注][日]星野英一：《私法中的人——以民法财产法为中心》，《现代民法基本问题》，段匡、杨永庄译，上海三联书店出版社2012年版，第74页。。很多时候，“弱而愚”的消费者并不能事先理解自身的最大利益所在，其购买决定可能是不理性的，其放弃撤回权的决定同样可能不理性。而具有“法律家长主义”色彩的撤回权制度则强行给予了相对弱势的消费者再次深思熟虑的机会，以对其因为“虚假信息、兴奋或冲动、被遮蔽的判断，推理能力不成熟”而做出的不理性决定进行限制和干预。[注]孙笑侠、郭春镇：《美国的法律家长主义理论和实践》，《法律科学》2005年第6期。第三，消费者因信息不对称而导致的意思形成瑕疵是一种拟制的大数近似，它不一定会在每笔交易中出现，但立法者认为在远程销售这一领域，其大概率会出现。因此强制性适用模式在大多数情况下维护了意志自由和信息平衡，为此甚至可以容忍少数场景中的偏差。这至少是一个“最不坏”的结果。

然而，远程销售中消费者撤回权的强制适用模式也受到了诸多批评。首先，较之上门销售等情形，远程销售中的消费者仍然拥有相当的意思表示自由，其可以自由对比价格，也可以在任何时候离开网页，故强制适用的撤回权规则过度干涉了当事人的自由交易。其次，通过激烈的市场竞争、法律法规或电商平台的严格要求、消费者购买后对商品的评价公示等机制[注]秦勇、徐溯：《论网络交易中消费者权益的法律保护》，《山东科技大学学报(社会科学版)》2018年第2期。，可以促使经营者向消费者提供必要的商品信息，故远程销售中消费者面临的信息不对称未必比传统交易中更加严重。因此，撤回权的实际效果是值得怀疑的。再次，不符合经济学上帕累托最优的效率原则。消费者撤回权所带来的成本必然会被经营者通过涨价转嫁给全体消费者，这使得一些原本可以达成的交易无法进行。根据美国学者吉尔和沙哈尔的研究，至少有两类消费者会因此受到伤害，一类是最贫困的消费者，在“正义”的名义下，迫使穷人把钱花在一个家长主义的立法者而不是他们自己愿意的地方，其结果只能是使他们无法企及其原本可以买得起的商品。另一类是一直不怎么行使撤回权的消费者，这部分人大多是谨慎而理性的，反而要为那些冲动的、轻率的甚至机会主义的消费者的退货行为而买单，从而形成了不合理的交叉补贴。[注]Oren Bar-Gill, Omri Ben-Shahar.“Regulatory Techniques in Consumer Protection: A Critique of European Consumer Contract Law”，Common Market Law Review, Vol. 50,2013: 109.最后，可能引发意外的不良后果，如：(1)消费者可能仅仅因为别处商品更便宜而选择退货；(2)诱发消费者的道德风险；(3)对消费者的冲动购买形成激励；[注]靳文辉：《消费者撤回权制度的反思与重构——基于法律经济学的分析》，《法商研究》2017年第3期。(4)如果经营者主动赋予消费者撤回权，这可能被视为一个慷慨的行为，作为回报，消费者往往尽量不过多行使这一权利。而消费者撤回权一旦被规定为强制性条款，消费者则不会有此“友善”举动，出现“互惠的挤出效应”。[注]Jan M. Smits.“the Right to change your mind? Rethinking the Usefulness of Mandatory Rights of Withdrawal in Consumer Contract Law”，Penn State International Law Review, Vol.29,2011: 671.

在任意性模式的支持者看来，远程销售中即使存在信息不对称等问题也完全可以交给市场自己解决。在这一过程中，任意性立法可以起到引导、填补的功能。这种自发或半自发形成的社会规范远比立法者制定的强制性规则更具有合理性。正如哈耶克所言：“在各种人际关系中，一系列具有明确目的生活形式的生成，是极其复杂但却又条理井然的。然而，这既不是什么设计的结果，也不是发明的结果，而是产生于诸多未明确意识到其所作所为会有此结果的人的各自行动。”[注][英]弗里德里希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第58-59页。

三、“半强制”立法：基于我国现状的思考

在笔者看来，关于远程销售中消费者撤回权适用模式的争论体现了论者对理性与自由、调控与市场、安全与效率等价值之间的不同侧重。而立法对于该权利适用方式的选择则主要取决于两个因素。一是市场状况。如美国之所以在远程销售中采取任意性立法模式，一个重要原因是，在长期的商业实践中，特别是在西尔斯、沃尔玛等大公司的示范作用和竞争压力下，该国几乎所有的零售商店都允许顾客无理由退货，只是在具体的退货政策上有所不同。市场的力量形成了“自发的秩序”，法律的作用仅限于买卖双方无约定时做必要补充，因此任意性立法之于美国的消费者保护而言，是合适与胜任的。二是立法政策，如欧盟强制性的消费者撤回权立法有其特殊的政策动因，即通过强制性立法实现各成员国远程销售法律规范的统一，进而排除跨境消费障碍，将欧盟各成员国整合为统一的市场，而一个强制性的撤回权对于提升消费者信心是很有必要的。因此，讨论我国立法对于消费者撤回权制度的适用模式时不能脱离对于我国市场现状和政策诉求的考察。由此本文认为，我国在远程销售领域宜采取一种以强制性规范为基础，任意性规范为补充的“半强制”立法模式。这主要基于以下三点考量：

首先，远程购物领域较高的市场交易成本使我国并不具备完全实施任意性规范的条件。消费者撤回权原本就是作为应对自由市场机制因信息不对称导致失灵的手段而产生的。网络的虚拟性，进一步增加了消费者的信息劣势和形成“柠檬市场”的可能性。同时，由于诚信缺失，网络上恶意“炒作”信用的行为普遍存在，买卖双方互相吹捧、互相报复现象均屡见不鲜，故评价机制的作用也不像某些学者设想的那样乐观。虽然“在完全竞争的条件下，无论权利最初的界定如何，相关各方都可以通过交易来实现权利配置的最优化”[注][美] 罗纳德·哈里·科斯：《社会成本问题》，《企业、市场与法律》，盛洪、陈郁译，格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社2009年版，第113页。，但科斯定理有其重要前提——交易成本不至于过高。而我国远程销售场景中的交易成本是无法忽视的，再加上“完全竞争”条件也具有非现实性，其结果毋宁说会如美国般自发形成约定意义上的消费者无理由退货权，不如说很可能是消费者不信任新的购物方式，使买卖双方出现双输的局面。

其次，从立法政策上看，我国作为互联网经济的后起之秀，拥有借鉴他国经验教训，短期完善制度的优势，而以强制性规范为基础的撤回权制度对于迅速提升广大消费者对新型购物方式的信心无疑具有重要作用。虽然强制性规则是否符合帕累托最优的效率原则确实有待探讨，但现代行为经济学的研究已经表明，消费者并非总是追求经济上的效用最大化，而是希望从消费活动中获得最大的“幸福感”。根据美国心理学家迪纳等人观点，“幸福感”由三个因素组成：(1)对生活满意度的认知评价；(2)较多的积极情感的体验；(3)低频率或低强度的消极情感的遭遇。[注]Ed Diener, Eunkook Suh.“Measuring quality of life: Economic, social, and subjective indicators”，Social Indicators Research，Vol.40(1),1997:200.而“积极”或“消极”的情感，无疑受到诸如彰显尊严、追求安全、避免损失等多种心理因素，甚至是非理性因素的影响。具体到消费领域，有研究表明在“商品完全满意带来的幸福感以及免除了不能进入交易的遗憾”面前，撤回权所带来的轻微涨价能够被绝大数消费者接受。[注]Joasia A. Luzak.To Withdraw Or Not To Withdraw? Evaluation of the Mandatory Right of Withdrawal in Consumer Distance Selling Contracts Taking Into Account Its Behavioral Effects on Consumers，Centre for the Study of European Contract Law Working Paper,2013(4):1.而强制实施的消费者撤回权制度至少是近年来我国网购业务量爆发式增长的原因之一。

最后，从适应创新以及平衡经营者利益出发，宜在一定程度上保留经营者和消费者通过市场机制形成任意性规范的空间。一方面，从市场角度，新的技术、创意、消费标的及其所带来的新的商业模式正日新月异地发展，市场所面临的新问题也层出不穷，而纯粹的强制性规范由于缺乏弹性，对此的灵活度、适应度都有所不足。另一方面，就立法政策而言，经营者的利益同样需要考虑和平衡，一个相对自由、适度宽松的法律环境对于我国互联网企业创新力的提高和电子商务产业的发展也具有重要意义。因此，一个以任意性规范为补充的“半强制”立法模式，既能够防止过于僵化的法律规则抑制市场的创新与活力，又能平衡买卖双方的利益，避免市场混乱和消费者受损。

四、新《消法》第25条：“半强制”立法模式下的解释

我国新《消法》第25条第1款首先正向规定了适用消费者撤回权的交易类型，然后还规定了4类不适用的商品。本文将此4类商品称为法定不适用的商品。这种明确的列举式排除与欧盟指令较为相似，但排除的商品种类与欧盟多达13种相比明显偏少。此外，与欧盟指令显著不同的是，该条第2款紧接着规定了“除前款所列商品外，其他根据商品性质并经消费者在购买时确认不宜退货的商品，不适用无理由退货”。这种排除适用的方式颇具独创性，其适用须具备两个要件：

(一)消费者在购买时确认所购商品不能退货

这可以认为是程序上的要求。至于提请确认的方式，因具体购物方式的不同而异，但至少应当符合 “足以引起对方注意”的类似于提示格式合同中免责条款的标准。具体到网络购物，《暂行办法》第20条对此的要求为，“网络商品销售者应当在商品销售必经流程中设置显著的确认程序，供消费者对单次购买行为进行确认。如无确认，网络商品销售者不得拒绝七日无理由退货”。

(二)所购商品在性质上属于不宜退货的商品

这可以认为是实体上的要求。何谓“根据性质不宜退货的商品”？此为理解我国远程销售中消费者撤回权适用方式之关键所在。目前对此有两种思路：一是行政机关的思路，如《暂行办法》第7条明确列举了“可以不适用”撤回权的3类商品。上述思路本质上仍属于严格的强制性立法模式，只是在新《消法》4种法定不适用商品的基础上又增加了3种须经消费者确认程序的法定商品而已，从而将其他商品豁免适用撤回权的可能性完全排除。本文认为，这种严格的强制性规范忽视了市场的作用，家长主义色彩过于浓厚。而我国并不存在欧盟统一市场的政策诉求，故这一模式带来的明确具体、便于操作的好处远不及其导致的限制自由、损害效率、逆向选择等种种弊端，不利于产业发展和消费者长远利益。另外，在技术快速迭代、市场瞬息万变的互联网经济中，这一模式难免挂一漏万，如实践中出售海外商品、原创性的艺术品的经营者往往很难接受无理由退货。前者是因为周转周期较长，商家付出的机会成本较大；后者是因为重新上架的成本较高以及知识产权方面的担忧。但根据《暂行办法》此两类商品不属于“根据性质不宜退货的商品”，这很可能导致商品价格上涨，相关市场萎缩。二是某些学者的思路，如白江副教授主张，“商家只要在待售商品上做一个显著的说明即可，即‘本商品因性质不宜退货，尽请谅解’。如果消费者仍然购买了该商品，则应解释为消费者接受了排除适用撤回权”[注]白江：《对消费者撤回权立法模式的反思》，《法学》2014年第4期。。又如徐伟副教授建议，“对《消保法》第25条第2款作宽泛解释，即只要经营者认为基于该商品性质不宜退货，并向消费者作出了明确说明，原则上都应允许，不应对不宜退货的商品性质作出过多的限制”[注]徐伟：《重估网络购物中的消费者撤回权》，《法学》2016年第3期。。若如此解释，新《消法》第25条基本成为一个美国州法式的任意性条款。正如前文所述，目前我国市场的有效性相对不足，市场费用相对较高，网络、电视、电话、邮购等购物方式开展的历史也远不及美国。因而，我国如推行完全的任意性立法模式极有可能导致无法可依，市场混乱。经营者可能滥用格式条款架空消费者撤回权制度，侵害消费者权利。同时，即便依靠市场的力量最终能够建立起广泛的约定意义上的消费者撤回权，作为一个后发赶超型国家也并不必然要经历这一漫长的过程，通过强制性规范直接制定法律赋权是一条理性的捷径。

因而，不论是《暂行办法》还是某些学者的思路都有值得商榷之处。本文的建议如下：首先，“根据性质不宜退货的商品”的范围是一个实质性限制条件，不应由经营者任意决定。只有所售商品在性质上不宜退货原因的合理程度与前款4种法定不适用的情形相当时，经营者排除适用消费者撤回权的行为才有效。其次，在具体认定方法上，初期宜遵循事后认定的原则，可由法院在发生纠纷时依据商品的价值及其重新销售的难易度、当时的市场状况、技术水平、社会背景、民众接受度、交易平台的大数据资源等因素进行个案判断。最后，经过一段时间的实践，可授权身处一线的国家市场监管部门定期出台相应的目录，对经过市场反复验证、争议较小的不宜退货的商品种类做出统一认定，将其明确排除出适用撤回权的范围，同时对其他争议尚存的商品则继续保持开放的心态由司法机关进行个案认定。如此可以最大限度发挥理性和市场两者的价值，并互相弥补对方的缺陷，在法律的确定性与个案正义之间，也在市场效率与消费者幸福感之间取得平衡。