我国刑法解释立场之选择——以形式合理性与实质合理性的统一为视角

张 松

(吉林大学 司法文明协同创新中心，吉林 长春 130022)

“无论一部法令在起草时经过了多么慎重周密的考虑(实际上很多法令的起草是极为粗略的),各项条款在运用到具体案件时, 案件的具体情况常常引发争议——疑问似乎是不可避免的。众多立法者曾一度认为他们制定的法律无需解释，査士丁尼是这样认为的，《拿破仑法典》颁布初期的律师是这样认为的。不过他们都错了。”*[英]布莱恩·辛普森:《法学的邀请》，范双飞译，北京大学出版社2008年版，第128页。其一，法律语言具有高度概括性，不同情境意义不同；其二，立法具有滞后性，无法解决部分新型问题；其三，司法的复杂性与法律文本的抽象性无法一一对应；其四，立法的普遍适用性与需要特殊调整事项之间的矛盾较为突出。这就说明，法律需要解释，法律因解释而有生命。然而，如何解释是我们需要面对的实际问题。法律解释是与法律的稳定性联系在一起的，法律越是稳定就越不需要解释与修改。法律必须稳定 ,这是法治的基本原则，但为了防止机械，司法者又必须灵活地解释法律。这样法律解释就处在克制与能动立场的辩难之中，遂成了永恒的法学问题。从哲学的角度看, 法律解释具有创造的属性, 但是不能完全超越所解释的对象，否则就不是解释而是真正的“创造”，法治就可能成为泡影。司法克制主义的精神就是要约束能动的思维，而不是扼杀思维的创造性。能动虽然是法律解释的本质，但却不是法律解释所要倡导的，因为克制是需要努力才能做到的。实际上，法治建设真正所需要的是宽容的克制主义和受到限制的能动主义，而这两种说法皆可称为温和的克制主义或能动主义。*陈金钊：《法律解释：克制抑或能动》，《北方法学》2010年第1期。基于此，笔者认为，对法律进行解释的根本目的在于说明法律条文的本身含义，而不是对其进行创造，否则将违背法治的基本要求。刑法作为保障人权、维持秩序的重要防线，对其进行解释首先应秉持克制态度，用克制主义去约束能动主义，让克制与能动在“柔和”的平衡状态之下寻求刑法解释的科学立场，以满足刑事法治的实际需要。

一、刑法解释之当下对弈

如果说刑事古典学派(包括前期和后期新派)和刑事实证学派关于刑法解释立场问题的争议集中表现为客观解释论和主观解释论，那么在学派交替发展互相影响的今天，在罪刑法定原则已深入人心的今天，我国学界关于刑法解释立场问题的争议更多地体现为形式解释与实质解释的争议。*徐岱、李佳欣：《犯罪本质下的三大关系论》，《吉林大学社会科学学报》2011年第5期。

(一)从一起信用卡诈骗案说起

2013年11月，潘某某向中国银行某支行信用卡中心申请办理了一张信用卡，并将该卡交予于某某使用。该卡被使用期间发生透支未还情况，在2014年10月20日最后一次还款后，经中国银行多次催缴，超过3个月后仍未归还。至案发时，该卡欠款本金累计达人民币42万余元。一审法院认为，潘某某系持卡人，放任实际使用人恶意透支信用卡，其行为构成信用卡诈骗罪，判处有期徒刑5年。一审宣判之后，潘某某上诉。二审法院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，但控辩双方就本案定性产生分歧：控方认为应当维持一审判决，辩方认为应当宣告潘某某无罪。本案争议的焦点主要有二：一是于某某作为实际使用人，借用潘某某信用卡并使用，导致信用卡申领人与实际使用人不一致，于某某的行为是否构成冒用他人型信用卡诈骗罪？二是于某某的恶意透支行为能否单独构成犯罪？

笔者认为，本案的争议焦点并非单纯的是犯罪构成要件理论问题，其背后蕴含着刑法解释理念。一审法院认为潘某某的行为构成信用卡诈骗罪，二审法院却有着不同的认识，这涉及到是采用形式解释论还是实质解释论、抑或二者相结合更加有利于保障被告人的合法权益，从而引申出对刑法解释论争议的深入思考。

就前一问题而言，形式解释论基于罪刑法定原则所倡导的形式理性，认为刑法解释应当通过形式要件,将实质上值得科处刑罚但缺乏刑法规定的行为排斥在犯罪范围之外。[注]杨兴培：《刑法实质解释论与形式解释论的透析和批评》，《法学家》2013年第1期。二审法院对该问题的理解从形式理性角度出发，认为借用人获得他人信用卡并使用，是获得申领人同意或授权的行为，不属于冒用他人信用卡情形。就后一问题而言，实质解释论提出:对构成要件的解释必须以法条的保护法益为指导，而不能仅停留在法条的字面含义上。[注]张明楷：《实质解释论的再提倡》，《中国法学》2010年第4期。二审法院对该问题的理解从实质理性角度出发，认为借用人即实际使用人恶意透支所借用的信用卡，可以单独构成恶意透支型信用卡诈骗罪。法律虽然规定恶意透支型信用卡诈骗罪的犯罪主体是“持卡人”，却没有明确“持卡人”的具体范围，导致司法实践中对此类案件处理存在争议。我们依据刑法规定，并结合刑法立法精神，可以认定借用卡的实际使用人的行为单独构成恶意透支型信用卡诈骗罪。因为从规范层面上看，借用人可单独构成犯罪符合刑法条文内涵。申领人潘某某违规出借信用卡不影响对实际使用人于某某恶意透支行为的刑法评价，这就为于某某构成恶意透支型的信用卡诈骗罪留下充分的解释空间。同时，借用人单独构成犯罪符合立法预期。司法实践中，由于部分银行管理疏松，导致申领人将信用卡出借，而银行不了解实际使用人的经济状况及个人信用，难以对其透支行为进行有效监管，实际使用人逾期不归还卡内欠款时有发生，部分更进一步演变为恶意透支行为，立法者对此有充分的认识和考量，所以提高了恶意透支型信用卡诈骗罪的定罪量刑标准。综上，二审法院认为于某某的行为可单独构成信用卡诈骗罪，而潘某某的行为不构成犯罪。

(二)我国刑法学中的形式解释论与实质解释论之争

的确，从现象上看，这两派学者有意就刑法解释提出不同的观点、坚持不同的立场，以此推动刑法理论的争论与繁荣，因此有其积极的一面。但如果我们仔细研读、细致观察、深入品味这种现象就会发现，由于罪刑法定原则是现代刑法的基石，无论是实质解释论者还是形式解释论者谁也不敢在这个原则问题上有所怠慢，因此都旗帜鲜明地打着罪刑法定原则的旗号，并且二者都强调实质解释与形式解释在某些方面的统一，都声明争论的目的是为了加强刑事法治建设。二者的差别只是两者观察问题的角度不同，进而体现了各自的立场不同。[注]杨兴培：《刑法实质解释论与形式解释论的透析和批评》，《法学家》2013年第1期。具体而言，争论焦点主要在四个方面：

一是二者之争关系到解释方法论的使用差异。形式解释论主张运用文义解释的方法，对于解释对象的诠释限定在文字所表现出的范围之内。实质解释论主张当某种行为并不处于刑法用语的核心含义之内，但具有处罚的必要性与合理性时，应当在符合罪刑法定原则的前提下，对刑法用语作扩大解释。[注]张明楷：《实质解释论的再提倡》，《中国法学》2010年第4期。二是二者之争关系到犯罪基本构成理论的发展。形式解释论者主张返回贝林的形式化的构成要件论，认为这才是保障我国刑法法治目标实现的唯一途径。[注]邓子滨：《中国实质刑法观批判》，法律出版社2009年版，第311-312页。实质解释论者主张，刑法解释的实质论立场是与构成要件的实质化发展相呼应的。三是二者之争关系到如何理解刑法机能的问题。形式解释论认为，当人权保障与社会保护两者发生冲突时，“刑法的人权保障机能无疑是居于优先位置的”[注]陈兴良：《形式解释论与实质解释论：事实与理念之展开》，《法制与社会发展》2011年2期。。实质解释论认为只有进行实质的解释，才能将不值得科处刑罚的行为排除在构成要件之外，进而实现刑罚处罚范围的合理性。[注]张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第101页。四是二者之争关系到我国刑法解释学深度发展的可能性。按照实质解释论的立场，刑法解释学应当跨越“李斯特鸿沟”，将刑法目的与刑事政策作为刑法解释的依据。依此，刑法解释学有必要向刑事政策学和法社会学领域扩张。按照形式解释论的立场，刑法解释学应当恪守刑法规范的边界，不应当在刑法文本之外寻求刑法的目的或价值，否则就是对罪刑法定原则的违反。依照这种主张，刑法解释学应当放弃对刑事政策与社会现实的关照，转向语义学与语用学方向发展。[注]苏彩霞、肖晶：《晚近我国刑法解释立场之争的实证分析——以 2004 年至 2014 年期刊论文为样本》，《政治与法律》2015年第12期。

二、刑法解释之法理根基

法官坚守法律,是维护法律形式合理性的坚定保守主义者,这是法治对法官的职责要求。同时,法官又是社会实质正义的必要捍卫者,法官从任职之日起就是正义的代言人,一个严重违背社会实质正义的法官,将给法官群体带来羞辱,也难以被社会人群所接纳与容忍。于是,在司法过程中,法律的形式主义与社会实质正义发生矛盾时,法官将左右为难。[注]刘晓源：《法律解释的难题——关于形式合理性与实质正义的取舍》，《法学研究》2009年第12期。为了获得公正的裁判，法官可以通过摸得着的有形的形式合理性来作为司法判案的标准。但是，如果单纯地采用形式解释论，则会在某些情况下放纵犯罪，因为法律不能没有实质合理性，没有实质合理性的法律是可怕的。然而，如果单纯地采用实质解释论，可能会扩大犯罪圈，法官更有可能以追求实质合理性为借口而滥用权力评判案件，将某些形式上不符合法律规定的行为也纳入到犯罪圈之中，从而严重违反罪刑法定原则。

为什么会出现刑法解释立场的混乱呢？这在根本上是缘于形式解释与实质解释概念在法理学上的缺位。在法理学领域，我们更为熟悉的概念是法律解释的主观说与客观说，却几乎看不到“形式的解释”与“实质的解释”这样的提法。于是，部门法学和法理学在该问题的研究上呈现出一个少见的“倒置现象”：与法理学领域相比，刑法学领域对形式解释论或者实质解释论的研究稍稍走在了前面。[注]王志祥、敦宁：《形式和实质的解释论之争与犯罪论体系的选择》，《现代法学》2012年第2期。

(一)合理性在法理学意义上的两种具体形态

合理性这个概念具有多种含义，有与正统性等同的合理性，有相对于合法性的合理性，有合乎理性的合理性。这里讲的合理性是第三层意义上的合理性，即合乎理性的合理性。与理性、实践理性或经过认知得出的客观规律等相符合，就叫合乎理性，或是有合理性。通常用其来判别某个人或某些人的思想和行为、某个团体的制度是不是合乎理性。合乎理性的合理性有两种形态：一种形态叫作实质合理性，一种形态叫作形式合理性。形式合理性与实质合理性是德国社会学家马科斯·韦伯提出的一对范畴。[注]江必新：《论形式合理性与实质合理性的关系》，《法治研究》2013年第4期。“‘理性化’概念乃是韦伯著作中的中心前提”。[注][英]戴维·比瑟姆：《马克斯·韦伯与现代政治理论》，徐鸿宾、徐京辉、康立伟译，浙江人民出版社1989年版，第25页。

1.形式合理性

形式合理性是韦伯最先提出来的具有方法论意义的概念，韦伯认为无论什么都是可以计算的，并将形式合理性运用于法律、政治、经济等诸多社会领域之中。形式合理性的特点可以概括为三点：其一，理性的法律制度、成文法中的规则是靠理性推理出来的，是通过归纳即调研等方式得出理性的结论，并在司法、执法的过程中通过演绎推理的方式处理事务，即归纳+演绎=形式合理性结论。形式合理性的思维方式所强调的是普遍性要优于特殊性，如《宪法》中规定“中华人民共和国的一切权利属于人民……”这就表明了没有人是特殊的，人人均是平等的。同时也说明，司法裁判所追求的首要目标是符合合法性的要求，在法律框架与制度程序内可以对法律条文加以说明与补充，但是不能超越法律的界限，且当司法需要满足在合法性前提下的实质合理性时，应当运用已经被普遍化、形式化的规则来确保个案的实质合理。其二，如果是逻辑严谨的运算规则，无论由谁来进行操作，都可以得出唯一的合理的结论。其三，“这种形式主义的法是可以预计的。”[注][德]马克斯·韦伯：《经济与社会：下卷》，林荣远译，商务印书馆1997版，第723页。具有形式合理性的法律是可预测的，能够保证同类案件得到类似的处理。因此,一个实现了形式合理化的法律制度,就是奉行法治原则的法律制度,而且,也只有实现了形式合理化的法律制度,才能够真正地符合法治原则的要求。离开了法律制度的形式合理化去谈论法治,就像离开太阳去谈论阳光一样不可思议。[注]郑成良：《论法律形式合理性的十个问题》，《法制与社会发展》2005年第6期。

2.实质合理性

所谓实质合理性，即立足于人文主义的立场,根据人的需要和人的权利来确定实质合理的价值标准[注]解永照:《论法律解释的目标》，《山东社会科学》2017年第3期。,使人类社会从神权、特权、极权以及其他非理性的法律传统和制度中解放出来,同时,把那些公共理性所能够理解和接受的价值公理、原则和规则法律化,使之成为一种社会制度。[注]郑成良：《论法律形式合理性的十个问题》，《法制与社会发展》2005年第6期。可以说，实质合理性是一种价值判断、价值选择，其与个人的主观意愿紧密结合。实质合理性的特点可以概括为三点：其一，实质合理性判断标准具有多样性，且一般按照社会主流价值观念作为评判事件与行为是非曲直的标准。其二，实质合理性要求法官是实质正义的守护者。其三，纯粹追求实质合理性往往难以摆脱人治、专断、反复无常和神明主义等非理性力量的控制。[注]江必新：《论形式合理性与实质合理性的关系》，《法治研究》2013年第4期。

(二)形式合理性与实质合理性的关系

处理好形式合理性与实质合理性的关系，对于刑事法治实践尤其是司法实践尤为重要。然而，无论是形式合理性优于实质合理性、实质合理性优于形式合理性，抑或形式合理性与实质合理性并重的模式都存在着单方面的局限性与多方面价值难以实现的弊端。虽然形式合理性与实质合理性在某些方面存在分歧与对立，但是二者有统一的现实可能性。这是因为：第一，形式合理性和实质合理性两者是相容的一种分立关系；第二，形式合理性存在的目的是为了实现实质合理性；第三，任何法律制度本身都包含有实质合理性和形式合理性两种元素；第四，价值判断问题固然是多元的、主观的、不确定的，但是毕竟具有一定的共同性；第五，形式合理性本身是一种整合性伦理，而整合性伦理本身就是各种价值相互妥协和让步的结果；第六，实质合理性是目的，形式合理性是手段。[注]江必新：《论形式合理性与实质合理性的关系》，《法治研究》2013年第4期。所以，实质合理性是形成形式合理性的重要基础，没有实质合理性，就无法产生形式合理性，没有形式合理性，就无法最大限度地维护实质正义。也即，无论是形式合理性，还是实质合理性，其存在的价值都是相对的，而非绝对的，当然，正是因为这种价值的相对性，才能促使二者互补之后的统一性达成。

(三)形式解释论与实质解释论关系调和的可能性

笔者认为，虽然形式解释论与实质解释论之间存在一定的观念分歧与差异，但这种矛盾并非不可调和。具体而言，其一，形式解释与实质解释相融合符合现代刑事法治理念。“刑事法治的首要之义就在于实质理性的建构和形式理性的坚守。”[注]陈兴良：《当代中国刑法新境域》，中国政法大学出版社2002年版，第15页。将刑事法治理论运用于刑法解释就会发现，严格依据规则解释法律的“规则之治”是形式解释的目的，而在解释中融入常识、常理、常情则是实质解释的目的。其二，形式解释与实质解释相融合符合罪刑法定原则内涵深意。无论是形式解释论还是实质解释论，其所秉持的刑法观念均是以保护公民权利、限制国家权力作为根本出发点，那么，“罪刑法定原则的实质侧面在精神上与罪刑法定原则的形式侧面是完全相同的，都具有人权保障的价值蕴涵。”[注]陈兴良：《形式解释论的再宣誓》，《中国法学》2010年第4期。其三，形式解释与实质解释并非同一层次上的争论，具有融合的可能性。形式解释论关注的是解释的限度，而实质解释论关注的是在允许的解释限度内，如何确定一个妥当的解释结论。二者并不是同一个层面上的争议，因此并不存在对立。[注]蒋太珂：《刑法解释论的第三条道路——刑法解释规则的建构》，《法律方法》第20卷，山东人民出版社2016年版，第267-268页。

三、刑法解释立场之科学选择

究竟如何平衡形式解释论与实质解释论更为合适？笔者认为，形式主义是保持司法克制的思维基础，但在法官进行解释的过程中，法官的价值追求都会融入法官所解释出的法律意义中。要想使判决不违背守法主义的良知，并满足法官职业道德要求，那就非得找出一些合理化的根据不可。[注]陈金钊：《法官司法的克制主义姿态及其范围》，《法律方法》2008年第7期。这就需要我们转变既往思路，以形式合理性与实质合理性二者统一关系作为法理根基，指引刑法解释立场。解决问题的思路可以选定为: “违法性的判定首先是形式的判定，因法定构成要件的存在，这自不待言，重要的是违法性的实质判定。”[注]徐岱、沈志民、刘余敏：《犯罪本质与实质违法性的判定》，《吉林大学社会科学学报》2009年第6期。也即，形式解释论与实质解释论并非是互斥关系，而是统一关系，形式解释论并不否认实质判断，只不过是强调形式判断优先。

(一)形式解释——体现罪刑法定原则

首先，法官对于社会危害性本质的理解应是法律内的理解。司法者只要严格依照法律规定对某一行为定罪处罚，就可以将立法上的实质正义转化为司法上的形式正义，将立法上的一般正义转化为司法上的个别正义。[注]陈兴良：《形式解释论的再宣誓》，《中国法学》2010年第4期。也即，当立法机关对于法律条文作出符合常理的解释之后，司法机关在适用过程中如在已被解释的范围内综合案件情况作出形式解释，则可实现司法的形式正义。其次，法官不是立法者，倘若允许法官在任何时候均可以对于法律条文作出实质解释，则有法官立法之意。[注]陈金钊：《法律解释：克制抑或能动》，《北方法学》2010年第1期。同时，由于每个法官的素质参差不齐，法律的精神可能会取决于法官的逻辑推理是否良好，对法律的领会如何；取决于他感情的冲动；取决于被告人的软弱程度；取决于法官与被侵害者间的关系；取决于一切足以使事物的面目在人们波动的心中改变的、细微的因素。[注][意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2005年版，第16页。对法律条文的理解必然会出现因人而异的情况，从而出现同案不同判的问题。这种解释结果可能会超出一般公民可预测性的范围，不利于保障人权和实现公正。最后，目前我国的法治建设并非十分先进，法官的综合素质整体还达不到普通法系法官那样的高度，对案件处理仍可能会采取类推解释的不当方式，如果允许法官只进行实质解释，也许在某些个案上可以实现实质公正，但是这种公正是以牺牲整个社会法治秩序为代价的。

(二)实质解释——阐明处罚的正当性

首先，法的形式是规则，法的实质是常理，即符合人们认可的一般道理、形成社会的一般规则。实质解释强调的是合理的出入罪。在入罪方面，通过实质解释可以将在形式上不符合犯罪条件的行为纳入其中，也即适当地扩大了犯罪圈。值得注意的是，这种对于犯罪圈的扩大仍然是在公民可预测范围内的扩大，符合一般公众对规则的理解。在出罪方面，通过实质解释可以将不具有实质违法性的行为排除在犯罪圈之外，从而在实质上做到保障人权，维护稳定的社会秩序。其次，刑法解释在一定程度上维系着法的安定性。就一般意义而言，法的安定性是指对同样的事态要适用同样的法律判断与评价，给予同样的法律后果，但条文意义往往是多义的，在此情况下就需要通过对法律事实的解释进行认定，而含有价值判断的刑法解释不仅不会带来法的安定性危机, 相反，在法条存在多意、歧义时它是维持法的安定性的良药。最后，运用实质解释也是犯罪本质的要求。我国目前以社会危害性作为犯罪本质，刑法第13条但书的规定即是对实质解释立场的最好证明。

科学合理地运用刑法解释，对实现司法案件法律效果与社会效果的统一、实现刑事法治、彰显法律人智慧具有很大影响。然而，之所以会出现形式解释论与实质解释论的争论，从本源上说是形式解释与实质解释在法理学上的缺位，如若确立刑法解释立场，首先需要对法理学意义上的形式合理性与实质合理性予以明确，以此为基础寻找形式解释论与实质解释论的平衡点。毋庸置疑的是，形式解释论与实质解释论的争论目的都是为了实现法律的正义，所以二者的协调统一不仅能够彰显法律的刚性权威，也可以在公平正义的价值观引领下实现柔性的人文关怀。