借用合同对抗第三人效力研究

黄赤橙

一、问题提出

罗马法上奉行“买卖破租赁”，近代欧陆各国基于保护弱势承租人生存利益的需要，纷纷改采“买卖不破租赁”，我国亦追随这一做法，于《合同法》第229条确立了“买卖不破租赁”(1)实则更准确的术语应当是“让与不破租赁”，因为所有权发生变动的途径非止买卖方式，然鉴于“买卖不破租赁”为我国学说与司法实务中广泛采用的说法，故笔者从之，唯应注意其真实内涵。规则。与“买卖不破租赁”密切相关的另一问题是 ：“买卖是否亦不破借用”。即，出借人(甲)与使用人(乙)签订借用合同，约定在一定期限内由乙无偿使用甲之A物且甲已交付A物于乙使用，后甲将A物所有权移转于受让人(丙)，丙在该期限届满前向乙主张交还A物，乙丙之间关于乙是否可以对丙主张有权占有因而拒绝丙之返还要求发生争议。由此引出本文要解决的核心问题 ：借用合同是否具有对抗第三人的效力。

对上述简化的案例欲做几点说明 ：第一，该A物可能为不动产，亦可能为动产。多数学者主张“买卖不破租赁”应当限缩适用于不动产，(2)参见王利明 ：《合同法分则研究》(上卷)，中国人民大学出版社2012年版，第264页；季金华 ：《买卖不破租赁原则限制适用的条件分析》，载《政法论丛》2016年第4期；黄文煌 ：《论租赁权的对抗效力——兼论〈合同法〉第229条的缺陷与修改》，载《清华法学》2010年第2期；张华 ：《我国租赁权对抗力制度的不足与完善》，载《法学评论》2007年第2期；朱庆育 ：《“买卖不破租赁”的正当性》，载王洪亮等主编 ：《中德私法研究》(第1卷)，北京大学出版社2006年版；苏永钦 ：《关于租赁权物权效力的几个问题——从“民法”第四二五条的修正谈起》，载《走入新世纪的私法自治》，元照出版2002年版；林诚二 ：《买卖不破租赁原则之目的性限缩与类推适用》，载《台湾本土法学杂志》2007年第97期；等等。则可想而知，即便认同“买卖亦不破借用”，也会将动产排除于该规则之客体。然而，动产具有作为“买卖不破租赁”客体的适格性，既具可能性，也具必要性，无论不动产抑或动产，一体适用“买卖不破租赁”。(3)参见黄赤橙 ：《动产作为“买卖不破租赁”客体的适格性分析》，载《西安电子科技大学学报》(社会科学版)2017年第1期；周珺 ：《论“买卖不破租赁”规则的适用对象》，载《青海社会科学》2013年第3期；徐澜波 ：《“买卖不破租赁”规则的立法技术分析》，载《法学》2008年第3期。第二，出借人(甲)将A物所有权移转于受让人(丙)，在动产场合为指示交付或占有改定的方式，在不动产场合为登记。

本文梳理提炼司法实践处理该类型案例的两种路径，即类推适用“买卖不破租赁”规则与个案利益衡量，分析其法理，进而对借用合同对抗第三人效力问题实质理由进行阐释，明确其法律要件与法律效果。

二、借用合同对抗第三人效力与“买卖不破租赁”之类推适用

对于本文开头所提出的案件类型，理论上与实务上最为关注的，为借用合同是否可以类推适用“买卖不破租赁”规则，在我国台湾地区为是否可以类推适用台湾地区“民法”第425条，在大陆为是否可以类推适用《合同法》第229条。下文首先梳理两岸否定类推适用的司法判决并归纳否定说的理由，对否定说提出质疑，对肯定说进行论证。由于借用合同(4)台湾地区“借用合同”称为“使用借贷契约”，为使用语统一、行文流畅，对台湾地区比较法考察部分亦使用“借用合同”术语，但在引用台湾地区学理及判决时，仍保留“使用借贷”用语。是否可以类推适用“买卖不破租赁”是台湾地区实务上之重要议题，故下文在分析大陆的相关判决之外，也试图较为完整地呈现出台湾地区在此议题上的判决发展脉络。

(一)否定说

就借用合同是否可以类推适用台湾地区“民法”第425条规定，台湾地区“最高法院”向来采取否定见解，代表性见解为1970年台上字第2490号判例，明确借用合同不同于租赁，不可类推适用第425条之规定，借用合同不具有对抗第三人之效力。(5)1970年台上字第2490号判例 ：“使用借贷，非如租赁之有‘民法’第四百二十五条之规定，纵令上诉人之前手将房屋及空地，概括允许被上诉人等使用，被上诉人等要不得以上诉人之前手，与其订有使用借贷契约，主张对现在之房地所有人即上诉人有使用该房地之权利。”判例来源 ：法源法律网，http://db.lawbank.com.tw，最后访问时间 ：2018年5月25日。本文所引用台湾地区判决，如未做特别说明，均来源于法源法律网数据库。其后，台湾地区“最高法院”众多判决中，不断援用该号判例意旨，重申相同或类似见解。(6)参见1997年台上字第3776号判决，“使用借贷为无偿契约，原属贷与人与使用人之特定关系，除当事人另有特约外，无移转其权利于第三人之可言。且使用借贷非如租赁之有‘民法’第四百二十五条之规定。纵令原借用人将借用物概括允许第三人使用，该第三人亦不得对现在之借用物所有人主张有使用该借用物之权利。”1981年台上字第4604号判决，“使用借贷非如租赁之有‘民法’第四百二十五条之规定，上诉人要不得以被上诉人之前手曾与上诉人及朱阿通等订有使用借贷契约，主张对现在之土地所有人即被上诉人有使用该土地之权利。”2004年台上字第1948号判决，“使用借贷非如租赁之有‘民法’第四百二十五条之规定，故物之原所有人将物借予他人使用，嗣将物移转予第三人所有，该他人不得对第三人即物之现在所有人主张有使用借贷之权利。”

与台湾地区司法实务见解相类似，中国大陆大部分判决对于借用合同类推适用《合同法》第229条采否定说，如(2016)冀08民终970号、(2014)廊民一终字第1161号、(2014)沈中民二终字1667号等。两岸司法实践的主流观点采否定见解。与司法实务见解恰相辉映，两岸学说上亦以否定说为通说。(7)采否定说的台湾地区学者主要以谢在全、王泽鉴、黄茂荣、林诚二、林大洋、简资修、温丰文、郑冠宇、林更盛、陈聪富等学者为代表。采否定说的大陆学者以宁红丽、季金华、王利明、张双根等学者为代表。理由略谓 ：其一，合同之有偿无偿涉及当事人保护之厚薄，现行法对于无偿合同的当事人多给予较少的保护；(8)参见林更盛 ：《使用借贷物权化？兼论法学方法论上“漏洞”的几个问题》，载《东海大学法学研究》2011年第35期；宁红丽 ：《“买卖不破租赁”的准用及禁止准用》，载《人民法院报》2009年3月19日第006版；宁红丽 ：《无偿合同 ：民法学与社会学之维》，载《政法论坛》2012年第1期。其二，借用情形，不具保护经济上弱势承租人之社会性(9)参见林大洋 ：《使用借贷对第三人之效力 ：实务上相关见解在法学方法论上之探讨》，载《法令月刊》2008年第4期；王泽鉴 ：《买卖不破租赁 ：“民法”第四二五条规定之适用、准用与类推适用》，载《民法学说与判例研究》(第6册)，北京大学出版社2009年版。或不符合“买卖不破租赁”之长期投资保障功能(10)参见简资修 ：《让与(买卖)不破租赁及其类推适用 ：长期投资保障观点之分析》，载《经济推理与法律》，元照出版公司2014年版。；其三，若类推适用，将过分限制出借人的处分权，导使出借人为避免处分权之过度限制，吝啬出借物品于他人，反使物之使用效率降低。(11)参见林诚二 ：《买卖不破租赁原则之目的性限缩与类推适用》，载《台湾本土法学杂志》2007年第97期；张双根 ：《谈“买卖不破租赁”规则的客体适用范围问题》，载王洪亮等主编 ：《中德私法研究》(第1卷)，北京大学出版社2006年版，第7页。

(二)对否定说的质疑

否定说的几点理由未必经得起推敲，以下逐一检讨 ：

对第一点理由。首先，享有合同权益的一方当事人是否需要向对方当事人偿付相应代价构成合同有偿性与无偿性的标准。生活中的代价可能表现为不同的形式 ：金钱给付代价、非金钱性财产给付代价、劳务供给代价、抵顶对方债务代价、其他法律上的行为/不行为代价、不能为法律所评价的行为/不行为代价、人情代价、亲情代价。其中，金钱给付、非金钱性财产给付、抵顶对方债务、劳务供给属于比较明显的有偿合同中的代价，而这些代价在满足相当性要求后即属有偿合同中的相应代价(对价)，若不满足相当性要求，则该合同可能被评价为狭义混合合同，同时包含了有偿合同与无偿合同。人情、亲情则不属于有偿合同中的代价，因此即便享有合同权益的一方当事人因此欠了对方当事人人情、亲情，仍属无偿合同。而其他法律上的行为/不行为代价以及不能为法律所评价的行为/不行为代价在性质上则较为模糊，难以判断究竟属于有偿抑或无偿。用益合同的有偿无偿在个案中殊难辨别，其类型究属租赁合同、其他有偿用益合同抑或借用合同，存在模糊地带，法院的认定并不一致，部分案件初审法院与终审法院对用益合同的性质认定即有不同，从而在是否对抗第三人问题上结论不同。(12)参见(2015)厦民终字第1721号、(2015)浙丽民终字第511号、(2014)鄂民监三再终字第00026号。

其次，很多借用合同尽管借用人无偿使用借用物，但往往负担了其他法律上的行为/不行为代价、不能为法律所评价的行为/不行为代价、人情代价，此等代价或许不能被法律评价为有偿，对于双方当事人而言，却可能足以充当生活上之对价，因此难谓借用人享受了过分优惠因而不值得保护。

再次，纯粹基于亲属关系而成立借用合同时，基于租金支付而建立起来的正常占有使用租赁物的期待与基于亲属关系而信赖可以稳定使用借用物的期待有高下的差别吗？此等情形下借用人之正当信赖即该遭受漠视吗？

最后，否定说以有偿无偿来论证借用合同是否具有对抗第三人效力错误的根源在于，有偿无偿在双方当事人之间确实很重要，法律往往给予出借人以优厚保护，比如出借人仅负消极的容忍使用之义务而不负积极协助之义务、出借人于故意或重大过失时始负瑕疵担保责任以及出借人较出租人为宽松的终止权。(13)参见黄立主编、苏惠卿执笔 ：《民法债编各论》(上)，中国政法大学出版社2003年版，第350-351页。惟需注意的是，出借人虽然有较出租人为宽的终止权，但是也是有情形限制(14)出借人终止借用合同的限制体现在台湾地区“民法”第472条对出借人可以终止借用合同的四种情形的规定，分别是 ：出借人因不可预知之情事，自己需用借用物者；借用人违反约定或依物之性质而定之方法使用借用物，或未经出借人同意允许第三人使用者；因借用人怠于注意，致借用物毁损或有毁损之虞者；借用人死亡者。的，在出借人与借用人之间，借用关系亦应具有相当程度之拘束力。如果在借用期限内且借用目的尚未完成时，出借人在没有法定理由的情况下不能单方面终止借用合同；如果出借人向借用人主张返还借用物，则借用人可以凭借其借用合同向出借人主张有权占有的抗辩。“无偿”使得借用关系并非典型的权利交易，由于对外不具典型性，则不能如同典型交易那样在对外关系上令他人注意到，从而不能苛以第三人太重负担。但是，一旦第三人知道标的物上有一个在先的用益关系存在，则该用益关系是基于有偿的租赁抑或无偿的借用，对第三人而言却并不重要。租赁合同、借用合同是否具备对抗第三人效力的问题，主要解决的是承租人或借用人与第三人之间的关系问题，出租人/出借人与承租人/借用人之间究竟是基于相当之租金抑或其他义务甚至是人情而建立起一定的用益关系，在第三人尊重用益人在先的合同利益方面并不应有所不同。因此，在对抗第三人效力问题上，有偿无偿并非是一个重要的因素，不能作为否定类推适用的理由。

对第二点理由。通说认为“买卖不破租赁”的立法政策在于保护弱势承租人生存利益，然而，观诸案例，基于借用关系而将房屋作为居住用房者亦不少见，如何能说就不需要赋予借用合同对抗第三人效力以实现对借用人生存利益之保护呢？该论点难以成立的根本原因在于，所谓“买卖不破租赁保护弱势承租人生存利益”的立法政策假定租赁一定关涉承租人的生存利益且承租人为弱者，然而此一前提假设未必与现实相符。(15)参见苏永钦 ：《关于租赁权物权效力的几个问题——从“民法”第四二五条的修正谈起》，载《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版；朱庆育 ：《“买卖不破租赁”的正当性》，载王洪亮等主编 ：《中德私法研究》(第1卷)，北京大学出版社2006年版，第45页。保护弱势承租人生存利益说的弊端还在于，具体个案中承租人是否弱势、是否关涉生存利益因人而异殊难判断，具体考察个人的身份、地位与社会背景，非民法所能负担之重；且此种过于具体的政策考量会随社会发展发生极大变化，民法就有变成一时一事的社会政策的附庸的危险。另外，现行法将动产、不动产(居住性用房与商业性用房)均包含在“买卖不破租赁”的射程内，即显现出保护弱势承租人生存利益说与实证法的龃龉。(16)参见朱庆育 ：《“买卖不破租赁”的正当性》，载王洪亮等主编 ：《中德私法研究》(第1卷)，北京大学出版社2006年版，第47页；黄赤橙 ：《动产作为“买卖不破租赁”客体的适格性分析》，载《西安电子科技大学学报》(社会科学版)2017年第1期。另有学者提出，“买卖不破租赁”的立法目的在于保障长期投资，而借用合同则不符合此立法旨趣。(17)参见简资修 ：《让与(买卖)不破租赁及其类推适用 ：长期投资保障观点之分析》，载《经济推理与法律》，元照出版公司2014年版。然而此立法目的说亦似是而非，何谓长期投资，内涵即不明确，若采此观点，则“买卖不破租赁”只能适用于商业性租赁，但笔者未见判决将其他用途之租赁排除出该规则之适用，此其一；承租人之长期投资值得保护，受让人买受标的物亦可能具有更大的投资计划，此时，保障长期投资之立法目的说即不具解释力，此其二。詹森林教授认为，“买卖不破租赁”的立法目的为，在先使用人与第三人发生法益冲突之情形，“保障使用人，而舍弃所有人，以维护正当信赖，并促进物之利用。至于使用权人有无支付对价而取得其使用权，则无紧要。”(18)詹森林 ：《“最高法院”关于2002年契约法裁判之研究》，载《台湾本土法学杂志》2003年第52期，第105页。此一见解或许可以提供重新观察“买卖不破租赁”规则的视角。

对第三点理由。即便令借用合同类推适用“买卖不破租赁”而具有对抗第三人效力，亦不会过分限制出借人的处分权，因为出借人并非不能够处分借用物，只是该借用物上负担一个借用合同而已。应当承认的是，这的确可能导致第三人不乐于受让该借用物而令出借人的处分产生困难，反使人们不愿意出借物品给他人。但后果未必如此严重。首先，出借人是基于其自由意志而出借物品给他人，信守合同、容忍借用人使用标的物本就是出借人的义务，其处分自由受到一定程度之限制尚属借用合同题中之意。其次，正如前文所强调的，大部分借用合同的出借人并非如我们所想象的那样无辜，而往往透过借用合同得到了虽不为法律评价为有偿却符合当事人间生活上之对价，其处分利益若果真遭受某程度之限制，亦难谓不公。再次，出借人若担心将来的处分利益受到不利影响，完全可以在订立借用合同时即与借用人约定在出借人移转物权于第三人时借用合同终止，即订立附解除条件的借用合同。

可见，否定借用合同类推适用“买卖不破租赁”规则之见解未必经得起推敲。借用合同的内部关系确实和租赁合同有较大不同，但在与第三人的关系上，二者并不具有实质差异，类推适用仍属可能。

(三)肯定说

尽管台湾地区1970年台上字第2490号判例否定了借用合同类推适用“买卖不破租赁”，且其后台湾地区判决也持续采取否定见解，但似乎后期的判决有渐趋支持肯定说之动向。台湾地区“高等法院”2009年重上更(二)字第51号民事判决(后文称“文山区活动中心案”)采取肯定见解，受到台湾地区实务及学说重视。

该案基本案情为 ：位于台北市之系争土地，原为诉外人社团法人国民党所有，于1969年间同意无偿借贷给当时之台北市木栅区公所兴建系争建物作为社区活动中心。系争建物于1973年间兴建完成，1991年间登记为被告台北市政府所有，由文山区公所管理。后原告元利公司以买卖为原因，于2005年10月27日取得系争土地所有权后，请求被告台北市政府拆屋还地，返还系争土地予原告，并请求文山区公所自系争建物迁出。该案争议焦点为 ：台北市政府所有之系争建物，是否无权占有系争土地？现土地所有权人得否请求台北市政府拆屋还地，并请求文山区公所自系争建物迁出？

台湾地区“高等法院”认为 ：“本件就台北市政府经国民党同意而取得系争土地使用权在先，且国民党将系争土地所有权让与上诉人在后之情形而言，显然与‘民法’第425条第1项规定之构成要件事实相类似，且台北市政府已建筑房屋占有系争土地，即具备公示之状态，上诉人受让系争土地时，即有可以知悉其占有状态之公示性，因此就该项规定之规范目的观察，为了合理分配风险，以维持物之价值，并保障正当信赖及促进经济活动，本件即应为相同之处理，故依上说明，应类推适用‘民法’第425条第1项规定。从而上诉人受让系争土地所有权后，应类推适用‘民法’第425条第1项规定，认为国民党与台北市政府间之使用借贷契约，对于上诉人仍继续存在，故被上诉人占有系争土地自为有权占有，上诉人即不得请求台北市政府拆屋还地，亦不得请求文山区公所自系争建物迁出。”(19)台湾地区“高等法院”2009年重上更(二)字第51号民事判决。

该案法官明确采取肯定借用合同类推适用“买卖不破租赁”见解，肯认借用合同对抗第三人的效力，支持借用人凭借其借用合同向买受人主张有权占有的抗辩，从而拒绝了买受人要求返还借用物的主张。

三、借用合同对抗第三人效力的理论基础

(一)类推适用的证成

上文对借用合同类推适用“买卖不破租赁”进行了分析，提出对否定说的质疑，呈现出司法实务肯定说的新动向。由于类推适用终归是一种法律技术，对于肯定说，尚需进一步分析可以类推适用的原因。

类推适用，“系就法律未规定之事项，比附援引与其性质相类似之规定，而为适用。”(20)杨仁寿 ：《法学方法论》，中国政法大学出版社2013年版，第210页。类推适用的前提是法律没有明确规定的情形，针对法律明文规定者，探知该规定之立法目的和要处理的利益状况，解明其中最重要之利益要素，分析待处理案件之利益状况，如该案件包含了法律明文规定中之最重要利益要素，则准用该规定。(21)参见梁慧星 ：《民法解释学》，法律出版社2015年版，第275-276页。类推适用上最引起争执的问题在于，如何认定拟处理的案型与法律明文规定的案型，分别所具有的法律上有意义的特征相同。

上文质疑了将用益关系中当事人内部关系的有偿性与否作为判断租赁关系与借用关系在面向第三人时的不同效力的观点，也就是说，在判断借用合同能否类推适用“买卖不破租赁”时，有偿无偿并非法律评价的重要要素。那么，借用关系与租赁关系在面向第三人时，什么是法律评价的重要要素？法律对二事物是否应作相同评价？

“文山区活动中心案”中，台湾地区“高等法院”认为，在使用人取得标的物使用权在先并继续占有中，而所有人取得该物所有权在后，造成使用人与所有人发生法益冲突的情形，使用借贷与租赁并无不同，应有“买卖不破租赁”之适用，以就风险为合理分配，并符合效率之要求。而使用借贷并无相同于“民法”第425条之规定，即属于法律漏洞，应当类推适用。(22)台湾地区“高等法院”2009年重上更(二)字第51号民事判决。就此一论点而言，台湾地区“高等法院”采用了詹森林教授的“法益冲突理论”。詹森林教授认为，使用借贷与租赁中面临相同的法益冲突，使用人取得标的物之使用权在先，并继续占有中，而所有人取得该物之所有权在后。故“民法”第425条所欲处理之使用人与所有人发生法益冲突问题上，规定所有人应让步，显属风险的合理分配。使用权人一旦合法占有标的物，不论系有偿或无偿取得占有，均可信赖在原已约定或正当期待之期间内，不致仅因标的物所有权之变更，即提前消减自己之合法占有权源。(23)詹森林 ：《“最高法院”关于2002年契约法裁判之研究》，载《台湾本土法学杂志》2003年第52期，第104-105页。

台湾地区“高等法院”还认为，土地使用借贷人以建筑房屋占有该土地而具备公示状态，任何第三人受让该土地时，均有可能知悉其占有状态之公示性，应当将民法第425条规定类推适用于使用借贷关系存续期间，且借用人占有标的物中，该物所有权移转于第三人之情形。(24)台湾“高等法院”2009年重上更(二)字第51号民事判决。此一说理采纳吴从周教授的“债权物权化理论”。吴从周教授认为，使用借贷契约作为无偿契约，固与租赁契约不同，但在具备公示外观之情形下，则与租赁契约相同，应赋予其债权物权化之效力，尤其是物权效力中之对抗效力。(25)吴从周 ：《使用借贷契约之债权物权化/高院2009重上更(二)五一》，载《台湾法学杂志》2010年第152期，第171页。

台湾地区“高等法院”兼采“法益冲突理论”与“债权物权化理论”，提出对外关系上，相同的法益冲突情形与公示外观为使用借贷与租赁相同的法律特征，相同事物应为相同评价，使用借贷可以类推适用“买卖不破租赁”而具有对抗第三人的效力。

该案判决积极吸收学说观点，对使用借贷类推适用“买卖不破租赁”作了充分的说理论证。本文认为，使用借贷与租赁在面对第三人时所具有的效力应受相同评价的最具意义之相似特征在于 ：用益人基于合同关系而对标的物享有用益利益的在先合同地位。这是类推适用的基础，但仅此尚不足以在个案中进行类推适用，需结合判决所引用之学说在个案中判断用益人在先合同地位是否应当在与第三人法益冲突的权衡中胜出。

(二)类推适用反思与个案利益衡量

不同于台湾地区的判决明确使用“类推适用”用语，中国大陆不管对类推适用《合同法》第229条采肯定见解抑或否定见解，法院判决通常并未直接出现“类推适用”用语。少数判决使用了“对《合同法》第229条扩张解释”(26)(2016)浙08民终00761号。扩张解释“系因法律文义失之过狭，不足以表示立法之真义，乃扩张法文之意义，以期正确适用。”杨仁寿 ：《法学方法论》，中国政法大学出版社2013年版，第210页。因此，严格来讲，法院所采之“扩张解释”用语并非“类推适用”，但因“买卖不破租赁”显然是对租赁关系的规定而不能纳入“扩张解释”的范畴，故可认为法院虽采用“扩张解释”的表述，但实质上表达了“类推适用”的内涵。、“参照适用买卖不破租赁”(27)(2014)廊民一终字第1161号。用语，大部分判决中，不论当事人抑或法院，都没有明确提出是在类推适用《合同法》第229条，但是在将使用人使用标的物定性为是基于借用合同后，仍然主张或根据“买卖不破租赁”规则进行判决，则因为借用合同并无类似“买卖不破租赁”规则，该规则规定于租赁合同项下，实质上是采取了类推适用的法学方法。尽管如此，虽然部分判决表达了类似的见解，却毕竟没有直接使用类推适用术语，因此在探讨借用合同的第三人效力问题时，类推适用《合同法》第229条的方法，即可能会存在一定的用语龃龉与沟通成本。

借用合同类推适用《合同法》第229条可以解决借用合同对抗第三人效力的问题，但类推适用说到底也不过是一种法律技术。如果欠缺了“买卖不破租赁”的规定，如何去类推适用？租赁合同、借用合同或是其他债权合同，会因为“买卖不破租赁”规则的缺失而完全丧失对抗第三人效力的可能性吗？因此，真正重要的是去追问为什么可以类推适用，为什么法律对两个事物应作相同评价。上文对类推适用进行了论证，探寻了类推适用的基础，实际上是沟通了类推适用技术与其背后的实质理由。鉴于我国司法实务并没有有意识地去运用类推适用的法律技术，且过分强调类推适用的技术，反而可能停留于表象说理，遮蔽问题的本质。故本文认为，借用合同可以类推适用“买卖不破租赁”，但不是必须采取类推适用的法律技术，在个案中进行实质理由分析与利益衡量或许是更为可取的路径。

在进行个案利益衡量的时候，两岸的侧重点有所不同，台湾地区主要诉诸台湾地区“民法”第148条诚实信用与权利滥用禁止原则；中国大陆则是基于在先债权保护的视角。

1.台湾地区诚实信用原则指导下的个案利益衡量

1970年台上字第2490号判例关于“借用合同不得类推适用第425条”之见解虽为裁判沿用至今，具有相当稳定之效力，然而问题并非如此单纯。台湾地区“最高法院”原则上固采“维持借用合同相对性”的见解，但在不少案例中，仍诉诸第148条(28)台湾地区“民法”第148条 ：“权利之行使，不得违反公共利益，或以损害他人为主要目的。行使权利，履行义务，应依诚实及信用 方法。”诚实信用与权利滥用禁止原则，迂回肯定借用合同或其他债权合同具有对抗第三人的效力。(29)参见陈忠五 ：《2015年民事法发展回顾》，载《台大法学论丛》2016年第45卷特刊。参见2015年台上字第2019号判决；2015年台上字第606号判决；2015年台上字第552号判决；2014年台上字第576号判决；2011年台上字第1590号判决；等等。

2.大陆在先债权保护指引下的个案利益衡量

(1)“吉林省华远实业有限公司与长春供热(集团)有限公司返还原物纠纷再审案”(30)(2014)吉民申字第56号。

国联公司与信德公司签订房屋买卖合同，将国联8号地下房屋出售给信德公司。后国联公司与供热公司签订《热电建设协议》，由国联公司提供换热站用房给供热公司无偿使用，信德公司按购房合同的约定接收了所购买的房屋并用于经营多年，对换热站的房屋使用问题认可并且没有异议。后信德公司与华远公司签订房屋买卖合同，将国联8号地下房屋出售给华远公司。华远公司起诉供热公司构成无权占有，要求供热公司搬出换热站，或给付房屋使用费。

本案法院将国联公司与供热公司间关于供热站用房的协议定性为无偿使用关系，与本文所称借用合同是同一含义。关于借用合同能否类推适用“买卖不破租赁”，法院没有提及。法院最终认定借用人对标的物的占有属于有权占有，实际上是肯定了借用合同对抗第三人的效力，虽然买受人华远公司对标的物享有所有权，但供热公司与原所有权人签订的借用合同在先，对买受人具有拘束力，能够对抗买受人。

(2)“广州国鼎大成法律咨询有限公司、殷清与杨明道财产损害赔偿纠纷案”(31)(2014)穗越法民三初字第1613号。

殷清为国某公司股东，2012年11月20日，殷清与国某公司签署《公寓租赁合同》，殷清将公寓出租给国某公司使用，租期3年。2012年12月27日，殷清向工商行政管理局递交《无偿提供同意书》，同意无偿提供该公寓给国某公司使用10年。2014年6月23日，殷清向物业管理处提交函件要求对该公寓停水停电。2014年8月5日，涉案房屋产权人变为杨明道。2014年8月6日，杨明道向物业管理处递交函件要求对该公寓关闭水电。国某公司起诉要求殷清、杨明道及物业管理处恢复供水供电，并对停水停电造成的损害进行赔偿。

本案一审法院认为，不管是依据借用关系还是租赁关系，国某公司作为合法使用权人，对房屋的合法使用的权利都应该得到法律的保护。而杨明道作为房屋买受人，应当受到国某公司使用房屋权利的拘束，使用人能够主张有权占有而对抗买受人的所有权。(32)本案二审判决与一审判决稍有不同，二审法院认为基于殷清与国某公司之间的租赁关系，而适用买卖不破租赁原则，杨明道应延续殷清与国某公司之间所签订租赁合同期间。(2015)穗中法民五终字第3735号。

(3)“保定宏业石油物探机械制造有限责任公司与库尔勒富地镀铁有限责任公司占有物返还纠纷案”(33)(2012)巴民一终字第345号。

2002年3月1日，富地公司借用东方公司厂区部分房屋及场地经营，借用期限为10年。2006年6月14日，宏业公司从东方公司受让包含富地公司经营场地在内的厂区及地上房屋等建筑物，宏业公司起诉要求富地公司返还房屋及场地，并支付房屋、场地使用费。

本案一、二审法院持相同见解，认为借用合同未到期，借用人占有、使用标的物具有合法性。没有涉及是否类推适用“买卖不破租赁”问题，但认为借用人属有权占有，可以对抗买受人的所有物返还请求权。但遗憾的是，再审法院仍然认为，“我国法律关于买卖不破租赁的原则仅适用于租赁合同的情形，无偿借用显然与租赁合同是不同的法律关系……宏业公司作为土地及房屋的合法权属登记人主张无偿借用人富地公司返还所占用的房屋及土地的行为并不违背法律、法规。”(34)(2014)新审一民提字第24号。

3.评析

台湾地区诉诸诚实信用与禁止权利滥用原则，在个案中判断买受人返还借用物的请求是否构成权利滥用。台湾地区在该类案件中对于是否构成权利滥用的判断并不稳定。第一种见解认为，买受人在购买标的物时知悉借用关系的存在仍选择购买，后又主张借用人系无权占有而要求返还标的物即属于权利滥用；(35)参见2015年台上字第2019号判决；2015年台上字第552号判决；2010年台上字第1705号判决。第二种见解认为，若原所有权人与第三人订立买卖合同的目的在于规避原所有权人不得要求借用人返还标的物的规定，则属于权利滥用；(36)2009年台上字第1424号判决；2009年台上字第1319号判决；2008年台上字第2338号判决。第三种见解认为，关键问题在于比较借用人利益大小与买受人利益大小，此种利益大小的比较、利益大小衡量的方法既有经济价值维度的，又有社会公益维度的。(37)2011年台上字第463号判决。

以上见解存在各自的问题。第二种见解下，何谓“以规避为目的”，如果原所有权人与买受人发生了真实的买卖关系，则难谓“以规避为目的”。构成规避的典型情形为原所有权人与买受人通谋虚伪表示订立买卖合同，这种情形下本来就可以依据通谋虚伪表示的规则去处理。第三种见解下，为何经济利益更大的一方就可以在对标的物占有的竞争关系中胜出是存在正当性疑问的；而如果从公共利益的维度来考量，似乎也是个别案件中动用公共利益这样的一般性概念来处理问题，并不能反映出借用合同是否具有对抗力。第一种见解较为接近本文观点，但是本文并不赞成用诚实信用与禁止权利滥用一般条款来解决问题，因为买受人知悉并不足以认定买受人滥用权利，而第一种见解认定这种情形下构成滥用权利似乎过于牵强。

台湾地区热衷于诉诸诚实信用与权利滥用禁止之一般条款来解决借用合同对抗第三人效力问题，原因或许在于1970年判例具有相当程度之拘束力，后来的判决则不愿意去挑战该判例，因此表面上均否定借用合同类推适用“买卖不破租赁”规则，否定借用合同对抗第三人的效力，但是又透过一般条款而迂回肯定借用合同对抗第三人的效力。

中国大陆在该问题上的利益衡量更有益于对借用合同对抗第三人效力问题作出正面回答。上述大陆的裁判从保护借用人的在先利益的角度出发否定买受人返还标的物的请求，肯定了在先借用合同对抗第三人的效力。但上述裁判的问题在于，说理较为简单，利益衡量的过程较为模糊、论证不够充分。

总体而言，类推适用具有较为浓厚的法技术的特点，个案利益衡量更有利于关注到问题的本质。但两个路径并非彼此排斥的关系，个案利益衡量直接就实质理由进行分析论证，但类推适用背后也离不开实质理由的分析，因此二者具有可沟通之处。从前文案例可以看出，不管是类推适用，还是个案利益衡量，均强调借用人的在先合同地位，此构成借用合同对抗第三人效力的出发点。

(三)实质理由

不管是类推适用，还是个案利益衡量，最重要的均在于实质理由分析。学说和实务上否定借用合同对抗第三人效力的根本原因在于债权相对性理论的束缚。由于债权具有相对性，除非法律有特别规定，则借用合同等债权合同一律不能对抗第三人。本文反对绝对的债权相对性理论，认为法国法上的债权对抗性理论值得借鉴，但鉴于本文集中探讨借用合同对抗第三人问题，就其背后更为基础的债权对抗性理论不在本文详细展开。此处简要以债权对抗性理论为基础展开借用合同对抗第三人效力的实质理由分析。

对于借用合同对抗第三人问题而言，因为第三人受让物权本身并不直接侵害借用人的债权，但受让人欲取得对标的物的占有与借用人欲维持对标的物占有使用的目标是相冲突的，故是在对抗与债权相冲突的物权受让人的层面上而言的。甲乙之间的借用合同创设出了乙的债权，其享有合同利益，且是为法律所承认并保护的利益。在先出借后移转所有权的情景中，存在着三方的利益角逐 ：出借人之自由处分利益、借用人之在先合同利益与买受人之物权利益。一味奉行债权相对性原则的结果就是对借用人在先合同利益的牺牲。然而，借用人与出借人之间的合同既是双方当事人之间特殊的法规范，又是一种法事实。在法规范的面向而言，合同具有相对性，借用人的债权只能向出借人主张；在法事实的面向而言，这是一种既成的法秩序，任何人都负有不干涉不破坏的尊重该法事实的行为义务。(38)2016年修订前的《法国民法典》第1165条对合同相对性原则进行了规定，“契约仅在诸缔约当事人之间发生效力；此种契约不损害第三人，并且仅在本法典第1121条规定的情形下，才能使第三人享受利益。”《法国民法典》，罗结珍译，中国法制出版社1999年版，第293页。但是法国学者对该条提出了批评。卡尔波尼埃指出，第1165条的规定太极端，因为合同毕竟是一种事实，一种社会事实，它不可能孤立存在 ：当两个人分别变成债权人及债务人时，这一事实不可能与其他人无关，这表现为，合同必然要对第三人产生对抗力，同时，当事人因合同而享有的权利应得到第三人的尊重。尹田 ：《法国现代合同法》，法律出版社2009年版，第237页。佛鲁尔与埃倍尔也指出，合同本身就是一种法律事实，是一种客观存在的现象，对于所有人，无论他是否是合同的当事人，都不能否认它的存在。合同相对性原则由合同可对抗性原则予以补充，如果说第三人非合同当事人，合同不能将他们纳入其所生权利义务关系之中，那么第三人至少应当尊重该合同以及合同在其当事人之间所设立的法律状态，并且也可利用之。李世刚 ：《法国合同法改革——三部草案的比较研究》，法律出版社2014年版，第174页。修订后的《法国民法典》与原第1165条相对应的条文是第1199条，“合同只在当事人之间创设债务。第三人既不得主张合同履行也不得被强迫履行合同，本节另有规定及第四卷第三章另有规定者除外。”李世刚 ：《法国新债法 ：债之渊源(准合同)》，人民日报出版社2017年版，第147页。该条体现出合同相对性原则与合同第三人效力的法定主义。但是，合同的对抗性与相对性是并行的，前者并非后者的例外、突破或者违背。参见李世刚 ：《法国合同法改革——三部草案的比较研究》，法律出版社2014年版，第172页、178页。并非仅有物权才对第三人有此种义务之要求，债权亦有，只不过，第三人的此种不干涉、不破坏的尊重义务不是绝对的，必须要满足一定的条件。

总之，借用合同对抗第三人效力的基础在于合同(债权)对抗性理论，而合同对抗性理论的伦理根源则在于，在先的合同(债权)应当得到尊重。从借用人乙的面向上来看，虽然借用合同的当事人是甲与乙，但由于乙的在先债权具有正当性、受法律保护，乙对其对标的物的占有使用的债权利益具有合理信赖，其信赖须予以维持；从第三人丙的面向来看，虽然丙作为物权人，其物权本可对抗一切人，但由于丙在受让标的物时知悉乙的在先债权，即便令乙的合同得以对抗丙，也不会使丙遭受不可预知之损害。

四、借用合同对抗第三人效力构成要件与法律效果

(一)借用合同对抗第三人效力的要件

在先债权保护视角指引下的司法见解，在借用人的在先合同利益与第三人的物权利益发生冲突时，亦并非一律宣扬借用人在先合同利益之维护，而是综合各种因素，来判定是否赋予借用合同对抗第三人的效力。

“吉林省华远实业有限公司与长春供热(集团)有限公司返还原物纠纷再审案”中，吉林省高级人民法院的裁判理由中所论述的几点因素即提供了一个思考脉络。

1.债权利益之成熟度

“1997年供热公司就已经开始使用争议房屋，信德公司按购房合同的约定接收了所购买的房屋并用于经营多年，说明其对换热站的房屋使用问题认可并且没有异议。”(39)(2014)吉民申字第56号。借用人长期稳定地使用争议房屋成为法院的一个重要考虑因素，此即借用人的在先债权已具备较强的成熟度。

债权有一个生长的过程，债权人的合同利益也会经历一个从萌芽到成熟的过程。由于《合同法》第229条的规定，租赁合同是典型的具有对抗第三人效力的债权合同。从租赁合同的磋商阶段，到合同成立，到承租人支付租金，到租赁标的物交付给承租人，再到承租人实际占有使用，并随着占有使用期间的变长，承租人的合同利益即不断走向稳定成熟。在这个从左至右不断延展的横轴中，越往右承租人的债权即越成熟，法律要在这个横轴上选取一个点，来作为判定承租人的租赁权值得被赋予对抗第三人效力的标准。台湾地区“民法”第425条修正时即在原条文“交付”的基础上增设“承租人占有中”的要件。虽然台湾地区司法实务及学说着重从公示的角度来解释该六字之增设，但也未尝不能将“承租人占有中”作为租赁权具备相当之成熟度的标准。王泽鉴先生也指出，租赁权因占有而强化，始具对抗第三人的效力。(40)王泽鉴 ：《民法物权》，北京大学出版社2010年版，第426页。《欧洲民法典草案》第Ⅳ.B-7:101条规定 ：“所有权变更和出租人的替代”亦将“承租人在所有权移转时已经占有货物”作为合同移转给新的货物所有人的条件，(41)《欧洲民法典草案》第Ⅳ.B-7:101条。欧洲民法典研究组、欧盟现行私法研究组编著，克里斯蒂安·冯·巴尔、埃里克.克莱夫主编 ：《欧洲私法的原则、定义与示范规则 ：欧洲示范民法典草案》(全译本)，于庆生等译，法律出版社2014年版，第327页。评论指出，“并未占有货物的承租人是不受保护的，不论买方是否知情”，(42)欧洲民法典研究组、欧盟现行私法研究组编著，克里斯蒂安·冯·巴尔、埃里克.克莱夫主编 ：《欧洲私法的原则、定义与示范规则 ：欧洲示范民法典草案》(全译本)，于庆生等译，法律出版社2014年版，第329页。可见，占有并非仅具有公示层面上的意义，还具有其他层面的意义。大陆《合同法》第229条并无相关规定，但学说上多认为对于《合同法》第229条的适用，应该采限缩解释，须承租人占有租赁物之后，且须在其继续占有过程中。(43)参见韩世远 ：《合同法学》，高等教育出版社2010年版，第457页。

借用合同在台湾地区为要物合同，大陆学说上亦通常认为属要物合同，但当事人若约定它为诺成合同，也未为不可。(44)参见崔建远 ：《合同法》(第2版)，北京大学出版社2013年版，第27页。则若采借用合同属要物合同的见解，在标的物交付时，借用合同成立。此后借用人债权的生长过程则与租赁权类似，债权越成熟，借用人对自身得以按照合同约定占有使用标的物的信赖程度越深，其合同利益也就越值得被维持。借用人债权成熟度标准亦可参照租赁权，将借用人占有标的物作为借用人的债权具备相当成熟度的标准。

2.知悉与公示

“华远公司作为买受人，在购买国联8号楼地下房屋时，必然要对购买房屋的位置、面积、格局、周边情况以及是否存在权利限制等情况进行详细了解和认真考察。华远公司主张对购买的面积中包括争议用房不知情，不是免除其履行购买房屋所产生附随义务的理由，也不能以不知情为由即认为可以当然行使所有权人的一切权利。”(45)(2014)吉民申字第56号。法院认为可以合理期待买受人在购买房屋时会认真考察房屋状况，因此可以推定其知情，即便不知情，亦属应当知道，此即第三人明知或应知，学说上多称为知悉说。而第三人得以通过考察房屋状况而知道房屋的权利限制等事宜的原因在于，该种权利限制具有公示外观。

上述裁判理由表达出知悉与公示两个要件。以下分别分析并探讨两者关系。

知悉说乃谓如其事实为第三人知悉，纵为债权合同，其合同内容仍非不得对第三人发生法律上之效力。英国司法实践中，也以“知悉”作为突破合同相对性使其具有对抗第三人效力的要件。Lord Strathcona SS Co v. Dominion Coal Co.案中，甲将船舶出租给乙，后出卖给丙，法庭认为，由于丙在购买船舶之时知悉甲乙租赁关系的存在，故禁止丙以与乙的租赁权利不一致的方式使用该船舶。(46)Richard Stone and James Devenney.The Modern Law of Contract, 11thed. London and New York: Routledge, Taylor & Francis Group, 2015, p185.但知悉说的内涵究竟为何，是仅指明知抑或不仅包含明知还包含应知，须要进一步辨析。台湾地区立法及相关判决显现出对该问题的认识未尽一致，台湾地区“司法院”释字第349号解释、“民法”第826条之1采不仅包含明知亦包括应知的观点，(47)另参见1959年台上字第1065号判例，2008年台上字第1729号判决。有的判决则采不包含应知的见解。(48)参见2010年台上字第1705号判决，2009年台上字第1319号判决。英国学者认为，限制性合同仅在第三人明知时产生对抗第三人的效力，而不包含应知的情形，理由在于 ：其一，衡平法上非财产的利益只应该拘束明知的第三人；第二，包含应知会增加商业交易上的不稳定性。(49)See Andrew Tettenborn. Covenants, Privity of Contract, and The Purchaser of Personal Property, Cambridge Law Journal, Vol. 41, Issue 1 (April 1982), pp.79-80; M.H. Ogilvie. Privity of Contract and The Third Party Purchaser, Canadian Business Law Journal, Vol. 13 (1988), p424.笔者认为，知悉说不仅指明知，亦包括应知。首先，乙要证明丙明知非常困难，明知的要求对乙太过苛刻；其次，丙从甲处购买标的物，但该物在乙占有中，此公示外观即可推定丙应当知道甲乙之间的借用关系。此时可以合理期待丙应当对该物的实际权利状态进行查知，也就是丙负有注意义务，由丙对其已尽注意义务进行举证，若能够证明已尽必要的注意义务，即属非因过失而不知，否则即属因过失而不知，因而应当受到借用合同的拘束。更进一步的问题是，丙的注意义务的程度如何？丙在看到标的物不在甲占有中的状态，是向甲询问即尽到了注意义务还是需要更加谨慎地向实际占有人乙询问，此涉及丙的注意义务的高低，尚值进一步思考。又丙知悉的范围如何？是知悉标的物上存在合同关系的限制即可还是需要进一步探知具体的合同关系究为租赁、借用，抑或其他合同关系。笔者认为，丙的知悉无须到达具体合同关系的程度，否则其交易时的估量成本过大，义务过重。

公示说则指有无足以使第三人知悉该公示状态之公示外观，是债权合同能够具有对抗第三人效力的决定性因素。至于其公示性之方法，或可为占有，或可为登记，甚至亦可能为公证等，此涉及立法上国家对房屋或土地之经济管制政策而有不同之规定。(50)参见吴从周 ：《使用借贷契约之债权物权化/高院2009重上更(二)五一》，载《台湾法学杂志》2010年第152期。

知悉与公示的关系何在？台湾地区学者陈聪富教授将知悉说与公示说看作债权具备对抗第三人效力基础的两种学说。(51)陈聪富教授在《债权物权化之适用基础》一文中将债权物权化的基础归纳为三种学说，分别为 ：知悉说、占有说与违反诚信说。占有说谓债权物权化的重要基础，在于交付占有之事实，使得权利状态能对外具有公示性。陈聪富教授所归纳的占有说乃强调占有之公示作用，因此，笔者以为，或可用“公示说”替代“占有说”，而在“公示说”之下，尚存占有说、登记说、甚或公证说。参见陈聪富 ：《债权物权化之适用基础 ：“最高法院”2007年度台上字第334号民事判决评释》，载《法令月刊》2010年第10期。然而此种学说归纳不无疑问，因为公示的目的即在于第三人得为知悉，此二说之区分便并非泾渭分明，而属相互缠绕包含，似难以作为独立并存的两种学说。本文以为，公示只是一个手段，其目的在于使第三人得为知悉，而第三人要受到借用人在先合同拘束的正当性即在于第三人知悉，此知悉不仅指明知，亦含应知。因此，知悉是借用合同具备对抗第三人效力的要件，公示并非独立于知悉的要件，而仅仅是知悉的手段。但在个案中，由于公示外观的存在，通常即可推定第三人知悉，第三人若主张自己非因过失而不知，即应承担证明责任；而若欠缺公示外观，则须由借用人就第三人知悉承担证明责任。因此，虽然公示只是推定知悉的手段，但仍然十分重要。

公示的方法则可能为登记、占有，甚或公证、标记，不同的公示方法在公示程度上有强弱差别。登记无疑具有极强的公示作用，因此苏永钦教授、朱庆育教授等学者均赞成以登记作为“买卖不破租赁”的要件。(52)参见苏永钦 ：《关于租赁权物权效力的几个问题——从“民法”第四二五条的修正谈起》，载《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版；朱庆育 ：《“买卖不破租赁”的正当性》，载王洪亮等主编 ：《中德私法研究》(第1卷)，北京大学出版社2006年版。但登记所带来的成本又是巨大的，开放债权登记当然可能，而且随着电脑技术的发展会成为趋势，但目前来看，大规模开放债权登记的成本仍然过大。占有或许仍然是一种较为可行的公示方法，在作为公示方法之外，同时符合前文所提出的债权成熟度的标准。当然，公示方法具有多样性，其功能仍然在于令第三人得为知悉，因此，不同公示方法均具备推定第三人知悉的功能，只是推定的程度上有所不同。公示越强，则越容易推定第三人知悉，公示越弱，越难以推定。

3.“占有”辨析

本文提出借用合同对抗第三人的债权利益成熟度要件与公示要件，在论证的过程中多次提及占有，惟须注意的是，占有本身并非独立的要件，而是债权利益成熟度与公示的可能的表征，由占有可以推定该债权具有相当之成熟度与公示性。

需要辨明的另一个问题为，对于债权对抗第三人效力持否定见解的学者认为，即便有的时候看上去债权对抗了第三人，根源上也不是债权在对抗，而是占有在对抗，此属占有的效力。

对此，需要回答的问题是，当所有权人向占有人主张所有物返还请求权时，占有人能否对抗，基于什么而对抗？这又要区分为三种情形，即占有人无权占有、占有人本权是物权、占有人本权是债权。根据一般理论，在无权占有的情况下，占有也受到法律上的保护，但却不能对抗第三人的所有物返还请求权；在占有的本权是物权或者债权的情况下，占有人则可以对抗第三人的所有物返还请求权。显然，对抗的基础在于本权，而不在于占有本身。

当然，本文承认占有在其中的重要作用，这体现在占有与债权对抗第三人的两个要件的关系上。债权对抗第三人的第一个要件，从债权利益成熟度而言，占有可以作为债权成熟度的表征，但这只是一种选择，债权成熟度也可以选择其他表征而不仅仅是占有。第二个要件，从知悉而言，占有在很大程度上可以推定第三人应当知道，因为占有的外观施加了第三人的注意义务。但是，即便有占有外观，第三人在尽到注意义务而仍然不知的情形下，债权即不能对抗第三人；反之，没有占有外观，但是第三人知悉债权，并且债权也同时满足成熟度要件时，则债权即可对抗第三人。因此，虽然占有对于债权对抗第三人发挥了重要作用，但根源仍然是债权具有对抗效力，只不过需要满足一定的条件。

(二)借用合同对抗第三人效力的效果

在学说上，对《合同法》第229条“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”，解释论上各种观点激烈交锋 ：朱庆育教授作了“买卖破除租赁”的罗马法传统解释；(53)参见朱庆育 ：《“买卖不破租赁”的正当性》，载王洪亮等主编 ：《中德私法研究》(第1卷)，北京大学出版社2006年版。以王利明教授为代表的多数学者作了“买卖不破租赁”并且是“法定合同承担”的德国法传统解释；(54)参见王利明 ：《合同法研究》(第三卷)，中国人民大学出版社2012年版，第299-300页；王利明 ：《论“买卖不破租赁”》，载《中州学刊》2013年第9期；周江洪 ：《买卖不破租赁规则的法律效果——以契约地位承受模式为前提》，载《法学研究》2014年第5期。以徐澜波研究员为代表的学者作了“维持承租人有权占有”的解读。(55)参见徐澜波 ：《“买卖不破租赁”规则的立法技术分析》，载《法学》2008年第3期；黄凤龙 ：《“买卖不破租赁”与承租人保护——以对〈合同法〉第229条的理解为中心》，载《中外法学》2013年第3期。尽管学说上对我国是否采取了“买卖不破租赁”原则尚有争议，但应该可以确定通说为肯定说，只是在具体效果上究竟应该解释为“法定合同承担模式”亦或“有权占有维持模式”，尚值思量。

就借用合同而言，同样存在着法定合同承担模式抑或有权占有维持模式的选择，那么，两种模式，孰优孰劣？

1.法定合同承担模式

法定合同承担模式的一个难题是，受让人所继续承受的仍然是无偿的借用合同，还是转化为有偿的租赁合同？

佛山市南海红彤物业投资发展有限公司与四会市桥邦金属有限公司租赁合同纠纷一案，执行法院认为借用合同继续拘束借用人与受让人，但借用人需向受让人支付租金，采取了转化为租赁合同的见解。一审法院认为无偿使用的条款在借用人与受让人之间继续有效，借用人无须支付租金，采取了维持原无偿借用关系的见解。二审法院认为无偿使用的约定已与实际情形不完全相符，借用人应另行向受让人支付标的物使用费。(56)(2013)肇中法民二终字第136号。

本文认为，既然采取法定合同承担模式，则应当继续维持借用人与买受人之间无偿使用的关系，而不能直接转化为租赁关系。

2.有权占有维持模式

本文主张借用合同对抗第三人效力应当采取有权占有维持模式。诚如本文开篇所言，借用合同对抗第三人效力的本质即在于针对受让人的物权返还请求权，借用人是否得以借用合同主张有权占有之抗辩。这也是借用合同对抗第三人效力的第一个层次的问题，而至于究竟是止步于有权占有维持模式还是进一步赋予合同法定承担的效果，则属于第二个层次的问题。在保护借用人在先合同利益的理念下，赋予借用人对抗第三人效力即为已足，有权占有维持模式就已经满足了借用合同对抗第三人效力的目的，而所谓法定合同承担模式，则往往只是为了避免法律关系的复杂化而做的第二步设计，但这已与债权对抗性法理较为无关而属意思自治法理的范畴了。

就借用合同而言，虽然不像租赁合同那样存在押租金等复杂问题，但有权占有维持模式与法定合同承担模式仍然是有区别的，因为借用合同里面会存在出借人与借用人之间的外人难以知道的特别约定，若是法定合同承担模式则会一并移转给受让人，可能过分侵犯其意思自治；而若是有权占有维持模式，则受让人仅是容忍借用人之有权占有，而不必承受其他或许难以忍受的约定。

可能的质疑为，若在效果上采法定合同承担模式，有利于对受让人的保护，因为第三人可能以自己需用借用物为由较为容易地解除借用合同，采有权占有维持模式反倒不利于受让人行使该解除权。但笔者认为，采有权占有维持模式的出发点在于避免过分侵犯受让人之意思自治，并不等同于从结果出发对受让人的倾向性保护。且从结果上来看，借用合同对抗第三人的要件之一即为第三人知悉，既然受让人在受让标的物之时知悉该标的物上负担了一定的合同关系，即可推定其同意其后所受该合同关系的限制，其占有使用标的物的权利并不会大于原所有权人。又因受让人既然知悉该限制，即在受让过程中享有与出借人谈判降低价款或其他形式的优惠，既然业已经过一次博弈，又岂可嗣后再以自己需用借用物为由轻易解除借用合同。

故本文的核心主张是在向来只关注受让人物权利益保护的同时，要增加对借用人在先合同利益保护的视角，但两种利益须以妥适平衡，通过有权占有维持模式即能够实现对借用人在先合同利益的保护，进一步采法定合同承担模式属过分侵害受让人的意思自治。

五、结语

本文探讨借用合同对抗第三人效力问题，实则更大的期待在于透过这样一个具体问题来对债权相对性理论提出反思。借用合同对抗第三人效力不过是合同(债权)对抗第三人效力的一个具体事例，否定说是通说；对于另一个典型事例，租赁合同对抗第三人效力，即买卖不破租赁，则主流学说均承认之。命运不同，一方面是因为实证法对“买卖不破租赁”作出了规定，另一方面是由于“买卖不破租赁”规则肩负其社会使命，构成债权相对性理论的例外而已。笔者看来，并非例外，其意义在于令隐而不显的债权对抗性彰显出来。当然，第三人虽负有尊重债权的行为义务，但由于债权通常情形下的隐蔽性，不会随意地对抗第三人，本文所探讨的借用合同就必须在满足借用合同利益具有相当之成熟度且第三人知悉时始具备对抗第三人效力。跳出借用合同，什么样的债权得以对抗第三人，满足什么条件的时候得以对抗，是本文虽已触碰却未能展开的内容，尚值慎重考量。