WTO上诉机构危机中的机遇

摘要：当前WTO上诉机构因成员无法及时补足面临停摆危机。此次危机的背后蕴含着单边主义的“复燃”以及个别成员的私心。同时，上诉机构设立之初的不足也为此次危机埋下隐患。面对此次危机，国际社会各界纷纷提出不同的解决路径，包括与美谈判达成一致以及时补足空缺成员、督促总理事会补足空缺成员、构建与现行上诉机构平行的机构或以仲裁临时代替上诉机构等。但事物具有双面性，此次危机可为“一带一路”争端解决机制的构建提供道路上的机遇，我国作为“一带一路”倡议的倡导者更应审时度势，把握此次机遇，及时构建“一带一路”争端解决机制。具体可以从以下方面入手：首先，设置“一带一路”争端解决中心、统筹法庭、仲裁庭构建;其次，采取诉讼与仲裁并举模式;第三，结合中国特殊实践，引入调解机制。

关键词：WTO上诉机构危机;单边主义;机遇;“一带一路”争端解决机制

中图分类号：D996.1    文献标识码：A文章编号：CN61-1487-（2019）20-0051-03

一、WTO上诉机构危机的背景解析

（一）单边主义的“复燃”

WTO在构建之初，其成员在完善多边贸易体制，将更大范围内的世界贸易置于统一有效的多边规则之下达成一致。[1]为保证WTO框架下各项规则的有效实施以及成员之间争议的良好解决并为自由贸易的有序发展保驾护航，WTO框架中设置了争端解决机构。但近年来，美国单边发起一系列的贸易审查措施、采取歧视性进口限制措施以及发动中美贸易战等行为，诠释了“美国例外主义”下的单边贸易保护主义的“复燃”。[2]在此背景下，多边主义背景下设立的争端解决机构自然不再符合美国单边主义的现时需要，因此美国阻碍上诉机构正常运行的行为也可谓意料之中。

（二）设置之初的不足

上诉机构是WTO争端解决机制项下的一大创新之举，于设立之初并无经验可供参考。现今，上诉机构所取得的成绩是在其成员的共同努力下创造的。争端解决谅解（以下简称DSU）中仅第17条对上诉机构予以规定，且规定较为简单。虽然嗣后在PC/IPL/13（设立上诉机构的建议）和WT/DSB/1（设立上诉机构的决定）中对上诉机构的具体构建做出稍加详细的规定，但对上诉机构成员选任的资质标准等问题仍较为模糊。如今，由模糊性的成员选任标准引发的上诉机构危机正是上述隐患下的例证。[3]

（三）WTO个别成员的私心

从上诉机构设立至今，WTO个别成员在上诉机构成员组成中保持持续性的名额占比，这是WTO各成员政治、经济较量的结果。[4]拥有在上诉机构组成中的成员名额，似乎对该成员所属国家或地区有重要的意义。通过选任本国或本地区的人员，可以使其在做出某些具有影响力的判断时，与其本国或本地区保持价值观上的一致性。因此，在争夺上诉机构成员名额的过程中，各种政治力量的较量同样影响上诉机构成员的选任过程。此外，近年来，中国成长速度迅猛，中国在WTO中的地位随着政治经济力量的增强而不断提高，打破了原来美国在WTO中的优势地位，美国试图推动WTO改革以重构国际经济贸易规则来维持其霸权地位。[5]同时，特朗普上台以来，由于美国采取的一系列贸易措施，使其自己陷入多场诉讼当中[6]，美国为防止上诉机构可能做出有利于中国的裁决，试图通过阻碍上诉机构的正常运行而达到防范、遏制中国的目的。[7]

二、WTO上诉机构的危机现状

上诉机构是根据DSU第17条规定得以产生。在构建事项中，DSU规定了上诉机构成员由WTO争端解决中心（以下简称DSB）任命，共有7名成员，每名任期4年并可连任一次，每个上诉案件须由3名成员予以审理。为保证工作上的连续性，上诉机构在首轮7名成员中经抽签决定其中3名任期2年以保证成员的及时更新。此外，DSU在構建事项中还简要规定了上诉机构成员选任的基本标准，即上诉机构成员必须具有公认的权威并是在法律、国际贸易以及各WTO涵盖的协议方面的具有专门知识的专家。上诉机构成员的遴选程序主要规定于DSU第17条以及WT/DSB/1中之中。其他文件，如《上诉机构审议工作程序》、《DSU行为准则》等，主要对上诉机构成员的工作程序作出规定。相对于WTO体系中其他协定等的规定，有关上诉机构的规定明显较少，但实践证明，上诉机构在促进贸易发展方面却做出了巨大贡献。

自上诉机构产生以来，共有27名成员就任于上诉机构，其中前成员有24名，现成员有3名。根据DSU第17条规定，每个案子由其中3人负责审理。但截止到目前，上诉机构成员中仅剩3名成员在任，仍有4名空缺没有填补，并且在任的3名成员中有两名成员（Ujal Singh Bhatia和Thomas R.Graham）在2019年12月10日即将结束任期。所以，如果上诉机构在以上2名成员结束任期之前没有及时任命其他成员，届时将只剩赵宏女士1名成员，上诉机构将无法有效正常运行下去。由于上诉机构成员的任命由DSB商一致决定，而美国在上诉机构成员选任议题的讨论中仅仅表示要求上诉机构按照DSU的要求行事，而对如何改革则选择缄默不语，因此，即使其他WTO成员一致同意要及时选出上诉机构候选成员，只要美国不同意，该方案就无法通过。在最近的一次会议中，经86个国家和地区达成一致，为使上诉机构有效运行，必须及时填补空缺名额，并给出了具体候选人员名单以及具体运作步骤。遗憾的是美国仍未给予任何积极态度。

如果在2019年12月11日之前无法完成上诉机构成员的“补缺”，那么，不足最少人数规定的上诉机构则会直接陷入瘫痪状态。届时，整个WTO体系因上诉机构的停摆也将陷入混乱状态。因为，WTO框架中各项协议的有效履行，甚至世界范围内各项贸易的有序发展都有赖于上诉机构的“司法保障”。因此，上诉机构此次危机也可谓整个WTO乃至世界贸易的危机，此危机不可小觑，必须予以妥善解决。鉴于此，WTO各成员以及学界各学者纷纷为化解上诉机构此次危机建言献策。

三、WTO上诉机构危机下的路径选择

WTO作为世界贸易体系中最重要的多边组织，虽不至于因上诉机构危机而产生“牵一发而动全身”的危险局面，但上诉机构的危机却足以影响整个DSB的运行。面对上述危机，WTO各成员以及各学者都对上述问题予以积极分析，并提出相应的改革建议，试图在共同努力下顺利化解此次危机。

（一）与美谈判以及时补足上级机构空缺成员

有学者认为，鉴于上诉机构危机的紧迫性，直接开展上诉机构的全面变革属于“远水难解近渴”，就像Peter Van den Bossche在卸任演讲中所说，目前对上诉机构改革的思路不再是如何增强这一机制的作用而是确保其能正常维持下去。解决上诉机构此次危机的最理想方式便是与美国通过谈判，尽量达成一致，在上诉机构停摆之前将上诉机构成员空缺补齐或者补足三人以维持基本的运转。但从Peter演讲中可知，美国的态度是仅表达自己对上诉机构所存问题的不满，拒绝讨论任何有关上诉机构的变革问题。美国的消极态度表明，试图与美国就完善上诉机构的谈判必将困难重重。在与美国的这场博弈中，要想解决上诉机构的此次危机，上诉机构或者说WTO其他成员必将给出巨大的让步。

（二）构建平行机构

有学者提出，构建与现有上诉机构并存的机构，代替上诉机构以完成其基本职能。在这一设想下，需要绕开美国这一阻碍因素，由其他一致同意的WTO成员在WTO框架之外重新签署构建新机构的协议。根据这一设想，新机构的处理范围基本限于其签署成员提交的案件。即使对新机构的处理范围做出开放性规定，即允许签署成员之外的其他未签署的WTO成员将不满专家小组处理结果的案件提交至新机构，美国作为被绕开国家，其基于一直以来的强国地位的基本尊严，也极小可能将案件诉至新设机构，或者说这种可能性基本不存在。但据统计，截止到2019年9月诉至WTO的争议有589起，其中涉及美国的（包括美国作为起诉方、应诉方以及第三方）的案件共429起。因此，新机构如若排除涉及美国的案件处理，其真正处理的案件范围将会严重缩水。那么，新机构的价值是否足以平衡与美国公开对抗的负面影响仍有待考察。

（三）总理事会行使职权补足空缺

有学者指出，在DSB无法按照协商一致原则选出上诉机构成员的情况下，可以由WTO成员向总理事会提出申请，要求总理事会根据Article IX：1的规定，采用协商一致方式或者多数决方式选出上诉机构成员。因为，总理事会有权对所有MTAs项下的事项做出决定，而DSB又分属于MAT，所以上诉机构成员的选任权利可以由总理事会予以行使。

（四）以DSU第25条仲裁规定暂行上诉机构之职

有学者提出，仲裁可作为WTO成员争端解决的替代性选择。一方面，DSU第25条明确规定了仲裁这一争端解决方式，相对于以上构建新的机构，采用现有规定的方式应对上诉机构的危机更容易为WTO成员所认可，不仅包括上诉机构改革的支持者，也包括其中的反对者（美国）。另一方面，采用仲裁作为替代性选择可以有两种选择模式：一是直接用仲裁代替WTO的争端解决机制，包括专家小组和上诉机构两部分;二是仅将仲裁作为上诉机构的替代性选择，即仲裁是对专家小组所处理案件的进一步处理。根据第二种选择，可以设置“上诉仲裁”，以在短时间内维持WTO争端解决机制的正常运作。

综合分析以上路径，本文认为采取仲裁暂代上诉机构的做法最为可行。首先，在美国的消极态度下，试图以推进与美国谈判的方式解决上诉机构的危机显然比较困难。其次，本文认为，即使得以绕开美国在WTO框架之外构建新的上诉机构，该机构案件处理范围上的狭窄性也会大大减少其存在的价值。而仲裁不仅有现成规定，而且也是传统的争议解决形式，具有充分的实践经验以供参考，运行起来较为简单。

四、危机下的机遇——“一带一路”争端解决机制的构建

（一）对上诉机构危机的再审视

上诉机构的危机“非一日之寒”，要想彻底解决，需要WTO争端解决机制进行大变革，不仅需要重新考虑DSB的决策方式，还要具体细化上诉机构成员的选任标准以及运作程序。但目前情况迫在眉睫，只能寻找暂时的替代方案，之后再寻求完善的解决方案。从上诉机构成员选任的阻碍看来，要想对整个WTO争端解决机制予以修改完善，其历程必将旷日持久。因此，此次危机能否暂时度过，WTO争端解决机制都面临巨大的改革挑战。我国在当前“一带一路”倡议下，尤其与“一带一路”沿线国家经济往来越发频繁，而当前国际贸易却缺乏足够的司法保障，构建“一带一路”争端解决机制不仅是顺势而为更是应需而为。

（二）危机下机遇的把握——“一带一路”争端解决机制的构建

自2013年9月习近平主席提出“一带一路”倡议以来，我国货物、服务进出口额增速迅猛。随着“一带一路”朋友圈的不断扩大，“一带一路”相关国家的经济往来愈加频繁，相应的经济纠纷也不可避免的只增不减。现在的WTO争端解决机制一旦瘫痪将无法满足现实需要，且现有的投资仲裁机制（如ICSID）存在较多不足之处，如仲裁裁决不一致等问题。在此背景下，“一带一路”争端解决机制可谓是“应运而生”。中国作为“一带一路”的倡议者，应主动承担起推动建立“一带一路”争端解决机制的历史重任。“一带一路”所倡导的共商共建共享的价值观念代表着开放包容。从长远来看，“一带一路”朋友圈必将继续扩大。因此，相对于区域性特征，“一带一路”倡议的构建更具有多边包容性。本文认为，可从以下几个方面构建“一带一路”争端解决中心。

首先，设置“一带一路”争端解决中心，由其统筹“一带一路”法庭及仲裁庭的构建。“一带一路”争端解决中心负责“宏观调控”，需要组织机构的设置、确定其法律地位并确定中心的管辖权。以上程序的设置可以参照ICSID等国际组织的经验。

其次，采用诉讼与仲裁并举模式。一方面，设置“一带一路”法庭并引入上诉机制，形成两审终审的诉讼模式。2016年的《欧盟与加拿大全面经济贸易协定》中，欧盟以投资法庭代替投资仲裁机制，之后签订的投资协定中陆续对投资法庭的设置予以补充完善，包括规定法庭数目增减的灵活性，设定法庭成员的专业背景，规定法庭成员的行为守则，增加透明度等。可见，欧盟倡导的投资法庭改进了现有争端解决机制所存在的问题，意在通过实体规则的确定性达到结果的公正性。但欧盟对上诉机制的构建仍处于不确定的状态，结合WTO上诉机构的所取得的显著成绩，有理由相信，上诉机构的设置是必要的。另一方面，仲裁作为一种传统的争端解决方式，具有争端方“合意性”以及国家控制性。相较于诉讼的强制性而言，鉴于国际关系的考虑，国家间的争端可能更愿意以仲裁形式加以解决。

最后，结合中国特殊实践，引入调解机制。中国传统的“和为贵”思想在争端解决中体现为以调解结案。调解方式更加缓和，更弱于仲裁的对抗性，很大程度上可以保持争端双方的融洽关系。本文认为，一带一路投资争端解决机制中应专设调解中心，并拓展调解的适用维度，案前、案中均可适用调解机制。由此，如若当事方于争端发生前适用调解解决争议，还可以达到预防争端发生的作用。此外，調解方式是重要的替代争议解决方式（ADR）之一，符合多元争端解决方式的潮流。

五、结语

上诉机构作为WTO的重要职能所在，为世界贸易发展做出过巨大贡献。但此次危机为先前的国际经贸制度拉响警报。此次危机的解决方案，要么暂且忽视上诉机构机制存在的问题而仅仅补足成员空缺，要么选择替代方式以暂替上诉机构行使职能。但这两种方式都无法从根本上纠正上诉机构存在的问题。在此背景下，我国“一带一路”倡议的建设需要更完备的法治保障，因此，或许上诉机构此次危机也正是构建“一带一路”争端解决机制的机遇所在。

参考文献：

[1]李双元，李先波，世界贸易组织（WTO）法律问题专题研究[M].中国方正出版社，2003.

[2]石静霞.世界贸易组织上诉机构的危机与改革[J].法商研究，2019（3）.

[3]纪文华.任人唯贤，还是任人唯亲—WTO上诉机构成员选任的规范与实践考察[J].国际经济法学刊，2006（4）.

[4]杨国华.WTO上诉机构的产生与运作研究[J].现代法学，2018（2）.

[5]孔庆江.一个解决WTO上诉机构僵局的设想[J].清华法学，2019（4）.

[6]漆彤.“一带一路”国际经贸法律问题研究[M].高等教育出版社，2018.

[7]王少棠.正当性危机的解除？——欧盟投资争端解决机制改革再议[J].法商研究，2018（2）.

作者简介：王伟峰（1993—），女，单位为烟台大学法学院，研究方向为国际经济法。

（责任编辑：董惠安）