言论双层区分语境下网络诽谤犯罪的刑法规制

雷志春 孙峥

摘 要：基于宪法对公共言论和私人言论的区别保护精神，刑法在对二者进行规制时也必须区别对待，但现行关于网络诽谤犯罪的刑法规定并未贯彻这一精神，且相关司法解释不当降低了私人言论构成诽谤罪的入罪门槛。因此，要实现网络诽谤犯罪的合理惩处，应当在《刑法》第246条中增加针对公共言论的免责条款，且法官在适用相关司法解释时必须进行严格解释。

关键词：公共言论 私人言论 网络诽谤 刑法规则

一、言论的双层区分

基于不同的标准，可以对言论进行不同的分类，但受到关注最多的当属于“公共言论”与“私人言论”的双层区分，这一区分方式源自于美国学者亚历山大·米克尔约翰。1919年，美国最高法院大法官霍姆斯提出了“明显且即刻的危险”原则，根据该原则，当国会发现限制言论自由是适当可取之时，可以对言论自由进行削减。这一原则为美国最高法院采用了若干年，严重损坏了自治政府的根基。米克尔约翰在意识到这一问题之后，决计找到一条新的道路，将言论分为公言论与私言论。所谓公言论，是“与统治事务有关、人们参与自治过程的言论”;而私言论则是“与统治事务和治过程无关的言论”。简而言之，公共言论属于政治言论或者是涉及公共利益的言论，而私人言论是公共言论之外的言论。

（一）公共言论：王牌还是盾牌

公共言论属于涉及公共治理的言论，主要包括参与公共事务管理的言论和针对政府官员的行为（包括不作为）所发表的言论，前者侧重于对管理事项的意见表达，后者注重评价人的行为。

1.公共言论自由的属性之争。公共言论的表达对于公共治理而言具有积极意义，如塑造积极的公民、促进阳光政府的建设等，但公共治理存在着道德风险和技术风险。要克服这两方面的风险，赋予公民以言论自由是必须的选择。关于公共言论自由的本质，学界存在“权利是王牌”和“权利是盾牌”的对立。“权利是王牌”这一观点源自于美国学者罗纳德·德沃金，他认为，“个人权利是个人手中的政治王牌”，即个人权利应当被视为压倒性或者排他性的法律理由，这种法律理由的强大性足够使其优越于社会政策。“权利是盾牌”是美国学者弗雷德里克·肖尔首先采用的比喻。他指出，设想权利是盔甲，当人们穿上它时，就可以免受刀、剑、拳头、小子弹等等的伤害，拥有这样的装备可以使人们受到一定程度的保护，但它无法保护人们免受大口径弹药、炸弹或火炮的射击。所以，权利能给予我们的，也只是低程度的辩护理由罢了，面对较大利益的冲击，它也无法给公民提供安全保障。

2.公共言论是“盾牌”。笔者认为，“王牌”理论混淆了“权利”与“公共利益”天然的区别，而且公共利益本来就不是所有权利简单相加的结果，所以将权利和公共利益置于相同的计算体系，是一件不可能完成的事情;而“盾牌”理论则较好地厘清了公共利益与权利的关系，公共利益与权利之间如果不存在冲突，无需将盾牌派上用场，若公共利益有侵害私人权利之虞，得视权利的牺牲是否符合分配正义的要求，故笔者赞同用“盾牌”理论来解释个人权利与公共利益之间的关系。具体至公共言论自由这一基本权利，由于它对于公共治理具有重要的作用，而且它本身具有一定的脆弱性，故必须赋予它抵挡来自政府不合理或不法侵袭的“盔甲”;但另一方面，并非任何公共言论都应当被视为免死金牌。《宪法》第41条规定了公民享有对官员的批评建议权，这是公共言论自由的具体表达，但这样的自由并非没有限制，行使公共言论自由的人不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。《宪法》作出这样的规定便是对公共言论自由和公共利益之间这种关系的法律确认。

（二）私人言论：宪法中的重要保护对象

《宪法》第35条规定：“中华人民共和国公民有言论……的自由”，这是涉及言论自由的重要宪法条款。我国宪法学界很多学者都认为该条规定的言论自由限定在公共言论领域，但笔者认为，《宪法》第35条不仅保护公共言论自由，还包括私人言论自由，这一条是关于积极言论自由的规定，赋予了公民以言论自由权利。此外，《宪法》第51条是关于消极言论自由的一般性规定，即公民行使言论自由以不损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利为限。《宪法》第35条和第51条从权利的一般性赋予和权利的一般性禁止两个方面对言论自由作出了概括的规定。此外，《宪法》第38条规定不得对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害，这一条可视为对私人言论自由的限制性规定。

（三）权利规范领域：公私言论刑法边界的确立标准

从前述内容可知，不管是公共言论还是私人言论，都属于我国宪法所确认的言论自由这一基本权利的保护范围。任何基本权利都有其规范领域，在规范领域内，除非有正当理由，否则公权力不能干扰个人权利的行使;而在规范领域之外，虽然行为人也可以行使其基本权利，但公权力可以随时对其进行限制。规范领域的确定对于基本权利而言具有十分重要的作用，对于言论自由而言亦是如此：如果所发表的言论属于言论自由规范所保护的领域，则公权力无权对其进行干涉，除非有正当理由;而若超越保护领域，如随意诽谤他人，则可能会受到刑事追究。

《宪法》第35条、第41条和第51条涉及对公共言论自由的规定，而第35条、第38和第51条则是划定私人言论自由的保护范围的依据。《宪法》第51条是一种概括式的基本权利限制方式，它的适用对象包括但不限于言论自由，而《宪法》第41条和第38条则是区分式的限制条款，立法者在对这两条作出规定时，已经作出了利益衡量，故不能再度作《宪法》第51条意义上的利益衡量，否则会泯灭宪法直接限制与间接限制之间的区别。因此，《宪法》第41条和第38条对于公共言论自由和私人言论自由保护范围的确定具有十分重要的作用。

《宪法》第41条“但书”规定公民在行使批评建议权时“不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害”，虽然最初的草案在现行《宪法》第41条“但书”的基础上加入了“诽谤”和“蓄意”两个要素，但正式公布的条文还是对这两个要素进行了删除。那么，当公民行使批评建议权时，只要其言论并非完全不真实，且言論者不具有实质恶意，就不得随意按照诽谤罪对行为人进行定罪处罚。

而根据《宪法》第38条的规定，当私人言论的发表触及人的尊严时，私人言论自由必须退让。这样的宪法规定在刑法上可以表达为：如果行为人捏造和散布虚假事实，严重损害他人的人格尊严，可能会对行为人进行定罪处罚。需要注意的是，若行为人发表诽谤言论，是否按照诽谤罪进行定罪处罚，还需要具体衡量该言论表达对于他人人格尊严的侵犯程度。

综上可知，刑法在对诽谤犯罪进行规定时，应该严格区分该言论是公共言论还是私人言论，从而针对不同的言论采取不同的入罪标准，在刑法中也贯彻宪法对两种不同言论的区别保护精神。

二、刑法关于网络诽谤犯罪的规定及存在的问题

（一）刑法关于网络诽谤犯罪的实然规定

针对网络诽谤犯罪的规定见于《刑法》第246条关于诽谤罪的规定。虽然网络社会与现实社会紧密相连，但网络社会并不等同于现实社会，网络社会的言行要对现实社会中他人的人格尊严和名誉权产生侵害，必须实现“双层社会”空间的穿越。如何认定网络上的诽谤言论这支“箭”击中了现实社会中他人的人格尊严和名誉权这个“靶”，需要对该罪的诸多要素进行清晰界定。基于这样的现实需求，2013年9月9日，最高人民法院、最高人民检察院公布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。

（二）网络诽谤犯罪相关规定存在的问题

尽管《解释》的出台对于网络诽谤犯罪的治理具有积极的促进作用，但它并未从根本上解决《刑法》第246条存在的根本问题。

1.现行规定未对公共言论和私人言论进行区别对待。如前所述，由于公共言论和私人言论的价值取向不同，故我国宪法对二者进行了区别保护。《刑法》第246条在对诽谤罪作出规定时，赋予了人格尊严和名誉权高于言论自由的价值，这样的价值选择对于私人言论而言是合理的。但没有例外地将该规定同样适用于公共言论，会对公共言论自由造成一定的冲击。这种冲击不仅会侵害公民的公共言论自由，还会造成“寒蝉效应”，不仅不利于个人情绪的抒发，还可能有害于社会矛盾的解决。

2.《解释》不当降低了诽谤罪的入罪门槛。《解释》第2条对《刑法》第246条第1款中“情节严重”这一要素做出了细化规定，但该条第3项却不当降低了诽谤罪的入罪门槛。该项规定采取了行政前置化的入罪标准，只要行为人曾在二年内因为诽谤他人受过行政处罚，当其再次实施诽谤行为时，便可直接视为“情节严重”，而不论点击、浏览、转发量的多寡，更不论是否造成被害人或者近亲属精神失常、自残、自杀等后果，这一规定意味着什么？意味着两个应受行政处罚的诽谤行为等于一个应受刑事处罚的诽谤行为！虽然行政责任是刑事责任的基础，但由于刑罚是最严厉的制裁手段，要将行政责任上升到刑事责任，必须实现质的飞跃，而非仅仅是量的增加。很明显，若某个行为人在实施诽谤行为被予以行政处罚之后，二年之内又在网上散布谣言，可能该诽谤信息仅仅为数人所阅读，对被诽谤者的名誉造成的损害也较小，但此时行为人要面对的可能是刑事追诉，其合理性何在？这一规定不仅违反了比例原则，还背离了刑法的谦抑性。

三、实现网络诽谤犯罪合理规制的对策

（一）在《刑法》第246条中增加免责条款

公民在网络上对公共事务管理和政府官员进行批评，本就是公共言论自由的应有之一，即便这样的批评可能存在错误陈述的情形，但这正是宪法价值的表达。要实现公共言论自由的宪法价值，避免发表公共言论的公民受到不当追诉，应当在《刑法》第246条的基础上增加针对公共言论的免责条款。

笔者认为，在增设诽谤罪的免责条款时，可以借鉴美国联邦最高法院创造的“公众人物规则”，将重点放在行为人在发表不完全真实的公共言论时，是否具有“实际恶意”：若行为人为了伤害官员的尊严或詆毁政府和官员的名誉而蓄意捏造或散布虚假信息，即便虚假信息的内容与公共治理具有一定的关联性，不免除其刑事责任;但若行为人针对公共人物的名誉所作的虚假陈述出于公共目的，即不具有“实际恶意”时，其行为应当不受刑事处罚。

（二）法官在适用《解释》时应该着重进行利益衡量

《解释》第2条第3项存在着降低诽谤罪入罪门槛的风险，故法官在适用该项规定时，应通过严格解释来防止该风险的出现。具而言之，法官不能将所有的“二年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人”的行为均视为满足了诽谤罪“情节严重”要件的情形，而只有在两年内曾受到过行政处罚的诽谤行为和本次诽谤行为均有造成类似于被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等危害后果的情形下，才可以对行为人按照诽谤罪进行定罪处罚。