共享经济下用工关系认定

马榕

关键词：共享经济;平台;用工关系;认定标准

中图分类号：D9 文献标识码：A

收录日期：2018年11月6日

共享经济这一概念最早由两位美国教授——Dr.Felson和Dr.Spaeth于1978年提出，历经国内外多位学者研究，其内涵逐渐由——出于提供生活便利而在亲朋好友之间进行的各方面生活资料共享行为，丰富并发展为——供给方与需求方以互联网为载体，通过第三方平台，互相之间暂时性地转移闲置资源或者过剩的产能，提高资源使用效率、创造新剩余价值的相关经济活动。

一、共享经济下用工关系的新变化

共享经济背景下，面对高昂的人力成本，多数企业将人力资源配置外部化逐渐成为一种常态选择。共享平台借助网络背景，汇集海量劳动力需求方与劳动提供者，用工单位之间的职位更替变换成为新常态，于劳动力需求方而言，可借助网络共享平台获得劳动力资源，拥有更广阔的范围可以挑选所需人才，优化劳动力资源配置，改善内部机构人员冗杂的局面。劳动提供者根据自己的时间、兴趣选择工作任务，按照合同约定提供相应劳动服务，赚取收益。与用工单位之间是一种新型的平等的合伙关系、契约关系。表面上看交易双方平等、和谐、互利、双赢。

事实上，仅有一部分主动选择通过共享平台置换劳动成果的劳动提供者能做到。这类拥有“斜杠人生”的劳动力提供者往往独立性较高、收入较高、工作时间自由。对于工作任务的选择始于兴趣，终于实现自我价值。其通过利用正职工作之余的时间和专业能力赚取的收益相对可观，且基本生活质量并不仰赖该收益。

而另一部分被潮流裹挟着前进的还有被动地该种就业途径的“多数人”——虽然职业不分高低贵贱，但职业带来的收益有高有低。这类劳动提供者前期投入成本高昂（自备工具，例如“骑手”自备电动车交通工具等），工资收入稳定性差（仰赖平台分配工作量），缺乏必要的劳动保护及社会保障，在提供服务过程中受损或者导致他人受损等难以预见的意外事故风险时，前述劣势更为明显。

“巧合”的是，无论是被动型还是主动型劳动提供者，大都未与用工单位签订书面的正式劳动合同，而以劳务合同或雇佣协议等替代，有些甚至没有签订任何合同，更遑论劳动保障与社会保障。多数平台运营公司将自身定义为提供居间信息服务的中介组织，即自己只是通过传递信息，促成交易并收取佣金。这样一来，平台与实际享受劳动成果的需求方得以成功地以双方之间实属劳务关系或平等的合作关系掩盖用工关系的真实性质，进而规避为劳动者提供相应劳动保障的义务。以当前打车软件平台为例，平台运营公司通过重重结构设计，经由打车平台、汽车租赁公司、劳务派遣公司、司機四方主体之间错综复杂的“四方合作协议”——打车平台不直接与司机建立用工关系，而是一方面通过劳务派遣公司招募司机，另一方面从汽车租赁公司租用劳务派遣公司所招募司机名下的汽车——同时达到规避用工责任和风险的目的。

在用工单位有意规避之下，共享经济下用工关系的“去劳动化”特征导致新型用工关系出现了一系列问题：劳动提供者与用工单位之间权利义务不平衡、关系不对等、信息不对称;劳动提供者的相关权益得不到保障，面临工作自由度受限、收入不稳定、休息时间不足、缺乏法律保障与社会保障等诸多问题。这些问题的出现，不仅归咎于资本的逐利性本质，也是我国法律维度上的瑕疵所造成的。

二、我国大陆地区现行认定标准之检讨

法律维度上相关规制的弱化与不足是用工单位采用规避建立劳动关系的诱因之一，具体表现如下：

（一）现有劳动关系认定标准不足以囊括新型用工关系。我国传统劳动领域的立法主要调整对象主要为稳定性、单一性的标准劳动关系，纳入《劳动合同法》调整的法律规制的非标准劳动关系，目前仅有劳务派遣和非全日制用工，且对于两者的法律规制严格程度不一。

对于未签订正规劳动合同时，事实劳动关系的具体认定仅有劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中第一条规定的三项标准：一是人格从属性，用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;二是经济从属性，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;三是组织从属性，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。共享经济下的劳动力提供者在人格从属性方面明显低于劳动关系，在很多方面仍然受到平台的管理限制，以满足平台统一形象与服务质量的需要。但在经济从属性上，又明显要强于劳务关系提供者。对于共享经济下就业行为，不论是直接纳入传统劳动关系对待，给予全面的劳动法保护，还是完全排除在劳动法的保护范围之外，都不尽合理。若将双方之间的法律关系直接纳入劳动关系予以处理，虽然分享经济下劳务提供者给予了最为全面的保护，但也会在一定程度上对分享经济模式的发展造成冲击。若将双方之间的法律关系完全按照劳务关系予以处理，则会使这些新型就业者完全暴露在劳动力市场的风险之下，面临收入不稳定、职业安全等问题。因而，传统劳动法体系中的简单划分为劳动关系、劳务关系的保护模式，很难对借助平台就业的劳动力提供者的法律性质进行准确定位。

（二）司法实践中缺乏统一裁判标准。我国大陆地区现行的劳动关系认定模式以上述《通知》规定第一条为主要依据，要求同时具备三个要件，即劳动提供者对用人单位同时具有人格、经济、组织的从属性，方能够认定为劳动关系。在司法实践诸多裁判中，虽然劳动提供者能够提供《通知》第二条一定的证据，例如工作证件、考勤记录、奖惩记录等表明自身接受平台公司管理的证据，但由于平台未固定工作地点与实践，也未实际按月支付固定的工资报酬，被法院在最终裁判结果中认定不成立劳动关系。

矛盾的是，作为共享经济平台的典型代表——打车软件平台在面对平台租赁的机动车和接受派遣的司机发生交通事故类案件中，出于保护所涉及的第三方利益，既有倾向于将司机的行为认定为职务行为，平台公司作为雇主承担相应责任;又有认定司机与乘客间为服务合同纠纷，司机承担个人责任的判断。同类共享经济平台与劳动提供者，用工关系的认定标准各地不一。因此，有必要对新型用工进行分类解释，以正确认识与定位其性质。

三、共享经济下的用工关系认定

平台在用工过程中与劳动力提供者的关系如何认定，这是共享经济给既有社会治理提出的新的挑战。从认识共享经济下不同用工关系形态着手，正确分析用工关系的性质，进而进行有效的法律规制。

（一）当前共享经济下不同用工关系形态。通过平台就业的劳动力提供者与用人单位之间的关系不能整体划归为某一类用工关系，而应当分情况进行讨论：

1、拥有正职工作，仅在平台兼职的劳动力提供者。“真正的共享经济”强调利用闲置资源，对于劳动力提供者来说，就是有正职工作或主业，但是利用空闲时间提供劳动或服务。这类劳动力提供者工作形式零散、非专业、非正式的形态，是真正意义上的“打零工”。

2、没有正职工作，长期打“零工”的劳动力提供者。当劳动力提供者没有正职工作，而以长期的“零工”身份专门从事共享经济某一项业务，专职化时，便不是充分利用闲置资源。此时的用工形态通常分为两种：一种是劳动力提供者正常的工作时间被零散的工作填满，主要收入来源为“零工”收入;另一种则是将时间与精力全部投入，以打“零工”为表象，实则无异于全职劳动者的专职性、固定性的工作状态。

（二）当前共享经济下不同用工关系的认定。正如于莹教授主张，对“共享经济”用工关系的认识不能一刀切式地泛化认定，而应该结合“共享经济”的实际用工形态和既有理论分别认定，主要有三种用工关系：

1、属于劳务关系范畴的用工關系。前述利用空闲时间提供劳动的用工关系，虽然具有兼职表征，但并不属于我国劳动合同法规定的全日制用工，既非按小时计酬，也无固定在同一用人单位的表现，这种用工关系平等、自由，人身从属性较弱，应属劳务关系的范畴。

2、属于劳动关系范畴的用工关系。该种用工关系与传统劳动关系形态无实质差异，表现为专职性、固定性的工作状态。部分用人单位利用法律“空隙”将实为劳动关系的用工关系加以隐藏，通过拆分为若干零散的工作任务和时间片段改变表面特征，将本由自己承担的社会责任转嫁给劳动者，而置劳动者的权利保障于不顾。当平台对劳动提供者加强控制，共享经济平台的信息中介属性下降，管理运营属性加强，对于劳动提供者的控制明显加强，使得劳动提供者不得不从属于其管理，不能自由按照意愿进入、工作以及退出时，应该认定为劳动者与非典型共享经济企业存在劳动关系。此时的劳动力提供者应与平台自行招募的全职工作人员具有相同的权利和地位。

3、“非黑亦非白”的中间型用工关系。这类劳动力提供者将兼职、零工变为主业，亦是主要生活来源。劳动力提供者可以自己掌握工作的时间和强度，对用工单位的经济依赖性虽然劳务关系弱于劳动关系——按次计酬，平台不控制工资，收入多寡由劳动者决定投入精力与时间多少相关。但是，人格和组织依赖性明显弱于劳动关系，不从属于平台内部组织结构，也并不完全处于平台掌控管理之下。

对于这类中间型用工关系的劳动力提供者，可以考虑提供相对弱于劳动者，但强于劳务提供者的适当保护：例如保障最低单位时间的收入，事先在合理期限内通知终止合同，对平台利用优势地位制定规章使劳动力提供者被动延长工作时间的行为予以限制。在社会保障权利方面，虽然按照《社会保险法》第10条和第23条第2款之规定缴纳职工基本养老保险和基本医疗保险。但这类群体的劳动力提供者同劳务提供者一样在“灵活就业人员”的大概念范畴中，并未有所区分。另外，由于个人缴费比例过高、保障项目未明确、无强制性缴纳要求等，使得社会保障难以实施落地。

在解决这一类型用工关系的归类时，部分学者主张在劳动者与劳务提供者之间创立第三种主体——类劳动者主体;另一部分学者则主张在劳动关系与劳务关系之外，建立第三类用工关系——“零工”关系，以区分该种无法归类的用工关系。可以肯定的是，不论从建立新主体抑或新关系角度，学者们均达成了如下共识——在现有劳动关系认定理论和实践不足的情况下，从保护共享经济专职化劳动提供者和兼顾共享经济发展的理念出发，可以考虑调整现有用工关系。

共享经济时代，劳动力给付的方式愈来愈多样化、灵活化，由于各类用工关系发展态势迥异，针对某类用工关系的定性不应泛化，既不刻意将其囊括进劳动法的保护范围，也不应因其难以归入而置之不理。而应结合其不同特性，探讨用工关系的认定，并予以相适应的合理保护。

当然，对于共享经济下用工关系类型化、认定以及应对，还需要进一步提高可操作性，对于共享经济发展的新趋势和体系以及尚不成熟的灵活规制，如何实现更高的法律价值，是值得研究的课题。

主要参考文献：

[1]袁文全，徐新鹏.共享经济视阈下隐蔽雇佣关系的法律规制[J].政法论坛，2018.36（1）.

[2]于莹.共享经济用工关系的认定及其法律规制——以认识当前“共享经济”的语域为起点[J].华东政法大学学报，2018.21（3）.

[3]班小辉.论“分享经济”下我国劳动法保护对象的扩张——以互联网专车为视角[J].四川大学学报（哲学社会科学版），2017（2）.

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[5]蒋大兴，王首杰.共享经济的法律规制[J].中国社会科学，2017（9）.

[6]王天玉.基于互联网平台提供劳务的劳动关系认定——以“e代驾”在京、沪、穗三地法院的判决为切入点[J].法学，2016（6）.