从《电子商务法》视角看平台知识产权保护义务*

□文│王 磊

随着科技和经济的高速发展，电子商务逐渐融入全世界人民生活中，渐渐改变了民众的消费形式和生活方式。《电子商务法》的颁布，为发展中的电子商务经营模式提供了法律依据，有利于解决当前电商领域出现的法律问题，对电商行业进行规制，进一步促进电商行业的发展。该法对平台的信息审核义务进行了规定，本文将从电子商务平台的界定及其知识产权保护义务的源起与发展入手，对电子商务平台的注意义务及风险分配层面进行具体详细的解读。

一、电子商务法中平台的定义

电子商务平台为网络交易提供平台，是联络消费者和商家之间的纽带。《电子商务法》第二条对“电子商务”进行了宽泛的概念界定，认为它是一种经营活动，通过信息网络的形式，目的是销售商品或者提供服务；电子商务平台，即“电子商务平台经营者，是指在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织”。[1]根据《电子商务法》第九条规定，电子商务经营者从事经营活动，应当履行知识产权保护义务，承担产品和服务质量责任。[2]

《电子商务法》尽管提出了对知识产权的保护要求，但在审核方面没有进行具体的规定。因此，在探讨平台信息审核义务时，会结合《侵权责任法》等相关法律进行分析。

二、平台知识产权保护义务及发展

《侵权责任法》中广泛应用于知识产权领域的理论为“避风港原则”和“红旗原则”，此理论依据在探讨平台信息审核义务时依然适用。这两个理论源于美国《千禧年数字版权法》，最初只适用著作权侵权领域，后逐渐适用至商标领域，之后，成为世界知识产权的立法中有关平台责任的理论依据。

1.“避风港原则”和“红旗原则”的初步适用

“避风港原则”指的是网络服务提供者已尽到合理注意义务，没有直接参与侵权行为，在收到权利人要求删除相关侵权信息后，及时采取必要措施，该网络服务提供者就不需承担侵权责任的免责条款。为了避免网络服务提供者规避法律责任，致使网络服务提供者与权利人之间的利益失衡， “红旗原则”被规定，即当侵权事实如同红旗一般显而易见时，不再适用“避风港原则”。“红旗标准”因为侵权作品信息和侵权事实显而易见而推定平台“应知”，进而将搜寻侵权信息的责任由平台承担。

欧盟于2000年发布的《电子商务指令》首次将“避风港原则”移植到电子商务领域，并规定了例外事项。[3]新加坡新修订的《新加坡电子交易法》中也对两大原则做出了相关规定并将其更加具体化。[4]巴西于2014年通过的《网络民法》则以基本的人权为理论基础，通过保护宪法赋予的言论自由（因此该法也被称作“网络宪法”），明晰了每个主体在何种情形下应承担何种责任，暗含了上述两个原则。[5]“避风港原则”同样在中国立法中得到了适用。《信息网络传播权保护条例》中明确了“信息网络传播权”领域的“避风港原则”，其中第十四条、第二十三条，参考了国际通行做法，设立了处理侵权纠纷的“通知与删除”简便程序，有效降低了搜索引擎公司对于侵权信息的注意义务。[6]另外， 2005年4月30日发布的《互联网著作权行政保护办法》与2012年3月发布的《著作权法修改草案》对网络服务提供者的信息审查义务进一步厘清，没有证据证明平台“明知”或在接到通知后进行删除的，不承担行政法律责任。提供存储、搜索或链接等单纯技术服务的提供者，不承担对著作权相关的审查义务。

“避风港原则”和“红旗原则”的适用是在互联网发展初期，为减轻网络服务提供者的负担，促进互联网知识产权的发展而提出的。“避风港原则”的发展优先、效率至上的理念，在发展初期充分考虑到了平台审核的成本和自身发展情况。

2.平台责任的现代化发展

随着互联网产业的不断发展，“避风港原则”的适用条件发生了改变，对于平台的审核义务要求不断加强，同时平台也需相应承担更多的责任。

平台承担间接侵权责任。基于一些案件中“避风港原则”不再适用，法院将保护重心转向了权利人。在2005年美国联邦最高法院审理的米高梅（MGM）诉格罗斯特（Grokster）案中，法官创造性地制定了“积极诱导规则”，而不是沿用过往的索尼案里设立的“非实质性侵权用途”规则，因此在该案中认定被告应当承担侵权责任。[7]

间接侵权责任的演进。何为间接侵权责任？传统侵权理论中，帮助侵权人需要承担侵权责任。而后在美国“第三级责任”（Tertiary Liability）理论中，发展出了侵权责任人范围的“无限扩展”，不仅帮助侵权人需要承担侵权责任，向帮助侵权人提供帮助的人同样也需要承担侵权责任。投射到网络平台领域，如为侵权作品发布平台提供支持的网络基础设施提供者、帮助侵权行为人破解密码者、对密码破解软件提供链接者、下载服务或软件开发者的风险投资公司，甚至是为侵权抗辩提供咨询建议的律师事务所也需要承担侵权责任。[8]

特别的主动审查义务。基于上述的网络服务提供者向侵权人提供帮助需承担间接侵权责任的演进，德国联邦最高法院类推适用了《德国民法典》中的第823条、第1004条，明晰了网络服务提供者需承担的主动审查义务：“网络服务提供者有义务采取措施制止正在发生的侵权行为；网络服务提供者发现站内发生某项侵权行为或者从其他途径知悉某项侵权事实，即在以后针对同一侵权主体或同一侵权客体或同一侵权内容负有主动审查义务，以防控可能发生的侵权行为。”[9]

3.平台责任的未来趋势

现有的国内外法律虽为确立平台的侵权责任建立起架构，但互联网发展变化极快，现有法律框架势必不能满足急剧变化的行业需求，平台责任的未来发展任重道远，其发展趋势可从以下两点得以窥见。

《欧盟版权法》通过过滤技术加重审查义务。欧洲议会于2018年9月12日通过的《欧盟版权法》第13条，强制性地要求互联网公司在上传环节设置技术进行过滤，以避免侵犯知识产权的相关内容被上传。[10]该条进一步加重了网络服务提供者的审查义务。

《电子商务法》明确侵权通知规则。《电子商务法》对于平台责任的设计延续了中国立法以往的思路，从采取的必要措施的形式、通知的内容以及转通知后的处理进行了规定。在第三十八条中规定电子商务平台经营者承担对消费者保护的连带责任的情形，并在第四十二条、第四十三条和第四十五条中制定了“通知—反通知—删除”配套规则，规定了错误通知以及恶意通知的后果。

三、电子商务平台的注意义务

《电子商务法》明确了平台在知识产权保护领域应承担的责任，同时基于该责任《电子商务法》也赋予了电子商务平台的注意义务。

1.注意义务的内涵

《电子商务法》对电子商务平台注意义务的规定延续了《侵权责任法》的立法思路，《侵权责任法》第三十六条第3款规定了“知道规则”，即电子商务平台在知道侵权人利用其提供的服务实施侵权行为却不制止的情况下，该平台承担损害赔偿责任。[11]《电子商务法》在第四十五条规定，“电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权的，应当采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施；未采取必要措施的，与侵权人承担连带责任”，[12]即电子商务平台承担过错责任。而过错责任又分为过失与故意。故意从行为人的表现中较易辨认，而过失就存在一定争议。在英美法系中，判断是否承担过失侵权责任的关键因素在于其是否需承担注意义务，过失侵权的构成要件包括确定存在注意义务、违反注意义务以及违反义务的行为造成了损害后果。[13]因此，我们可以把注意义务的履行作为判断网络服务提供商侵权责任的判断标准。其注意义务指网络服务提供商提供服务时，考量到网络服务提供商的服务性质、它的经营模式、它的专业程度等因素判断其能力范围，并酌定其在判断出的网络服务提供商能力范围内应当采取一定的预防措施防止侵权行为的发生，以及侵权行为发生时，积极采取合理措施阻止侵权结果进一步扩大。[14]

2.电子商务平台的注意义务

电子商务平台的注意义务一般分为事前审查义务和事后审查义务。目前，我国对电子商务平台的审查义务规定基本散见于各个法律法规、部门规章及其他规范性文件当中，没有作统一的法律规定。《侵权责任法》第三十六条对平台提供者的审查义务作了笼统性的规定。电子商务平台提供者是否承担注意义务，该注意义务属于事前还是事后的审查义务，这些问题对于判断其是否担负相应的侵权责任起关键性作用。

事前审查义务。目前学界多数观点是电子商务平台不承担事前审查义务。中国的立法也持同样观点。根据《著作权法》（修订草案送审稿）第六十九条第一款“网络服务提供者不承担与著作权或相关权有关的信息审查义务”的规定，[15]电子商务平台作为以营利为目的的市场经济主体，不能承担“裁判者”的角色，否则容易造成权利的滥用以及道德的缺位。但随着技术的发展及互联网经济的全球覆盖，为更好地保护权利人的合法权益，版权保护的立法呈现出愈发严格的态势。如2018年9月12日通过的《欧盟版权法》第13条规定，网络平台应实施相应的过滤技术，提前对平台发布的信息进行审查。该条文虽赋予了平台更高的注意义务，但也由于大型的网络平台有能力进行技术的开发，能够负担得起技术开发运营的成本。这种立法和当今偏向于保护权利人的合法权益的政策相关。

事后审查义务。事后审查义务分为事后的注意义务和风险防范义务。事后注意义务与权利人是否发出通知有关，权利人发出通知后，平台就负有了较高的注意义务，有责任采取必要措施阻断侵权行为。根据《电子商务法》第四十二条规定，当权利人认为其合法权益遭受侵害时，有权通知平台采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施，平台在接到通知后应采取必要措施，[16]并将该通知转送平台内经营者。电子商务平台的事后注意义务以通知为前提，那么涉及通知就有两个问题，一是平台是否承担及承担何种审查义务，二是有效通知的构成要件有哪些。

平台对通知的形式审查义务。《电子商务法》规定，“平台在接到通知后，应当采取必要措施；未采取措施的，必须对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任”。[17]因为涉及知识产权相关专业知识，法律不能要求平台具有专业知识，不能让平台承担这么高的注意义务，因此法律就规定了“通知—删除”规则。但是为了避免权利的滥用，《电子商务法》在第四十三条规定了“转通知”规则，给平台经营者赋予了保护其权利的途径，当平台经营者发出不存在侵权行为的声明时，平台收到该声明，须向权利人告知其享有投诉或起诉的权利，如若权利人没有投诉或起诉，平台应当及时终止平台已经采取的必要措施。[18]这种规定既保护了权利人的权益，也防止了权利的滥用，保护了平台经营者的权利，是对“通知—删除”规则的改良。因此，电子商务平台在接到通知后，需要对通知的内容进行审查，看是否包括了构成侵权的初步证据，再对平台经营者采取必要措施，是对通知采取的形式审查。

有效通知的构成。《电子商务法》第四十三条规定，通知应当包括构成侵权的初步证据。通常电子商务平台都不具有判断侵权的能力，因此权利人的通知应当尽可能地详细、充分。因此，通知的内容应该包含：“主体身份的证明；能够初步证明存在侵权行为的材料；涉嫌侵权产品的具体链接地址”。[19]在实践中，根据平台制定的相关规则，需要权利人提交一定的投诉材料，才能受理权利人的投诉，才能对平台进行“通知”。[20]依照各平台发布的规则进行分析，“通常发起投诉需要包含以下材料：权利方身份证明（个人：身份证复印件或扫描件；企业：营业执照副本）与联系方式；权利/权属证明（例如商标证、专利证书、国家知识产权局出具的《专利权评价报告》或《专利权检索报告》等）；侵权投诉通知函，简要说明侵权事实的初步证明材料；涉嫌侵权信息的具体链接（URL）地址或ID”。[21]

对投诉审查的标准。在对通知及投诉进行审查时，证明标准只须达到高度概然性即可。此时权利人和平台都需承担相应的预防成本，平台若想不承担侵权责任，就需对权利人的通知进行形式审查，同时采取必要措施，并将通知转达给被投诉方，对于被投诉方提出的不存在侵权行为的声明，需要反通知给权利人，这一系列的行为需要平台付出相应的人力、物力。另外，对权利人而言，在采取通知时必须要提供初步证据，也需要权利人付出一定的成本去搜集。由于对电子商务侵权行为的预防不应由任意一方单独担负，因此电子商务平台和权利人都应当承担相应的责任。如果权利人已经通知了电子商务平台并提交了证明侵权行为存在的证据材料，并且该材料能够让平台推定出存在较高的侵权的可能性，那么电子商务平台作为对侵权方具有威慑力且执行上更为直接的一方，应当采取必要措施。[22]

四、结语

从《电子商务法》，到欧盟修订的版权法，平台的审核和注意义务在全球范围内都不断加强，平台的注意义务区分为事前的审查义务和事后的审查义务。在考虑到平台现阶段的发展情况，欧盟的做法是加重技术措施在过滤和审查中的比重，我国采取的方式是通过对侵权内容的作用及对有效通知前后的责任划分来明确平台的责任。对于平台责任以及高效的治理，是一个长期的课题，既要充分考虑行业发展的现状，也要结合技术和侵权变化的最新趋势，才能更好地形成平台知识产权保护的中国路径和中国实践。

注释：

[1] [2][12][16][17][18]中华人民共和国电子商务法[N].人民日报，2018-10-24

[3] 巩姗姗，崔聪聪.风险分配：电子商务平台知识产权侵权的新视角[J].知识产权，2016(8)

[4] 新加坡电子交易法.参见第26条

[5] 巴西网络民事基本法.参见第19条

[6] 信息网络传播权保护条例.参见第14条

[7] MGM Studios，Inc.诉 Grokster Ltd.No.04-480.2005[EB/OL].https：//supreme.justia.com/cases/federal/us/545/913/； 梅夏英 .网络侵权归责的现实制约及价值考量[J].法律科学，2013

[8] 杜颖.网络交易平台商标间接侵权责任探讨[J].科技与法律，2013，5(6)

[9] 刘文杰.网络服务提供者的安全保障义务[J].中外法学，2012，24(2)

[10] 欧盟版权法.参见第13条；欧盟初步通过版权改革 拟对科技巨头征收“链接税”

[11] [13][19[21]苏冬冬.电子商务交易平台经营者在专利侵权中的过错认定问题探析[J].电子知识产权，2018(4)

[14] 北京知识产权.知识产权案件裁判理念与疑难案例解析[M].北京：法律出版社，2014

[15] 中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）

[20] 有效通知的构成，不仅在电子商务法中加以明确，在互联网平台其他侵权行为中也同样适用，《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第5条中规定，对于有效通知的构成与《电子商务法》内容基本一致

[22] 石必胜.电子商务交易平台知识产权审查义务的标准[J].法律适用，2013(2)