量刑建议等问题比较

□ 量刑建议的比较

主持人：根据相关法律规定检察官提出的量刑建议，原则上法官都要接受，只有明显不当的时候，法官才可以选择不接受。如果检察官的量刑建议未达到明显不当，但法官又认为不太合理的情况下应如何对待？请谈谈美国在这方面是什么样的情况？

柏恩敬：我先回答，然后请我的同事来补充！刚才我们说美国的检察官有相当大的自由裁量权，但是法官有更大的自由裁量权，尤其是对量刑问题。我们的量刑指南原来对法官是有强制性的，作用就是必须按照量刑指南来决定量刑，除非有合法的理由，要不然必须在量刑指南允许的范围内。但是由于法院的一个案例，目前的量刑指南只有参考作用，不具强制性，所以，现在检察官可以做一个量刑建议，但是法官可以完全不理。这里需要对我们的量刑环节解释一下。

被告人被定罪以后，不管是认罪也好，还是开庭审理定罪也好，程序是：有一个属于在法院之下的特别机构，他们会做一个量刑调查，会调查被告人的个人背景，包括被告人的教育背景、家庭背景、就业背景，犯罪前科等，凡是跟量刑指南里考虑要点有关的事实他们都会做调查，他们会参考检察官的一些意见，也会听辩方的意见，最后给法院写一个报告。这个报告是非常全面的。按照这个报告，法官做出量刑决定，他会听控辩双方的意见，但是他又有绝对的自由裁量权，只要最后的量刑是在法律允许的范围之内，他可以自己决定。

杜希凯：我是同意同事的说法的。在我们的联邦法庭当中有这么几种情况，一种就是我作为检方和被告人的律师就这个量刑的建议达成了完全一致的意见，那么这时候法官仍然可以不采纳这种量刑建议的一方；另一种情况就是我今天上午在讲座当中曾经提到过强制最低量刑。法院一般会接受检察官给量刑提出的建议，据我的经验来讲，95%到98%的案件当中法官都会接受我们的建议，除非有时法官会觉得我们给出的量刑建议过重或者是过轻。

唐哲：我来补充一下，我们说的是联邦法院，州的法院不一样，州的法院对罪名和量刑讨价还价还是比较普遍的。

主持人：我还想问一下，咱们检察官（美方检察官）提到的量刑建议要求多大的精准度？是一个幅度，还是要具体到一定的刑罚？

杜希凯：这两种都是可以的。举例来说，检方可以建议具体的56个月的刑期，又或者是在检方和被告律师之间达成一个协议，是3到5年的这样一个刑期，当然检方会要求5年，那么被告律师会要求降到3年。

主持人：好的，谢谢。现在还有这么一个问题：在中国从宽只能是在刑法规定的范围内，不能突破刑法的规定从宽，就像杜希凯先生介绍的，美国可以有一个25%的减轻，可是你减轻之后是不是就有可能违背了量刑指南？这种情况该怎么处理？谢谢。

杜希凯：在美国关于量刑，我们有两种类型的法律法规，其中一种是在法律当中规定的最低强制刑期，另外一种是行政规定，这个行政规定是在国会当中通过量刑委员会来制定的一套行政规定，也叫量刑建议。量刑指南，顾名思义它只是一套指南，法官去看了指南当中确定的或者建议的一个刑期的话，可以有几种选择，他可以遵循这种建议，或者可以不去考虑这个建议，也可以做出一个跟指南当中完全不同的刑期。但不管他做出怎样的判断，必须要有法律的依据，不能说是凭空给予这样一个刑期。事实上最低的强制刑期是一个立法的规定，所以在有一些具体的罪名当中，他必须要按照这个刑期来判刑的。比如说跟毒品有关的罪行，可能它最低的强制刑期是10年，那么能给出比最低强制刑期更短的刑期只有这么一种情况，也就是说被告人跟警方合作并做出非常显著的协助，这种情况之下才有可能给出指南和立法当中规定的最低强制刑期以下的刑期！那么除了这个之外，像前面讲到过的同样的一个罪行，因为有最低强制刑期的缘故，不管被告人是做出认罪答辩了还是进行审判了，这两个被告人很有可能最后得到的刑期是一样的。

另外一个跟毒品类案件有关的一个例外的情况，就是被告本人是个初犯，同时他还没有任何的前科，而且他在这个调查的过程当中充分坦白了所有跟罪行相关的一切细节，虽然没有为接下来的案情做出显著的协助，但这种情况之下，仍然可能获得比最低强制刑期更低的一个刑期。对于其他不符合前面这些条件没有能够做出显著协助，也没有能够很好合作的人，他们是没有办法获得这种待遇的。

柏恩敬：我有一个有关中国宪法的问题。我的理解是说法院要独立行使审判权，检察院要独立行使检察权，那么让法院必须接受检察院的量刑建议是否违反了中国的宪法？

杨立新：这里边有一个重大误解。第一，从设计试点方案到出台试点办法，到现在修改刑事诉讼法，从来没有说过人民法院应当接受检察院的量刑建议，从未有过。第二，为什么在试点办法的时候规定了一个“一般应当”，这里的一般应当绝对不是“应当”。但为什么用了一般应当这样一个概念，就是要鼓励控辩双方就量刑去协商，实际上是对于犯罪嫌疑人、被告人诉讼主体地位的一种尊重，通过给予量刑减让，尊重并鼓励他选择认罪认罚，就量刑和控方达成一致。当时有鼓励的成分在，否则的话这个试点就不可能展开，也就不知道这项改革究竟可不可以。那么回过头来说到刑事诉讼法修改的时候，究竟量刑建议效力怎么规定？是有争议的，但是最终仍然是采纳了试点办法的规定，用“一般应当”采纳。上午凌峰检察官的观点非常正确，那就是量刑建议的性质。量刑建议的性质是什么？它仍然是请求权，它是请求权的一部分。那么这个请求权是否影响到人民法院依法作出定罪和量刑的裁判？不影响。换一句话说，认罪认罚从宽制度从来没有改变过人民法院的定罪量刑权。这次立法仍然是吸收了试点办法的可复制的经验，明确规定人民法院如果在审理过程中发现量刑建议可能影响公正审判的，那么人民法院应当依法作出公正裁判，这个没有任何问题。所以在这个问题上，无论从理论研究来看，还是从我们实践来看，还是外国专家看中国的制度，恐怕都有一个重大误解，所以，我先解释一下。

朱勇辉（北京市京东律师事务所主任）：我同意杨老师刚才说的。我理解的“一般应当”，它首先是出于对被告人和控方协商结果的一种尊重，对稳定性的一种保障，有利于这个制度的推进，这是出发点。其实修改后的刑诉法对法院改变原来双方协商的结果也做了限制，应该是“明显不当”的情况下。我理解这是立法把法院裁量权中的一部分自由裁量权转移给了控方和被告人之间的协商结果。我个人理解什么叫“明显不当”，即如果超出了量刑幅度之外，那就是明显不当；如果在量刑幅度之内略有高低，我认为不构成明显不当，法官就应当尊重控方和被告人协商的结果，就一般不宜去改变它。

杨立新：我再补充两句，就朱主任这个话题，在试点办法运行的时候，有试点人员认为量刑明显不当，难以把握。其实，我们在制定试点办法的时候给出了把握的原则，这个原则是什么？就是罪责刑相适应原则。也就是说法官要根据犯罪嫌疑人、被告人犯罪的性质、情节、手段、后果、主观恶性，包括刚才杜希凯先生所说的，在对一个被告人进行量刑的时候一定是综合因素的考量，要实现罪刑相适应原则。如果罪和刑不适应，要么过高了，要么过低了，这显然是不当的，显然是不公正的，显然是不正义的。所以我们说罪责刑相适应这个原则，应该贯穿检察官提量刑建议，法官行使最终定罪裁判权的始终，以确保审判结果是公正的。

柏恩敬：谢谢两位的解释。如果是这么说的话，为什么用检察官的量刑建议，而不用双方协商达到的量刑协议？

杨立新：这里边还有一个小小的误解，就像您此前所说的您自己更愿意用认罪协商程序。我们在制度设计的时候，也是尽量避免用协商这样的字样，避免引起社会对这项制度的误解，所以整个制度没有用协商，而是用了认罪认罚从宽。第二，没有用协商字样，控辩双方就量刑达成的一致意见，它的载体体现在两个方面，一个是检察官提出的量刑建议。另外一个载体就是犯罪嫌疑人、被告人所签署的具结书。对于辩诉交易当中，如果我没有认识错误的话，法官要么接受要么拒绝。所以我们说在认罪认罚从宽制度里边，如果量刑建议从适用法律到认定罪名到公正性上没有任何问题，不管是一个确定的量刑建议，还是一个幅度的量刑建议，法官都会接受的。

唐哲：具结书的一个主要内容就是被告人、犯罪嫌疑人要接受（同意）检察官的量刑建议，所以实际上就是他们已经同意的，效果基本上是一样的。

□ 自首与认罪是否存在重复评价

主持人：我们国家法律本身规定对自首要从轻减轻处罚，甚至免除处罚的；对于认罪认罚从宽，现在也可以把它看作是一个酌定从轻的情节，那么这两个情节实际上是有一点点重合的。如果一人既有自首又认罪认罚，那么他的供述行为是否会被评价两次？请问美国是否存在这种情况，是怎么处理的？

杨立新：实际上自首和认罪不存在重复评价。这里边有一个误解，为什么这么说？因为认罪它包括了自首，它也可能是坦白，也可能是其他的认罪。根据中国刑法的规定，自首有自首的条件，坦白有坦白的条件。如果不构成自首的条件，也不构成坦白的条件，但认罪了，比如说到审查起诉阶段，犯罪嫌疑人认罪了，那么同样也是认罪。在对认罪进行评价的时候，如果是构成自首，肯定按照自首从宽从轻或者是减轻。因此不存在重复评价。那么当犯罪嫌疑人、被告人认罪又认罚了，那对认罚的情节也要有一个从宽的考量，因此我们说在认罪这个问题上，是自首同时又是认罚的，不存在重复评价。

杜希凯：自首给被告人带来的好处是非常大的。首先，是犯罪嫌疑人自己自愿出庭的，而不是因为被逮捕而出庭的。在这种情况下法官首先要考虑的就是是否要释放他，通常自首的犯罪嫌疑人是不会被羁押的，那么在取保候审的听证会当中，他通常是会被许可取保候审的。在答辩和量刑的时候，自首同样也是能够带来明确好处的，通常被告人会被判比较轻的刑期，因为在整个庭审期间他是有人身自由的，他有机会展示自己是一个良好公民，在最后量刑的时候是会被考量的。所以在我们的量刑指南当中是有具体量刑的计算方式的。这种计算方式可能并不体现在羁押人员的量刑和自首人员以及取保候审人员的任何区别，但是法官在看量刑标准的时候，他不一定要遵循这种指南，他很可能给被羁押的人员和放在外面并且表现良好的人不一样的刑期，通常是释放的这个人的刑期比较轻。那么对检方来说同样也是有益的，因为如果这个人是有人身自由的，并且有机会能够展示自己是值得被信任的，值得被给予一个更轻的刑期或者条件更为优厚的一个答辩认罪协议的话，检方是会考虑这一点的！与此同时，如果这个人有人身自由，对于他跟警方合作也是有好处的，因为他人在外面就有机会能够获得更多有价值的信息，能够做出更大的贡献。

虽然在量刑指南当中并没有具体的关于自首人员减刑的计算方式，但在我们的刑法典当中除了量刑指南之外还有其他一些规则，在这些规则当中就含有对于自首人员的一些考量。在我们的法律系统当中就量刑有两个原则，其中一个原则是我们希望法官能够考量到被告的具体情况，做出一个个性化的裁决；另一方面，我们希望类似性质的案件当中的判刑能够有一定类似的情况，所以在我们量刑相关的法律中，一方面有量刑指南，另一方面有一定的灵活性。

在我们的法律体系当中，联邦法官实际上是有自主的裁决权，能够回报这些主动承担责任认罪的人，同时对于那些自首或者是自始至终都是坦白承认事实的这些人有额外的一些加分项。我还想提一件与您的问题相关的事情，在我们美国的体系当中，一个被告人认罪之后对他量刑和被判有罪之后的量刑是完全不同的。

我不知道我的同事是否同意我的看法，但事实上我个人认为在美国如果一个被告人主动认罪的话，检方和法官在量刑的过程当中都会对他更具有同情心，同时也会更全面的考量可以减刑的这些因素。当然并不是每一个没有认罪的被告都会丧失这种待遇，但是至少检方的态度是完全不同的！假如被告人在事实清楚的情况下坚持打到最后庭审的阶段，尤其是在庭审的过程当中如果还做出了虚假的证词，那么检方的态度是会非常不同的。这并不是对我们的法律体系和我们的法律文本做出任何的解释，只是我个人对于人性的一个观察。所以在美国来说，就像我们今天非常富有经验的朱律师、潘律师，他们在美国的同行，如果没有绝对的把握可以通过庭审让他们的当事人被判无罪的话，通常他们是会建议进行一个有罪的答辩，用我们的话来说，就是把自己的命运或量刑方面的命运完全交给法院。

□ 证据开示制度比较

赵昊宏（河北省保定市人民检察院公诉部副处长）：我个人非常关心认罪认罚从宽制度的自愿性、合法性和真实性等等，我们怎么在快速处理一批案件的过程之中，确保这些价值能够实现，不出现任何的纰漏，或者说不会使这项制度出现不良的影响，这是一方面。另一方面，我特别想了解美国在证据开示这一块是如何操作或执行的？或者你们对我们的认罪制度有没有好的建议？

杜希凯：作为检察官来说，我是特别欣赏非常优秀的辩方律师的，因为我觉得只有辩方和检方两方对等，我们才能够有真正意义上的公平！如果说只有检方了解所有的信息，并且了解所有的法理，而辩方没有律师或律师的能力不够强的话，我们是达不到一个公平、公正的效果的。关于证据开示的问题，其实正确的开示并不见得是在庭审的过程当中，在庭审之前甚至在起诉之前就可以进行了。首先要确保被告方有律师，其次我会把所有的信息都提供给被告方，这样我们才能够在起诉之前或者庭审的过程当中或者是庭审之后达成协议，只有在这种情况下，我们才能够确定这种协议是真正有效的。假如我们不把这些信息和证据充分的开示给对方的话，在我可能会因为职业道德缺失的原因被吊销律师的执业执照。所以，我们认为只有将所有的信息和证据都提供给对方的时候，对方才能够清晰地看到对他们不利的证据有哪些，能够清楚地看到这个案子本身有多扎实，才能做出更加有利于他们的合理的判断和决定。

柏恩敬：我同意！我做检察官的时候也是这样做的。但是法律没有要求我们这样做，它只要求我们把对被告人有利的证据一定要展示，至于什么时候展示，怎么展示，我认为是太模糊了，应该更清楚、更有强制性。还有一点，如果辩方对控方展示的证据不满的话，它可以要求法院发一个命令，让控方履行他的展示证据的责任。辩方不是完全被动的，如果检察官不接受他的要求的话，他可以经过法院（提出），而且这个是非常普遍的一个做法。

对中国制度的建议，我就提几点。

第一，不要建立一个新的律师制度，不要有值班律师，应该有辩护律师。值班律师可能会给认罪认罚从宽制度带来一些不足，而且它可能会淡（弱）化对普通刑事辩护律师的权利。中国的刑事辩护律师经过很艰难的努力获得会见权、阅卷权，但是刑诉法修改以后在认罪案子里面又没有阅卷权了。刚才也说了，现在把证据审查的义务从法院转到辩护律师时，如果你没有给辩护律师一个充分的机会，了解证据而且跟他的当事人沟通的话，那么你提前的证据审查是不会到位的。

第二，我觉得你们做的非常好，至少这次参加会的各位法官检察官、律师，都做得非常好，而且你们也超过法律的要求，虽然不同的地方有不同的做法。我再一次劝你们做一些宣传，尤其是用英文的宣传，这样的话，外国学者他们也可以多了解。

最后，我希望你们继续做实证研究。今天早上李教授介绍他的实证研究，我觉得非常有价值。因为只有这样的实证研究，才可以了解法律实施的情况是怎么样。他用问卷的方法了解参与制度的人的感受，我觉得这个是有价值的，但是不要因为有一部分的人不满而感到失望。不同的人吸收新的做法有不同的吸收程度，也许有一部分的人不满意意味着还有改善的余地，但是不一定意味着这个制度不好。我一直很佩服中国，美国在改进制度的问题上，需要更漫长的过程。所以我真的很佩服你们。