行政立法监督的目标和模式选择*

于立深（东南大学法学院教授）

在我国，政府机关以法律规范表现出来的活动形式包括宪法及其修正案、法律及其授权立法、行政法规、地方性法规、民族自治地方的自治条例和单行条例、行政规章、军事法规和军事规章、规范性文件、法律解释等等。随着2018年《宪法修正案》颁布、国家机构改革方案公布、2015年《立法法》修订及2017年《行政法规制定程序条例》《规章制定程序条例》修订后，我国对法律规范的制定、实施和监督，建立起了从合宪性审查的顶层监督设计到规范性文件审核的底层监督的综合体系，这为实现法治国家目标，践行依法行政和法治政府建设纲领，确立了较完备的制度结构。行政立法所包含的法律规范形态及其适用，在政治经济社会生活中具有独特功能，对其进行立法监督具有特别意义。在新时代，为增进行政立法的实效，有必要重新认识和厘清对其监督的目的和模式定位，从而改进立法监督的机制和方法。

一、行政立法的法律形式

在日常生活中，通常所说的“行政规范性文件”（以下简称“规范性文件”）又称“红头文件”，不属于行政立法的法律形式。“规范性文件”是除国务院的行政法规、决定、命令以及部门规章和地方政府规章以外，由行政机关或者经法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织依照法定权限、程序制定并公开发布，涉及公民、法人和其他组织权利义务，具有普遍约束力，在一定期限内反复适用的公文，例如全国各地机关发布的“住房限购令”多属于规范性文件。

依照《宪法》《国务院组织法》《立法法》《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》等法律的规定，我国行政立法的法律形式包括两种：行政法规和行政规章。

行政法规，是依照《宪法》《国务院组织法》《立法法》的立法职权，或者依照全国人民代表大会或其常务委员会制定的法律或决定的特别授权，经过法定程序制定，由国务院常务会议审议，或者由国务院审批的正式法律文件。自1949年建国以来，迄今有效的行政法规大致有700余件。其中，绝多数行政法规是由国务院总理签署，并以“国务院令”编号发布的。只有极少数行政法规不以总理签署令方式发布。第一种情况是因为历史原因，由政务院制定发布的法律文件，例如1950年政务院制定的《查检邮件中夹带外币或外币票据暂行处理办法》属于行政法规，仍在实施。第二种情况是全国人民代表大会或其常务委员会制定的法律中明确授权由其他主管机关制定的法律规则，经国务院批准后生效实施。例如，《学位条例暂行实施办法》由国务院学位委员会依法制定，报国务院批准，由国务院学位委员会、教育部联合发布，也属行政法规。第三种情况是在法规清理时由国务院确认的其他行政法规，如国务院、中央军委制定的《关于保护通信线路的规定》（国发〔1982〕28号）。

从性质和类型上看，行政法规有执行性法规和职权性法规两种形式，前者是为执行法律所制定的具体规定，后者是依据《宪法》的概括性授权，履行宪法上的行政管理职权所制定的原创性规定。行政法规的效力仅次于法律，高于地方性法规和民族区域自治地方的自治条例和单行条例，不得与宪法、法律或国际条约抵触。

行政规章，也属于《立法法》确认的一种法律形式。它是指特定行政机关依照法定程序起草、制定，经过法定的会议形式通过，并由行政首长签署、公布的普遍性法律规则。行政规章包括部门规章、地方政府规章、军事规章、国务院部门联合规章以及授权规章五种类型。有权制定部门规章的行政机关包括国务院组成部门（部、委、行、署）、直属特设机构、具有行政管理职能的直属机构和部分直属事业单位（如中国气象局、中国证券监督管理委员会、中国银行保险监督管理委员会）等。有权制定地方政府规章的人民政府包括省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府。部门规章须经由国务院部门的部务会议或委员会会议通过。地方政府规章须经政府常务会议或者全体会议决定。规章须由部门首长或者省长、自治区主席、市长署名，并以命令方式公开发布。

根据《立法法》（2015年修订），中央军事委员会各总部、军兵种、军区、中国人民武装警察部队，可以根据法律和中央军事委员会的军事法规、决定、命令，在其权限范围内，制定军事规章。军事法规、军事规章在武装力量内部实施。《军事立法工作条例》（2017年制定）规定，战区、军兵种可以根据法律、军事法规、中央军委的决定和命令，制定适用于本战区、本军兵种的军事规章。军事规章草案经党委常委会议审议通过后，由战区、军兵种军政主官签署命令发布，特殊情况下，可以按照其他规定的程序审批。

二、行政立法监督的目标考量

欲确立行政立法的监督模式和具体制度，必须先弄清楚行政立法制定和实施中存在的问题，然后才可能找到合适的立法监督模式定位。

（一）立法监督并非要否定行政立法的存在或限制其数量增长，而是应善待行政立法的实际功能

有些观点认为，我国行政立法出现了过度膨胀，应该限制和遏制其数量，甚至取消行政立法形式。对此笔者持否认态度。行政立法的存在及数量增长，是一个世界性的法治现象，也是现代行政国家的特性之一。英国每年发布的正式行政法律规则多达6432页，这还不包括被视为软法的部门通告、指示、意见、会议纪要和业务规程等执行细则。在美国法律秩序的结构中，行政规章数量犹如汪洋大海，法律只是飘浮在大海中的少数孤岛①参见王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第353页。。美国出版行政立法的政府文献是《联邦登记》和《联邦规章汇编》。1936年3月14日《联邦登记》首次出版时，预期每年出版400到500页，到2000年时已达到83294页（平均每天是333页）。《中华人民共和国国务院公报》记录了我国行政立法数量增长的过程。从1988年6月3日国务院发布第一号令《企业法人登记管理条例》开始，行政法规数量不断增长。在2007年度，国务院共发布行政法规30件（第484号到第514号，第490号是香港特别行政区行政长官任命令），与美国2007年度发布的32个总统命令（Executive Order，第EO13422到EO13453）数量持平②参见于立深：《行政法律规则的扩张及其制度功能》，《云南大学学报》（法学版），2008年第5期。。自2018年2月7日国务院发布了第697号令《快递暂行条例》，到2018年12月28日发布第707号令《个人所得税法实施条例》为止，加上年度的28个行政法规修正案，2018年合计发布行政法规40件。大致估算，在一个行政立法年周期内，我国行政法规颁布的数量与同期美国总统令发布数量大体持平，而美国低级别行政机关发布的规章数量更多、影响更大。

行政立法在调整社会关系时发挥着独特的作用，其在秩序、分配、激励、解纷和自治等价值目标实现上，起到了特殊的制度功能。具体而言，这些功能涵盖了对国家安全、经济安全、环境安全、食品药品安全等法律秩序和社会秩序的塑造；保障在不同人群、阶层、团体和地区之间进行合理的资源配置和利益再分配，通过各种手段提高了生产生活效率；具有裁决功能和民事法律渊源性质的行政立法规范促进了社会纠纷解决，起到定分止争的作用；透过行政立法规范，行政机关得以不断强化自我规制、依法行政。综上，监督行政立法并非取消行政立法，偏颇定位，无益于现实生活。

（二）既要监督行政立法作为，也要监督行政立法不作为

依照法治国家和法治政府原理，任何行政立法权都应该受到限制。通常主要采取消极的预防措施，包括授权立法和立法保留制度。但是，不能基于对行政立法功能的消极预防定位，就单纯地限制直至钳制行政立法的存在和发展，并因此在立法权限、立法程序和立法内容上消极地对待行政立法的制度功能，这将使立法监督变成对行政立法各种作为的机械限制。

行政立法是国家进行资源配置与权利义务关系调整的一种积极社会治理方式，但是立法不作为现象在世界各国多有发生。立法不作为直接影响了公民、法人和其他组织的法益，影响了社会公共利益。近30年来，我国由于行政立法不作为导致的法律纠纷和社会争议频仍。例如，1988年制定的《野生动物保护法》规定各省、自治区、直辖市人民政府应为保护“重点保护野生动物”致使农作物等损失的行为，制定补偿办法，可是有些地方人民政府仍未制定规章。

立法监督的对象应该包括立法不作为。特定行政立法机关未依照上位法的规定，未尽合理的立法责任，未在合适时间以合适的方式或者程序展开立法创制、修订或废止活动，这种立法不作为危及了公民、法人或者其他组织的权益以及社会公共利益，行政立法机关因此应该承担相应的法律责任。

（三）合法性监督与立法裁量监督并重

对行政立法的监督通常定位于合法性监督，包括对立法主体、立法依据、立法内容、立法调整事项或范围、立法与既有法律体系的相容性等方面进行与上位法是否抵触、越权的合法性审查。

类似于具体行政行为的裁量权运用，行政立法中也存在立法裁量问题，因此应涉及对立法裁量权滥用、拒绝立法、延迟立法的监督。行政立法机关在立法权限内，为因应政策需要，适应社会经济的变迁，只要不违反上位法，就应该有相当广泛的立法形成自由，有形成法律内容的自由空间，即“立法自我支配性”，主要是享有一定的如何展开立法的裁量权。我国在法治化进程中，重视和强调行政立法合法性监督的思路是正确的，但是包括《立法法》《行政处罚法》在内的一些上位法也可能抑制了行政立法权能，以至有发展到机械法治主义之虞；也可能导致行政立法机关不敢积极立法——要么绝对不进行立法、拖延立法，要么消极地重复上位法规定。行政立法机关对上位法赋予的立法权限之尺度把握不清晰，立法监督机关又消极对待立法裁量权，导致行政立法积极功能萎缩。敷衍立法所表现出来的重复立法和简单立法，就是没有将上位法的较原则、抽象的规定根据实际需要细化为可操作的规则、程序和步骤，造成法律条文和内容极其概括、简略，几乎不发生有效的规范作用，这也属于怠于履行法定的立法责任。

（四）从结果性监督转向过程性监督

传统的立法监督理念注重对立法结果的监督，主要采取立法实施后的备案审查或者司法审查模式。行政立法监督也是一种过程性监督，需要在立法事前、事中、事后对立法质量进行过程性整理，即不仅要对行政立法“构建结果性审查”而且要“构建过程性审查”③参见崔卓兰、于立深：《行政规章研究》，吉林人民出版社2002年版，第213页。。过程性监督，主要是采取民主立法程序，笃行开门立法、立法说明理由、听取利害关系人的意见和吸收公众建议。由此，行政立法机关能够审慎对待自身立法信息和决策理性不足的问题，使体制外的资源被吸收到立法创制和修改之中。

三、行政立法监督的一般性制度

立法监督的一般性制度，是指所有的法律形式都具有的共性监督模式，即不分法律规范类型，我国普遍采取的基础性立法监督制度。这些不分法律规范类型的常规性立法监督制度主要包括以下四种。

（一）基于宪法保留的合宪性审查制度

宪法是法治的基线，任何立法主体、具体的立法参与人的立法活动以及立法权限和内容，都必须符合宪法规则和原则。我国《宪法》确立了国家权力和事务、公民权利和义务的重要事项专属立法管辖制度，有关立法不得侵犯或者违反。宪法具有最高法律效力和普遍效力。

党的十九大报告中首次提出“推进合宪性审查工作”，2018年宪法修改后，“宪法和法律委员会”成为全国人民代表大会的专门委员会，协助开展合宪性审查等工作。在备案审查、执法检查中，行政立法（主要是行政法规）须接受合宪性审查，制定机关有义务说明立法理由及接受修改或者撤销、废止的建议。

（二）立法保留的各级人民代表大会常务委员会的监督制度

2000年制定的《立法法》首次完整地明确了法律保留事项和授权立法制度，结束了行政立法“自由”创制的历史。2015年修订的《立法法》第8至12条完善了这两项制度，尤其是具体规定了授权决定的明确性原则，授权目的、事项、范围、期限以及被授权机关实施授权决定都被明确。根据党中央审议通过的《贯彻落实税收法定原则的实施意见》，我国将在2020年前收回税收立法授权，将全部税收暂行条例上升为法律或者废止，这是贯彻立法保留制度的最好体现。

《立法法》还明确规定行政规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。其中第82条突出了地方政府规章的执行性立法和有限立法的宗旨，设区的市、自治州的人民政府制定地方政府规章，限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的立法事项。

（三）行政法规和规章备案审查制度

《立法法》总结立法经验，确立了行政法规向全国人民代表大会常务委员会、行政规章向相应的人大常委会和上级机关报备审查的双重监督制度，并确立了合法性和适当性审查的概括标准。行政法规、规章有下列情形之一的，由有关机关依法定权限，予以改变或者撤销：超越权限的；下位法违反上位法规定的；规章之间对同一事项的规定不一致，经裁决应当改变或撤销一方的规定的；规章的规定被认为不适当，应当予以改变或者撤销的；违背法定程序的。国务院2002年制定的《法规规章备案条例》，要求国务院法制机构对报送国务院备案的规章，进行上述标准的合规审查。

（四）法规清理制度是实效性较强的中国特色的立法监督制度

法规清理制度中的“法规”，是指包括行政法规和规章在内的所有规范性法律文件的统称。法规清理，是通过法律体系的协调性和规范的合法性审查，对既有行政立法规范进行的一种“存改废”的立法监督模式。法规清理主要有两种操作形式：对法律规范的所有内容进行的全面清理和对部分内容进行的专项清理。清理的工作方式通常也有两种：一种是及时的个别性清理，即在制定新法之前对相关内容的旧法予以梳理，以便在新法中妥当处理旧法的内容；另一种是间隔一段时间后对现行的法律规范进行集中清理。

法规清理活动始于改革开放之初。早在1983年，国务院就认识到，随着国家各项事业的展开，迫切需要系统清理那些于国家于人民不利而现在还在起作用的规定，应对其进行整理和编纂，消除法律规范之间的与时不符、相互重复、彼此抵触等混乱现象④国务院办公厅转发经济法规研究中心《关于对国务院系统过去颁发的法规、规章进行清理的建议》的通知（一九八三年九月二十二日）（国办发〔1983〕83号）。。1987年，全国人民代表大会常务委员会完成了对1949年9月至1978年底，由中国人民政治协商会议第一次会议、中央人民政府委员会、全国人民代表大会及其常务委员会制定或者批准的法律的清理活动⑤参见全国人民代表大会常务委员会：《关于批准法制工作委员会关于对1978年底以前颁布的法律进行清理情况和意见报告的决定》（1987年11月24日通过）。。自1983年以来，国务院数十次统一部署，对行政法规和规章进行全面清理和专项清理，以顺应改革开放、国企转制、WTO机制衔接、行政审批改革、法律体系完善、权力清单和负面清单制度的建立等等。

中国特色的行政法规和规章清理制度，是对现行立法规范进行系统分析、分类和处理的法律编纂性国家活动，起到了独特的立法监督功能。虽然这种方式有泛运动化、政策化的不足，但其立法监督实际效用非比寻常。

四、行政立法监督的分类化制度

司法辅助性监督和行政自我规制，反映出我国行政立法监督的特色方向。

（一）司法适用的辅助性监督制度

我国对行政立法活动没有较多的较深的司法监督机制引入。行政法规是司法审判的依据而非审查的对象。只有规范性文件才被按照《行政诉讼法》予以附带性司法审查。行政诉讼法上确立了参照行政规章制度。

法院在裁判中适用行政法规和规章。“选择适用法律是法院适用权的有机组成部分。⑥江必新、梁凤云：《行政诉讼法理论与实务》（下卷），北京大学出版社2009年版，第1069页。”行政法规是审判的依据。“依据”并非意味着法院必须消极适用法律规范，法院也有选择适用的权限，从而对行政法规产生事实上的立法监督效果，这有益于改进行政法规的合法性和合理性。《行政诉讼法》确立的规章参照制度，赋予法院在审理行政案件时，遇有规章与上位法抵触时，可以有权拒绝适用某一不合法、不合理的规章，其立法监督功能更明显。

（二）行政自制取向的行政立法监督制度

对行政立法是否必须由法院进行监督审查，多有争议。有美国学者就认为，在行政国家里对行政规章制定权和程序，进行司法审查会产生“病态性后果”，“司法审查的威胁使行政规章制定程序僵化，使行政立法官员担心自己的责任而行动迟缓和胆怯，司法审查也破坏了行政议程，导致了资源的错误分配，无视对行政行为的政治的和实际的限制而运作，降低了所颁布的行政规章的质量。”美国对行政行为的控制，实质上是以总统管理为中心的。历任总统都不断强化对行政规章的行政审查机制，即强调对拟议规章或者执法行为的事前行政指示，白宫管理预算局对行政规章进行管制影响评估和审查。

行政立法监督的行政审查模式，即行政立法机关的自我规制，有相当的代表性。行政立法机关通过行政组织架构、内部行政规则和行政伦理，进行自我约束、自我克制、积极行政，已经成为一种独特的行政控权模式，有助于弥补外部监督模式的不足⑦参见于立深：《现代行政法的行政自制理论——以内部行政法为视角》，《当代法学》，2009年第6期。。这种立法监督模式主要依赖于立法程序和科层制的控权优势，通过立法计划批准程序、立法管制功能分析程序、公众评论和听证制度、规章批准和备案审查制度等，发挥行政自制取向的行政立法机关的自我监督作用。

五、行政立法监督从制度转向方法的探寻

如何探寻我国的行政立法监督模式，除了评估不同监督制度的实效、寻找更具效能的监督制度之外，还应该从监督制度转向监督方法。通过更具针对性与实效性的监督方法，来推动立法监督目标的落实。如下具体的立法监督方法值得考虑。

一是贯彻立法沟通和审议程序，做到立法程序的真实性。立法不走过场，按照立法程序进行真正的意见征求、利益表达，发挥律师、公众、媒体的监督作用。尤其是应该强调行政首长在立法活动中的角色功能。目前，我国各级行政首长以经济发展、环保和民生为其首要任务，立法工作并非其首要任务。这割裂了行政任务与立法任务的关系，脱离法律运行去完成行政任务的做法存在隐患。行政立法也应该成为行政首长的重要任务，涵盖多方有效参与的立法沟通机制，将起到实质上的立法监督功效。

二是在立法评估报告中真正落实“成本效益分析”的工具运用。现在，诸多行政立法的必要性说明与立法执法检查报告撰写，已经成了与各行各业无异的官样文章，无法反映立法中存在的真实的立法事实、立法合法性、立法合理性、立法效果等问题。立法评估无论是在事前还是事后，其分析报告都应该体现出科学、客观、周详的经济社会影响分析内容。

三是借助计算机的信息处理工具，以大数据分析模式来反映立法民意和立法实效的实质问题。行政立法监督中如何整理立法事实、立法意见、利益诉求，如何分析立法规范的体系性、逻辑性、实效性，最好的办法之一是运用计算机的统计算法技术，通过对累积和调研所得的立法信息大数据进行立法问题的相关性分析，建立立法预测和立法结果之间、立法目的和立法规则之间的紧密关联关系，从而把立法监督的事后问题转移到立法前或立法过程中，由此提高立法质量，避免立法监督纠错的滞后性。

总结我国目前的行政立法监督目标和模式，其不足之处主要有：一是授权立法制度不甚健全，除针对国务院的授权立法之外，立法实践中还有全国人民代表大会常务委员会通过法律对国务院部门、国务院对所属部门或地方人民政府、国务院部门对地方人民政府的立法授权形态，尚未很好总结；二是所确立的立法保留制度，在执行上已经陷入机械法治主义，压缩和钳制了行政立法裁量权，不利于发挥立法的积极功能；三是立法监督制度确立后，立法监督的具体方法未能跟进。在新时代，应以我国国情为基点，不必纠结于他国立法监督模式，通过评估现行的立法监督制度的实效性，增加更实际可行的监督方法，以使立法监督更具实际效果。