土地使用权转让法律规制的困境与出路

吕 成，蒋仁开

（1.安徽省社会科学院，安徽 合肥 230051；2.中国国土勘测规划院，北京 100035）

1 问题的提出

生产资料公有制是中国社会主义经济制度的基础。作为一种重要的生产资料，中国土地公有制的形式分为国家所有和劳动群众集体所有两种，因而在中国，土地所有权是一种不可以买卖的标的。为了最大化发挥土地效用，土地又需要交易转让，为此宪法将土地权利谱系分为所有权和使用权，其中使用权可以成为依法转让的标的。尽管如此，土地使用权的转让也不是绝对自由的，需接受法律的规制。目前，中国调整土地使用权转让的法律规范主要有民商法、行政法和刑法。受立法技术的影响，刑法在规制土地使用权转让行为时，需依赖行政法律的规定。基于加强管理的需要，规制土地使用权转让的行政法律往往过于细密。这种规制方式直接导致刑法上对非法转让行为的界定过于宽泛，更严重者，非法转让、倒卖土地使用权罪可能会异化成新的“口袋罪”。然而，同样一种转让行为，在民商法领域却又获得了另外一种评价即转让合同有效。不同部门法的不同评价给人的行为选择带来困扰，甚至让人无所适从，不知所措。那么，这种困境何以产生？又该如何解决？

2 土地使用权转让的法律规制困境

中国直接调整土地使用权转让的法律规范主要有三种：一是以《物权法》为核心的民事法律；二是以《土地管理法》为统领的行政法律；三是《刑法》第二百二十八条和一些附属刑法规范。这些法律规范共同的依据是宪法第十条。在土地公有制以及土地所有权和使用权分离背景下，土地使用权不是可以绝对自由交易的标的，国家需通过法律进行必要的干预和规制，以维护土地使用权经济利益和公共利益的平衡。对于违反规定进行土地使用权转让的，民商法、行政法和刑法可分别评价并分别认定其法律后果。这种认定方式主要面临两种困境：一是刑法上关于何为非法转让的认定简单套用行政法上的规定；二是刑法、行政法与民商法在违法性认定问题上存在冲突。

2.1 刑法对行政法的简单套用

根据《刑法》第二百二十八条规定，非法转让、倒卖土地使用权罪的认定主要涉及三个要点：一是以牟利为目的，二是违反土地管理法规，三是情节严重。最高人民法院对“情节严重”作了司法解释，实务中对“情节严重”的认定基本没有障碍。对于“以牟利为目的” 的认定主要考察土地使用权转让前后的价差，实务中基本也没有障碍。因此，在追究非法转让土地使用权刑事法律责任时，如何认定“违反土地管理法规”至关重要。按照全国人大常委会的解释，“违反土地管理法规”是指违反土地管理法、森林法、草原法等法律以及有关行政法规中关于土地管理的规定①参见《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条的解释》。。由此，刑法在认定非法转让土地使用权时需要依赖行政法的规定。基于行政管理的考虑，行政法对土地使用权转让行为的规制密度往往较大。那么，是否所有违反土地行政管理法规的转让行为均属于刑法上的非法转让？对此有两种不同的认识：其一认为，刑法上土地使用权的非法转让具有特定内涵，并非所有违反土地管理法规的转让行为均属于非法转让；其二认为，所有违反土地管理法规的行为均属于刑法上的非法转让。刑事审判实践中第二种看法较为普遍，以下作重点分析。

有人提出，《城市房地产管理法》规定行为人须按照出让合同约定进行投资开发达 25%以上，违背这一规定转让土地使用权，就是违反土地管理法规的行为[1]。目前已有不少刑事判决就是把所有违反土地管理法规的情形均视为非法转让。在“姜某犯非法转让、倒卖土地使用权罪”一案中，法院认定，姜某未进行开发建设，以90万元的价格将该地倒卖给李某、刘某、赵某等人，构成非法转让、倒卖土地使用权罪②参见（2016）皖刑终338号《刑事裁定书》。。更有甚者，以股权转让形式转让土地使用权的也有可能被认定为非法转让。当然也有不少法院作出了相反的裁判[2]。在被选为《人民法院案例选》2010年“十佳案例”的“章菊芳非法转让土地使用权案”中，法院认为，以股权转让之名，行非法转让土地使用权之实，其行为显然违反了《房地产管理法》第三十八条第（1）项和第三十九条第1款和中国法律关于国有土地使用权转让的相关规定，属于非法转让土地使用权行为。显然，此案法院认为，所有违反土地管理法规的行为都属于非法转让土地使用权的行为，二者的区别仅在于是否达到情节严重的标准。

如果将土地使用权转让中“违法=非法”的认识逻辑推演到极致的话，将会产生很可怕的后果，即只要在土地使用权转让过程中存在些许违法，都有可能被扣上非法转让的“帽子”。近些年来，非法转让、倒卖土地使用权罪的适用较为频繁，正如有学者所谓“‘非法帽子’漫天飞舞”[3]，其中一个主要原因是认为所有违反土地管理法规的土地使用权转让行为都属于非法转让，只不过情节轻重不同而已。在刑法理论界持有这种认识的学者也为数不少。如周光权认为，可能构成非法转让倒卖土地使用权罪的情形主要有4种[4]。有学者甚至认为，违反土地管理法规的土地使用权转让有20种情形，这些都是非法转让、倒卖土地使用权行为的表现形式[5]。

2.2 刑法、行政法与民商法在违法性认定问题上的冲突

一般来说，法律不能强人所难。不同法律规范对同一行为的评价应当统一，不能此法认为是违法而彼法又认为是合法。刑法和行政法普遍认为，只要违反相关法律规定，该土地使用权转让行为均应作否定性评价。按照上述逻辑，这种情况下民商法也应作否定评价，但事实情况并非如此。例如，未达到出让合同约定的投资开发比例而转让房地产是实践中普遍存在的现象，这一行为违反了《城市房地产管理法》的规定，不少刑事判决和行政执法均认为属于非法转让。但在“桂馨园公司诉全威公司等土地使用权转让合同纠纷” 一案中，法院却又认为，《土地开发合同》未达到25%投资开发条件应认定无效的主张，法院不予支持。

按照最高院在“桂馨园公司诉全威公司等土地使用权转让合同纠纷”一案中的裁判精神，姜某和土地使用权受让人李某、刘某、赵某等人的土地使用权转让合同是有效的。也就是说，李某、刘某、赵某等人可以依据土地使用权转让合同依法取得相应土地使用权。但若该转让行为定性为非法转让，李某、刘某、赵某等人显然就不应再取得相应土地使用权。

由此可见，中国刑法、行政法和民商法对土地使用权转让行为的规制方式不同，规制深度不一。刑法和行政法从公共利益角度倾向于认为，只要违反法律规定，均应予以否定性评价。民商法则从权益保护角度倾向于认可部分违反规定的土地使用权转让行为的效力，并尽量促成交易的完成。也就是说，对于同一个行为，刑法、行政法作出了否定性评价，但民商法却作出了肯定性评价。尽管不少人认为，法律行为效力的评价不等于违法性评价，违法的合同并非无效[6]，但对于一般人来说，这种不同的评价会带来行为上的困难：行为人一方面要面对刑法和行政法的制裁，另一方面又要履行合同享受合同带来的权益。

上述两个困境的解决需要回归三个问题：第一，刑法上非法是否具有特定内涵？第二，宪法为什么规定土地使用权可以转让？第三，消解刑法、行政法和民法在违法性认定问题上的冲突需要什么样的理论支撑？

3 刑法上非法是否具有特定内涵：文义解释

非法是一个属性词，主要用于描述一个行为或一个事物，如非法活动、非法收入等。对该词的含义，《现代汉语词典》的界定非常简单，即“不合法的”[7]。如果作为日常用语，这一解释不会引起太多的争论。但非法是一个严谨的法律用语，与此相类似的概念有很多，如违法、不法等，有必要仔细甄别他们内涵之间的差异。非法是以法律作为标尺对人的行为属性的一种判断，欲探求其实质内涵，需要先考察法律对人行为的态度。

法律对人的行为有三种基本态度。其一，法律从根本上认可某种行为并且要求某种行为按照一定的规则进行。在这种情况下，行为人需要按照法律设定的规则从事某种行为，不能随意选择为或不为。若人的行为违背了法律设定的行为规则，法律会同时设定相应的处罚规则，以矫正人的行为。其二，法律从根本上否定某种行为，因而也不可能为这种行为设置行为规则。这种情况下，法律只需要设置处罚规则即可。其三，法律不反对某种行为，但也没有为该行为设置行为规则。针对这种情况，行为人有选择为或不为的自由，法律一般不会设置处罚规则。

上述法律的三种态度体现为三种不同性质的法律规范：授权性规范、命令性规范和禁止性规范。从强制性程度上来分，法律规范又可以分为强制性规范和指导性规范。强制性规范强制行为主体必须作为或不作为[8]，强制性规范包括命令性规范和禁止性规范，前者强制行为主体必须作为，后者强制行为主体必须不作为。

与三种法律规范相对应的是人的三种行为模式，即“应为”、“禁为”和“可为”。“可为”和“应为”行为受到法律肯定和保护，法律通常会为之设置相应的行为规则，或者授权行为主体自行决定。在设置行为规则的同时，法律也会设置因违反该行为规则而产生的法律后果。针对“禁为”行为，法律从根本上否定，不可能为这种行为设定行为规则，只会设置相应的法律后果。典型的例子是贩卖毒品，贩卖毒品行为法律从根本上予以否定，法律不可能为这种行为设定行为规则，因而贩卖毒品不会有法律上的依据，该行为本身以及因该行为引发的有关后果如毒品和毒资等，也不会受到法律的保护。

作为法律用语的非法体现了法律对行为的根本否定态度。所以，非法的含义是指根本上缺乏法律依据。非法行为是超越法律规制范围以外的，法律根本不希望这种行为出现，更谈不上为这种行为设定什么行为规则。为防范非法行为的出现，法律只会设置相应的处罚规则。这一界定在全国人大《立法技术规范（试行）（二）》中也得到了印证，该规范指出，非法主要强调行为缺乏法律依据。

与非法相近似的概念是违法。从字面意义理解，违法就是违反法律，但这种理解并未明确违法违反了法律的什么内容。根据全国人大的界定，违法应包括违反命令性规范和禁止性规范两种情形。人的行为复杂多样，并且多数行为在发生时，行为人并未考虑法律的相关规定。行为一旦发生，便可以用法律规范对人的行为进行评价。狭义的违法就是指行为违反了法律设定的行为规则。在狭义违法情况下，行为人往往不是没有“为”某种行为，而是在“为”某种行为时违反了法律所设定的具体的行为规则。

非法行为一定程度上也是违法，但和狭义违法违反的内容不一致，非法所违反的不是法律设定的行为规则，而是法律对某种行为的根本否定态度。二者最本质的区别在于，非法的行为是法律根本上否定和不希望出现的，违法的行为是法律允许出现但需要加以规制的。典型的例子是建筑领域经常提及的违法分包和非法转包。转包之所以是非法的，是因为法律根本不希望这种行为出现，也不可能为之设定如何转包的行为规则。分包与转包不同，法律首先是允许分包的，但这种行为必须接受法律的规制，于是法律要为分包设置相应的行为规则，分包时不能违反这些行为规则，否则即为违法分包。

如果以合法作为参照，更容易区分非法和违法。对于非法的行为来说，因为法律根本不希望这种行为出现，所以也就不存在该行为合法与否的问题。对于违法的行为来说，因法律并不否定该行为的出现，只不过是法律要求该行为需要遵循一定的行为规则，所以有违法的行为对应就存在合法的行为。

对非法的这种界定，在中国《刑法》的不少罪名中均有体现。中国《刑法》有69个罪名直接表述为非法，如非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪和本文所探讨的非法转让、倒卖土地使用权罪等。也有的表述为违法，如违法发放贷款罪等。这足以表明，立法对违法和非法两个概念的区别使用不是偶然的。根据刑法基本原理，所有的犯罪行为都是法律予以禁止的，因而也都可以说是非法的，比如强奸、故意杀人等。但为什么有些犯罪的罪名要特别用非法加以表述呢？可能的原因之一是欲表明存在有与非法类犯罪相对应的合法情形或属于违法但不属于非法的情形。比如法律虽设定非法经营罪，但实践中有合法经营的情形，同时还有经营过程违法但不属于非法经营的情形。法律虽设定非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支罪，但实践中有合法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支的情形，同时还有制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支行为过程违法但不属于非法的情形。大多数犯罪行为，因没有对应的合法行为存在，所以没必要特别强调非法。

毫无疑问，所有的犯罪行为也都是违法的，那么为什么刑法中有些罪名又用违法加以表述呢？中国用违法表述的4个罪名均有一个共同特征，即行为人首先可以或应当从事该行为，并且有关法律也为该行为设定了更为具体的行为规则，但行为人在进行该行为时，违反了法律设定的行为规则。这也进一步印证了本文对非法的解释。

4 宪法为什么规定土地使用权可以转让：目的解释

宪法是规制土地使用权转让的法律规范的根本依据。为准确界定何为土地使用权的非法转让，需要回归1982年《宪法》第十条规定。第十条各款之间是层层递进的逻辑关系，如果对第十条进行整体分析的话，可发现第四款是前三款的必然结论。

第十条前两款首先设定了国家和集体两个主体，并将土地粗略地划分为城市和农村两个场域。这两款的目的不在于强制性地对城市土地进行国有化或对农村土地的集体化，因为至少农村土地的集体化在人民公社时期就已经完成。到1982年时，城市土地的国有化法律上也已全部完成。这两款只是表达了国家的一种预期或意愿，即城市的土地应归国家所有，农村土地包括城市郊区的土地应当归农民集体所有。这种意愿式规定表达了国家的谦抑态度，也表达了国家对非国有土地包括集体土地和私有土地的尊重。

前两款没有解决国家建设用地问题，所以第三款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。”本款还有一个特别的含义，即征用的主体只能是国家。因为只有国家才能决定土地权利的转让和使用，所以第四款规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。” 第四款有两个逻辑前提：一是土地的国家所有和集体所有；二是只有国家才有权进行土地的征用。按照这一逻辑推演，除国家以外，其他主体以侵占、买卖、出租等形式转让土地均是非法的。因第四款规定过于僵化，难以适应社会发展需要，为此1988年《宪法修正案》对第四款进行了修正，并且这一规定延续至今。相比较1982年《宪法》规定，第四款的修正意义绝非删除“出租”二字这么简单。修正后的第四款不仅将中国土地权利谱系进行二元划分，而且明确将土地使用权作为可以转让的标的，从根本上改变了国家绝对禁止土地转让的立场，为中国土地使用权市场的建立奠定了宪法基础。对修正后的第四款可作如下分析：

第一，第四款包括两个规则。第一个规则中任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让的标的是“土地”。尽管本款的“土地”并未特别指明是土地的所有权或使用权，当仅用“土地”表述时，理解为土地的所有权可能更为恰当。第二个规则中可以依照法律规定转让的标的是且仅仅是“土地的使用权”。

第二，针对“土地”宪法禁止的行为包括侵占以及买卖或者以其他形式转让两种类型。侵占是侵犯土地所有权的侵权行为，买卖是导致土地所有权彻底转移的行为。毫无疑问这两种行为不为中国宪法所支持。至于何为“以其他形式非法转让”宪法并未明确规定，有待法律进一步细化。可以确定的是，“其他形式”虽不属于“买卖”，但也是一种土地转让行为，且这种转让行为的效果应当和“买卖”大体相当。需要特别强调的是，第四款中规定的买卖是非法转让，“其他形式”也是非法转让，二者针对的对象都是土地所有权，而非土地使用权。

第三，当宪法规定“土地的使用权可以依照法律的规定转让”时，意味着宪法从根本上认可了土地使用权的转让行为，并希望该行为在法律的规制下运行。进而言之，在宪法层面土地使用权的转让已不再是非法行为。

将《宪法》第十条作为一个整体进行分析可以得出如下结论：其一，在所有权方面，中国实行土地公有制，包括国家所有和集体所有两种形式。只有国家可以通过征收征用的方式调整土地所有权属，将集体土地变成国有土地。集体间不能自行转让土地，集体也不能自行决定将集体土地变为国有土地。买卖或其他导致土地所有权永久丧失的转让形式均无宪法依据，均属非法行为。其二，针对土地使用权的转让，中国宪法已明确提供了依据，因而不再属于非法行为。

5 违法性认定应否统一：原理论证

关于“违法性认定应否统一”问题的解答需要追溯至法秩序统一性原理。法秩序的统一性是指不同层级、类别或法域的法律规范之间应相互一致，不能相互冲突，相互矛盾。法秩序的统一性有三个层次的含义：逻辑的统一性、体系的统一性和目的的统一性。逻辑统一性是法秩序统一性的基础，体系统一性是法秩序统一性的外在表现形式，目的统一性是法秩序统一性的内在要求[9]。一国之内法秩序是由法律规范组成的体系，这一体系呈金字塔式构造，宪法是法秩序的顶点。组成法秩序的法律规范涉及不同的法域，有的是行政法规范，有的是民商法规范，有的是刑法规范等。从静态视角观察，法秩序表现为法律规范或法律制度体系。从动态角度观察，法秩序是经由法律制定、法律实施到法律实现的法治状态形成过程。

与法秩序统一性原理紧密相关的是违法性判断的相对性问题。对这一问题，主要有三种观点：严格的违法一元论、缓和的违法一元论和违法相对论。三种观点的区别主要体现于对如下两个问题的回答：一是在民商法、行政法等其他法域中被评价为合法的行为在刑法中是否也被评价为合法，二是在民商法、行政法等其他法域中被评价为违法的行为在刑法中是否也应被评价为违法。严格的违法一元论对这两个问题的回答均为“是”，违法相对论的回答均为“否”，缓和的违法一元论对第一个问题的回答为“是”，对第二个问题的回答为“否”[10]。笔者认为，违法相对论过于强调刑法的独立价值，忽视了刑法相对于其他法域的补充地位。在民商法、行政法等其他法域中被评价为合法意味着该行为是其他法域所允许和提倡的，对于具有补充地位的刑法来说，若作出相反的评价则与刑法的补充地位不符，也会令人在不同的法评价面前无所适从。严格的违法一元论忽视了刑事违法的刑罚可罚性特征，在民商法、行政法等其他法域中被评价为违法的行为，在刑法中未必就具有刑事违法性和刑罚可罚性。笔者赞同缓和的违法一元论，因为该论既坚持法秩序的逻辑统一性和体系统一性，同时也能根据不同法域的立法目的对不同法域之违法行为进行区分。该论能保持不同法域对人的行为评价的统一性，也能顾及刑法的补充性和谦抑性。正如有学者所言，对于一个行为的合法性或者违法性，必须在所有的法律领域中统一地加以确定。在刑法中，民法性或者公法性的许可能够排除行为的违法性。如果将得到其他法律许可的行为作为犯罪处理，会造成令人难以接受的价值矛盾，也违背将刑法作为社会政策的最后手段性的这种辅助性。这种法秩序统一性的原理必须得到全面承认[11]。

按照法秩序统一性原理，凡民商法、行政法允许的土地使用权转让行为，在刑法中都不应被认定为非法转让。需要说明的是，这里所说的允许并不意味着转让行为事实上完全符合民商法、行政法的相关规定。有些情况下，尽管转让行为存在违反民商法、行政法规定情形，但就转让本身而言，并不为民商法、行政法所禁止。这种情况下，转让行为仍应视为民商法、行政法所允许的。

缔约自由是合同的一项基本原则，缔约自由意味着市场交易的自由。民商法也正是通过坚持缔约自由原则促进市场交易的。民商法通常尽可能地维护合同效力，尽可能地促进合同的履行。基于维护市场秩序的需要，民商法对合同效力的否定性认定有相对明确而有限的限制，仅规定违反法律和行政法规的强制性规定的合同才是无效合同，违反规章及规章以下规范性文件强制性规定的合同仍然有效。另根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）之规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，仅是指效力性强制性规定。所以，民商法上确认有效的合同，体现了民商法对该行为的肯定性态度。

中国现行土地管理法规中不少规定应属管理性规定，即使土地使用权转让不符合该规定，但该转让合同仍应认定为有效。这些规定主要有：（1）没有取得或持有国有土地使用权证书的；（2）没有签订书面转让合同的；（3）没有完全交付土地出让金的；（4）未达到出让合同约定的投资比例的；（5）只转让土地使用权而没有同时转让地上建筑物、附属物的；（6）未经抵押权人同意的；（7）未经共有人同意的；（8）超出土地出让期限转让的；（9）改变土地农业用途的。在上述情形中，最容易产生分歧的是第9种情形，对此以下作专门分析。

土地用途管制是指国家为了实现土地资源的最优配置和合理利用，促进社会经济与资源环境协调发展，依据土地利用规划、城市规划等确定的土地利用分区及每个土地利用分区的土地利用规划，对土地利用作出许可、限制许可或不许可并监督、检查、跟踪管理直至追究法律责任的一种法律制度[12]。根据《土地管理法》第四条规定，土地用途管制的主要手段是规划，核心要旨在于确保土地的农业用途，严格控制农用地转为建设用地。集体所有土地的使用权转让一般限制于农业用途之内，若需改变为建设用地，只有通过国家征收的方式进行土地所有权和土地用途的转换。《土地管理法》第八十二条专门规定了擅自将农民集体所有的土地的使用权出让、转让或者出租用于非农业建设行为的行政法律责任，包括没收非法所得和罚款。根据《宪法》第十条和《土地管理法》第二条规定，能够改变农业用途的只有国家，集体土地所有权人、经营管理人和使用权人均无权擅自改变。值得思考的问题是，如果“擅自将农民集体所有的土地的使用权出让、转让或者出租用于非农业建设”，其法律后果如何？不同部门法应如何评价？首先，在行政法上，这种行为明显违反了《土地管理法》的规定，属于行政违法行为，依法应承担相应行政法律责任。其次，改变农业用途的土地使用权转让合同不应认定为无效。这里应将土地使用权转让行为和改变农业用途的土地使用行为区别对待，前者是契约行为，后者是事实行为。转让人签订合同的核心目的在于转让土地使用权，对于土地如何使用问题，转让人并不十分关注。是否改变农业用途主要是受让人问题。对于受让人改变农业用途的行为，完全可以通过行政法律责任予以追究，而没有必要据此否定土地使用权转让合同的效力。最后，改变农业用途的土地使用权转让行为不应入罪。如前所述，不论是土地使用权转让双方之间的权利义务，还是改变农业用途使用土地的法律责任，通过民商法和行政法已可以解决，无需动用刑法。从立法技术来看，《土地管理法》第八十二条尽管为改变农业用途专门设定了法律责任，但该条并没有引罪条款。这在一定程度上表明，立法者针对这种情形也无意设置刑事法律责任。若改变农业用途行为确实需要刑法规制，可以单独设立罪名，而不应通过非法转让、倒卖土地使用权罪制裁。

按照法秩序统一性原理，对于土地使用权转让行为，民商法、行政法和刑法在违法性认定问题上应保持一致。作为一种行政法规范，土地使用权转让需要达到一定投资开发比例、需要符合土地用途管制以及需要缴纳全部土地使用权出让金等，这些管理性规定并非从根本上否定土地使用权转让行为，只不过是基于行政管理的需要对转让行为进行规范而已。违反上述规定的土地使用权转让行为一方面在民法中不应否定其效力，另一方面在刑法中也不应认定为非法转让。

6 结论

行文至此可知，若坚持严格的文义解释、目的解释和原理论证，土地使用权转让法律规制的困境不难解决。相关结论和建议如下：

第一，将《土地管理法》第七十四条中“买卖或者以其他形式非法转让土地的”修改为“违反本法规定转让土地使用权的”。

第二，将非法转让、倒卖土地使用权罪的罪名修改为“非法转让、倒卖土地罪”，罪状修改为“以牟利为目的，买卖或以其他形式非法转让土地”。同时明确，该罪名规制的对象是土地所有权的买卖或其他形式的非法转让。针对土地使用权转让过程中的违法行为，无需进行刑法规制。