□文│陈潇婷 聂欣妍
国内外学者从不同的角度对合理使用的不同立法模式进行了深入研究,其中针对美国合理使用制度的资料与文献较为丰富。国外学者多从本国出发,通过研究美国合理使用制度来审视本国的立法与司法实践;大多数国内学者更关注中美合理使用制度的区别,重点考察美国的合理使用是否适合中国的立法土壤,能否通过引入美国合理使用的原则来增加我国《著作权法》的灵活适用性,以应对现实中层出不穷的“合理使用”案件。本文以美国合理使用制度为考察重点,穿插不同国家关于合理使用的最新立法情况与司法实践,对比提炼出美国开放式合理使用制度的特点。
合理使用是指在特定的条件下,法律授予他人无须经权利人许可即可自由使用版权材料的权利,且不需支付报酬,由此构成对著作权人所享有的广泛权利的限制。但在不同国家,合理使用的立法模式各不相同,其中就有封闭式的合理利用模式和开放式的合理使用模式之分,这两种不同的模式对于权利人的保护程度有所不同。
合理使用制度的起源可以追溯到18世纪的英国判例法。合理使用作为公共利益领域的一项举措,在中古时代到欧洲中世纪并未在版权法中得到明确规定。直到18世纪,英国法院承认节略行为(abridgement)的合理性,代表了英国公共利益的萌芽。[1]在当时的英国,他人合理地对版权作品进行节略性使用的行为被认为是公共使用,属于非侵权行为;节略作品甚至还会得到一定程度的版权保护,因为节略使用提高了公众的便利,并推动了文学的发展与传播。1740年的吉尔斯诉威尔克斯特案(Gyles v. Wilcox), 英国法官认为未经作者允许而节略性使用其作品并非是法定权利,但若是因此创造出新的作品,那么这种节略使用行为可以得到《安妮法(Statute of Anne)》的保护。受到法律许可的节略使用行为的核心在于该行为必须具有创新、学习和评论的意义,而且必须是真实而合理的,但是英国法官在判例中并未说明“合理节略”的理由,亦未对“真实而合理”的标准做出进一步的说明。1803年,合理使用理论在英国有了飞跃性的发展。科里诉里尔斯利案(Cory v. Learsley)中,法官首次承认合理使用与合理节略概念之间的差异: 不同于简略性地摘用他人原创性作品内容的节略行为, 合理使用者是利用他人的劳动成果以推动科学及公共利益的发展。[2]1807~1872 年间,在诸多案例实践中,合理使用理论趋于成熟。并在1839年,英国法官在李维斯诉富勒顿案(Lewis v.Fullarton )中开始采用“合理利用(fair dealing)”的概念来指代这一正当性行为。[3]至 19 世纪,英国法院在审判时已普遍接受合理利用这一抗辩原则,将之视为侵犯著作权的例外。此后,英国将合理使用引入 1911 年版权法中,以成文法的形式明确规定合理利用制度,指出“出于个人研究与学习,批评与评论,以及刊登报纸等目的的使用行为,属于合理利用,不构成著作权侵权”。[4]
反观 18 世纪的美国,当时的美国版权政策中并未太多涉及公共领域,对文化作品的重复利用和制作往往是免费的,版权保护也只适用于部分种类的作品,大部分的文化产品未得到版权保护。直到19世纪中期,美国商业蓬勃发展,越来越多的投资进入文化领域,版权产业内的竞争引致种种矛盾。这时,合理使用才开始在美国萌芽。[5]英国的合理节略与美国合理使用制度具有实质的连续性。英国 Lewis v. Fullarton 案判决于 1839 年后不久,美国福尔萨姆诉马尔什案(Folsom v. Marsh)则于1841年起诉并得到裁决。1841年,美国斯托里法官(Judge Joseph Story)在 Folsom v. Marsh 案中从英国判例法中吸收了关于合理利用的相关规定,并将之运用到该案裁决中,指出:“在判定此种类型行为时,我们必须关注使用作品行为的性质和目的, 引用作品的数量和价值,以及该使用行为可能损害原作销售的程度,或者说会损害原作的利润或替代原作”,这是美国历史上第一次对合理使用原则的表述。[6]在1869 年的劳伦斯诉德纳案(Lawrence v. Dana) 的判决中,斯托里法官首次使用了“合理使用 (fair use)”的概念,并最终为美国 1976 年版权法所采纳。1976 年美国版权法第107条规定以批评、评论、新闻报道、教学和学术研究为目的的使用行为不构成侵权,此外还引入了判定合理使用的四要素分析法,即任何特定案件中判断对作品的使用是否属于合理使用时,应考虑的因素包括:①使用的目的与特征,包括使用是否具有商业性质,或是否为了营利的教学目的;②版权作品的性质;③所使用的部分的质与量与作为整体的版权作品的关系;④使用对版权作品之潜在市场或价值所产生的影响。这一条款基本上构成了美国著作权合理使用制度的法律框架,成为法官在司法裁决中所使用的指导性原则。
不同国家会基于其独特的法律传统与发展情况选择有利于本国发展的立法模式。欧洲大陆法国家在版权制度方面信奉自然权利学说(或称人格权学说), 认为作品是作者人格的体现,因而更加重视作者与相关权利人的利益保护,同时对权利的例外或限制情况作出严格界定。如在法国、德国等国的著作权法皆是明确且穷尽地列举著作权限制与例外的具体情形,将使用行为限定在法律规定的范围内解释,不能作扩张解释和类推。英国虽然是普通法系国家,但其合理使用制度没有规定一般性条款,而是穷尽地列举例外情形。[7]为了平衡本国合理使用制度的灵活性与可预见性,各国纷纷在立法中增加弹性。如德国虽然坚持闭合式的限制方式,仍通过新增著作权限制条款来弥补立法的滞后性,以此保证法律的确定性;[8]同时在德国“缩略图”案中,为了公众利益的实现,德国联邦最高法院还援引了民法中的默示许可来保证数字时代有利于公共利益的行为的合理性。部分英美法系国家也在当下网络环境和技术迅速发展的同时,在其著作权立法中寻求更高程度的灵活性。如加拿大在不放弃合理利用框架的情况下使其立法更接近合理使用模式。加拿大的合理利用制度要求法官在判断使用行为时进行两步分析:第一步是该行为是否符合明文列举的例外情形,由于加拿大立法规定的例外情形范围非常宽泛,第一步的符合例外情形极容易满足,因此重点在于第二步;第二步是对该使用行为进行六要素分析,[9]以此确保使用行为不会因为立法上的不足而得不到保护。
在像美国这样的国家,功利主义或实用主义的思想深刻影响了其版权立法,无论是立法还是司法都会根据版权制度的功利主义目标来平衡权利人利益与公众利益。在美国的合理使用制度中,开放式的限制模式一方面无穷尽地规定各种使用例外情形;另一方面只对判定使用行为的合理性作原则性的规定,以合理性要素分析来检验使用行为的合理性。韩国作为大陆法的国家,在其著作权法中有限地列举例外情形,但为了让著作权法更好地适应当今的技术环境,韩国对著作权法进行修正,增加了与美国四要素一致的要素分析法,用以应对未列入法律允许使用的情形及现实中层出不穷的与新技术相关的侵权案件,并因此获得了更大的灵活性。南非的2017年著作权修正法案中增列了一系列更具开放性的例外情形,增加“诸如”的表达,使得合理使用条款适用于任何目的的使用行为,此外还加入了合理使用一般性例外条款。南非在立法中明确指出例外情形并非是穷尽的,还要求法院考虑相关的合理性要素以判断特定使用行为是否构成合理使用,这些要素分别包括作品的性质;与整个作品相比,使用部分的数量和实质性;使用作品的目的和性质,包括此类用途的目的是否不同于原作,以及是否具有营利性质或是否用于非营利性研究、图书馆或教育目的;该使用行为对原作的潜在市场的替代影响。[10]
美国版权法第107条“专有权利的限制:合理使用”中对合理使用进行了明确规定,指出为了批评、评论、新闻报道、教学(包括用于课堂的多件复制品)、学术或研究之目的而使用版权作品的,系合理使用,不视为侵犯版权的行为。第107条还规定了在判断使用行为是否合理时应予考虑的要素,其中包括:①该使用的目的与性质;②该版权作品的性质;③与版权作品的整体相比,所使用部分的数量与实质性;④该使用对版权作品之潜在市场或价值所产生的影响。[11]
合理性判定要素之间的关系并非是累积性适用的,需要法院在整体上进行考 量。在分析使用的目的与性质时,法院会关注该使用是否用以盈利,或是出于非营利性的教学目的;另外法院还会着重关注对版权作品的使用是否具有“转化性” 价值,即该使用行为表现出原作所不具备的新的含义或表现方式,还是仅仅机械性地复制原作内容。在版权作品性质方面,相比于虚构作品,对事实性作品进行使用被视为合理使用的可能性要更高。在使用原作的数量与实质性方面,少量引用原作品要比大范围引用原作品被视为合理使用的几率更高。但是在某些情况下,如果引用的内容是作品的“核心”部分,那么即使引用的只是原作品中很小的一部分,也有可能不利于合理使用的判定。最后在分析使用行为对版权作品的价值与潜在市场的影响时,法院认为,如果对原作品的使用损害了版权所有者通过原作品获利的能力,就不太可能被视为合理使用。美国合理使用制度的特点主要体现为以下两个方面。
美国合理使用制度采用“因素主义”的立法模式,即立法中未有详尽而明确地规定合理使用的所有情形,只规定在分析使用行为是否合理时应予考虑的要素。第107条序言中使用了“诸如(such as)”、“包括(include)”等模糊性的词语,表明条款中的使用情形是示例性的,而非是穷尽性的,这种开放性能够让美国合理使用适用于各种目的的使用行为,顺应了当今技术环境的发展。美国版权法第107条在判断使用行为合理性时应予考量的要素时也使用了类似的措辞,即“应当考虑以下要素(shall include)”,而非穷尽地列举所有应考虑的要素。美国立法机关在1976年的立法报告[12]明确指出:“第107条规定的合理使用为使用者的行为提供一定指导,但多种多样且无穷尽的使用情形和各种情形的组合排除了精确规范的可能性……法院必须能自由地适用合理使用并且基于具体个案利用合理性要素进行裁决。”[13]可见美国在立法过程中有意创设一种具备开放性与灵活性的立法模式,让法官在审判中能够自如地应对立法所未能预见的使用情形,无惧因新技术产生而出现的新型侵权案件,以此避免法律的僵化性。
美国本土的司法实践中最能体现美国合理使用制度灵活性的案件莫过于谷歌(Google)数字图书馆著作权纠纷案。2004年12月,Google公司扫描纽约公共图书馆等大型图书馆的书籍,获取可识别的电子文本,并创设在线索引目录。当用户在Google 图书扫描计划 (Google Print)中输入关键词后,能够搜索到与关键词对应的相关图书信息,同时能够利用“片段预览”的功能阅览特定图书的部分内容。为了防止预览功能的滥用,Google会利用相关技术控制用户阅读图书的页数,使得用户无法通过多次搜索或多次更改关键词以浏览图书全文。另外,用户能够阅读的图书部分在内容和表达上也是不连续的,以此保证用户只能获取特定图书的小部分内容。美国作家工会与其他作家得知此事后联合提出版权侵权指控,Google则辩称所有Google图书扫描计划的作品都构成合理使用,其创设该数字图书馆的目的在于为读者及研究者们提供获取信息的机会,且Google并未因该项目而获得相关的广告等收益。自此,本案开始了漫长的诉讼过程。直到2013年11月,地方法院判定Google的行为属于合理使用,并称“此举推动了艺术与科学事业的进步,充分尊重作者权利与富有创造性的个人的权利,同时不会影响版权所有人的权利”。美国法院在裁决中灵活地运用了四要素分析法,尤其着重于对转换性使用这一标准的分析,法院认为Google制作原告图书的数字复本属于对原创作品的高度转换,因为该行为可让公众在网络上通过简单搜索获取所需的图书信息。虽然Google 公司复制了版权作品的全部内容,但是用户每次搜索关键字时最多只能看到图书的三个短片段。关于这些片段是否可以被视为影响原创作品的市场和版权所有者收入的问题,上诉法院再次重申其关于转换性使用的论点,表明即使在极少数情况下原作的销售可能会受到影响,但在经济意义上,图书片段绝不能被视为原作的替代品。
与美国 Google 数字图书馆案形成鲜明对比的是德国的“缩略图”案,同样与Google有关。被告Google的搜索引擎将一位德国美术家的作品以预览图片的形式显示,该美术家认为Google侵犯了其著作权权利。由于德国著作权法穷尽列举的立法模式, 缩略图不属于临时复制,不属于出于私人目的或其他个人目的的私人使用,也不属于引用行为以及告知和介绍作品内容的行为,因此德国联邦最高法院认为Google的缩略图并不符合德国著作权法规定的“可不经权利人许可免费使用其作品的法定例外情形”。德国联邦最高法院无法利用合理使用来处理此案, 最终以“该美术家并未使用任何有效的爬虫软件技术措施防止Google的软件对其网站的图片进行搜索等同于默示性地同意他人使用其作品”的理由判定 Google的行为不构成著作权侵权。该案凸显了德国著作权法的有限列举模式的僵化性。在实际司法实践中面对被控侵犯著作权的使用行为无法落入到穷尽列举的范围内的情况时,德国法院只能试图回避本国著作权限制与例外制度的不足。
相比于德国,美国的合理使用制度具有一定程度的灵活性。在迅速发展的数字新媒体时代,在立法者缺乏足够的事前信息以制定有效的具体法规的情况下,开放式的合理使用制度能够给予法院一定的自由裁量权,以允许立法无法预见的新的情形下的使用行为,这既有益于提高法院审理案件的效率与自由度,又能保证公共利益在技术环境中的真正实现。
合理使用作为一种法律原则,可以指导著作权限制与例外规定的制定与实施。一旦法院在司法审判中遇到落入例外情形中但合理性存疑的使用行为时,合理使用原则允许法院在个案中灵活应对其他限制规定中未被预料到的情形。[14]以美国版权法第108条规定的关于图书馆使用例外为例,在美国地球物理学会诉德士古公司案(American Geophysical Union v. Texaco, Inc.)中,法院裁定认为从事科学研究的营利公司不得在其内部图书馆为其员工制作论文复本,其行为不属于合理使用;而在威廉姆斯和威尔金斯公司诉美国案(Williams& Wilkins Co. v. United States )中,美国国家医学图书馆为医学研究者复制相关论文而被指控侵犯医学研究杂志出版商的版权利益,出于科学发展的公共利益,法院承认图书馆的行为的合理性。以上两个裁决结果截然不同的案例清晰表明了, 虽然美国在版权法中明文规定了图书馆使用例外的条款,但以研究、学习为目的的图书馆使用例外仍然备受争议。因此在这种情况下,美国关于合理使用的原则性规定能够为图书馆例外使用这一具体的著作权例外制度供灵活而可操作的依据与指导。在美国作家协会诉海西图书资料集团案(Authors Guild.v. Hathi Trus)中,美国作家协会(Athors Guild)指控海西图书资料集团(Hathi Trust)等机构未经授权获取其版权图书,将数字化的图书储存在 HathiTrust非营利性的数字图书馆中,并允许Google对其馆藏图书进行扫描,属于侵权行为。法院在判决中认为,对版权作品进行数字化处理,让公众能够查询相关数字化图书属于合理使用的范畴;对图书馆用户打印相关文档进行限制以使公众更好地接触该作品也属于合理使用。最后,被告对版权作品进行数字化处理,以求在作品遗失、毁坏的情况下更好地保护作品,并让公众以合理价格获得该作品,这也是合理的。法院特别指出,转换性使用是美国合理使用要素分析中的一个重要标准,为实现搜索功能而制作和使用数字化作品复件具有高度的转换性,属于合理使用。该案始终围绕转换性使用标准进行分析,可见合理使用判定要素中的转换性使用标准俨然成为了分析图书馆例外规定的指导性原则。
随着美国合理使用原则在本国判例中的发展与进步,该原则的指导性也为别的国家所青睐。虽然澳大利亚始终遵循20世纪初的英国的合理利用模式,但也同时认识到澳大利亚版权法在数字时代需要得到进一步完善,而美国合理使用制度正是版权法改革最有利的辅助工具。澳大利亚不仅认识到美国合理使用制度的灵活性,也意识到某一类别的例外规定需要更多的来自指导性原则的帮助。在以学习与研究为目的的行为分析中,澳大利亚著作权法为法官供了五个判断性标准,与美国合理使用的四要素极其相似。这些判断标准包括:①使用的目的与性质,②作品的性质,③在合理的时间内以平常价格获得作品的可能性,④使用的数量与实质性,⑤该使用行为对原作价值与潜在市场的影响。[15]另外,不同于美国的图书馆使用例外的规定,澳大利亚版权法在图书馆使用例外中引入了三步检验法以指导使用行为的合理性认定。由此可见,澳大利亚版权法明显将美国合理使用四要素分析法与三步检验法的指导功能等同起来,间接承认了美国合理使用原则在立法与司法中的指导性作用。澳大利亚版权法专门在以研究与学习为目的的使用行为中引入美国式的要素分析来检验此类行为的合理性,给予了研究与学习使用行为更为灵活的使用空间,从而在其版权法立法传统的基础上,更好地应对技术发展的困境,也极大地满足了澳大利亚促进教育发展的需求。因此,合理使用原则作为一种能够指导著作权限制与例外情形的指导工具,既能在立法上发挥其指导作用,让使用者参照立法规定确认其行为的合理与否,也能在司法实践当中成为法官的审判工具,应依不同的案件灵活地判定使用行为的合理性。
综上所述,美国、澳大利亚、韩国等国家立法对合理使用采用的是“因素主义”,即只对著作权合理使用的判断标准作原则性、一般性的规定,同时提炼出若干要素条件,如作品性质、目的等。构成合理使用的前提是满足这些要素条件,反之则构成侵权。“因素主义”使美国等国家的合理使用更具灵活性和包容性,同时这种开放型模式能更及时地应对技术进步带来的新问题。当今数字新媒体迅猛发展,如搜索引擎所附带的定位功能、数字化存储等功能给知识产权立法带来新的挑战。本文所述的“缩略图”案显现了以德国、法国等国家为代表的“规则主义”立法的缺陷。“规则主义”立法国家采用的是与“因素主义”相对的封闭式合理利用模式,其特点在于穷尽地列举了合理使用的具体情形。“规则主义”的先天缺陷使其在不断发展的新技术特别是数字技术面前显得无能为力,无法为司法实践提供永恒不变的规则。如Google数字图书馆案,同样也在德国、法国等国受到诉讼,然而在这些国家的判决结果与美国却截然相反。Google被判败诉的原因,一方面,这些国家更注重保护作者的权利,另一方面,也与它们的封闭式合理利用制度有关。
从近年多个国家纷纷出台的著作权法修正案中可以看出,在数字科技高速发展的当下,在著作权立法中引入灵活性与弹性指标,在国际社会上已是大势所趋。当封闭式的合理利用模式引入合理使用原则时,可在所有围绕合理使用的司法案中发挥其指导性作用。面临某些特定使用行为不属于法律明文规定的例外情形,法院在审判此种使用行为时,可借鉴使用美国合理使用中的要素分析来检验该使用行为的合理性。法院可围绕着要素条件,却不拘泥于要素。任何一个要素的比重因案件事实的不同而不同,只有进行综合的衡量,才能达到从实质判断合理与否的效果。通过一系列的案件不断地确定适用标准,完善合理使用制度,在保持法律权威性和稳定性的前提下做到个案公正;在数据化环境下,在激励创新的同时又能使公众在数字、网络环境中利用作品,从而更好地平衡公共利益和权利人的利益。为了顺应数字化发展,我国《著作权法》的第三次修改中也对当时的合理使用制度进行了改进。根据2014年6月公布的《著作权法(修订草案送审稿)》,我国合理使用制度打破了“规则主义”的封闭式规定。在美国版权法第107款规定和《伯尔尼公约》“三步检验法”的影响下,立法者在原有的十二条合理使用的具体情形下添加了第十三条“其他情形”,此外,还增加了《著作权法实施条例》第二十一条中因素主义的检验标准。我国《著作权法》修订借鉴了开放式的合理使用模式,却并未采用美国的四要素分析法。虽然美国合理使用制度最为人所称颂的就是其四要素分析法,但在功利主义的影响下加强了其不确定性,从而增加同案不同判决结果的可能性,并不适合中国的司法体系。新增加的第十三项兜底条款,使用了三步检验法的后两步作为检验标准。对那些没有明列但又出现的其他使用行为由法官根据个案情节自由裁决,这不仅降低了四要素分析法的判断不确定性,又使合理使用原则适用于因科技发展带来的各种新情况。四要素分析法虽然有被其他国家所欣赏的地方,但真正使用的仍仅限于美国。
注释:
[1]Mendis D. The Historical Development of Exceptions to Copyright and its Application to Copyright Law in the Twenty-first Century [J]. Electronic Journal of Comparative Law, 2003,(7)
[2]Craig C J. Copyright, Communication and Culture: Towards a Relational Theory of Copyright Law [M]. Cheltenham: Edward Elgar Publishing, 2011 : 158
[3]Fitzgerald B, Gilchrist J. Copyright Perspectives: Past, Present and Prospect [M]. New York: Springer, 2015 :134-135
[4][6]吴汉东. 西方诸国著作权制度研究[M]. 北京: 中国政法大学出版社, 1998:177-178
[5]Aufderheide P, Jaszi P. Reclaiming Fair Use: How to Put Balance Back in Copyright [M]. Chicago: University of Chicago Press, 2018 :28
[7]吴伟光. 著作权法研究——国际条约、中国立法与司法实践[M]. 北京: 清华大学出版社, 2013:390-391
[8]Maxeiner J R. Legal Certainty: a European Alternative to American Legal Indeterminacy [J]. Tul. J. Int’l & Comp. L.,2006(15)
[9]Geist M. The Copyright Pentalogy: How the Supreme Court of Canada Shook the Foundations of Canadian Copyright Law [M].Ottawa: University of Ottawa Press, 2013 :157-186
[10]参见南非 2017 年版权修正案法案§13
[11]参见 17 U.S.C. §107
[12] 参见 1976 House Report No. 94-1476, 94th Congress, 2d Session, 54
[13]孙阳. 演进中的合理使用规则及其启示[J]. 知识产权, 2018,(10)
[14]Hughes J. Fair Use and Its Politics - At Home and Abroad [C]//Okediji R L. Copyright Law in the Age of Exceptions and Limitations. Cambridge: Cambridge University Press, 2015
[15]参见 2019 年修订的澳大利亚1968年版权法