高校毕业生就业协议与劳动立法的衔接与融合问题研究

李孝保

（江西农业大学人文与公共管理学院，南昌 330000）

1 引言

一直以来，与高校毕业生就业协议（如无特指，下称“就业协议”）相关的问题，特别是就业协议与劳动合同的界分问题，在理论和实务界就争论不断。就业协议的性质、功能和价值与其所处的社会、经济发展的阶段、发展环境以及相应的劳动、就业立法和政策直接相关。笔者认为，在《劳动法》时代，劳动力市场化和法制化尚未成熟，就业协议的性质及其功能定位具有独立性，理论和实务界更多关注的是就业协议与劳动关系、劳动合同的界分和冲突问题。而在《劳动合同法》时代，基于对劳动关系法理认知水平的提高，理论和实务界更多关注的是两者的衔接与融合问题。本文旨在对就业协议与劳动合同法的衔接和融合问题进行深入、系统研究，以期有助于劳动立法的完善。

2 就业协议性质及其功能定位——基于历史的视角

就业协议一般是指用人单位在录用应届高校毕业生时，在毕业生毕业前经过对其考核、选拔，并与拟录用的毕业生就录用意向、录用条件及报到入职中的相关权利义务进行协商确定的书面协议。就业协议可追溯至1989年教育部颁布的《高等学校毕业生分配制度改革方案》。可见，就业协议是国家针对高校毕业生就业由计划经济体制下的“统包统配”向市场经济条件下“双向选择”就业政策的转化背景下产生和发展的，具有政策性、行政性和过渡性等特征。

关于就业协议的法律性质学界见仁见智，大致有一般民事合同说①、预约合同说②、劳动合同说③、非合同说④等。事实上，基于不同的法律视角单纯地探讨就业协议的性质，并“盲人摸象”式地得出相应的结论并无实质意义。如果将就业协议置于更宏观的时代发展背景，并结合其在特定历史阶段所体现出来的性质和功能，整体地、历史地加以审视，无疑会更加清晰并更容易得出合理结论。

根据我国劳动立法及就业政策的发展脉络，笔者分别从传统《劳动法》时代和《劳动合同法》时代两个阶段具体探讨其性质及其功能定位。在《劳动法》时代，就业协议被定性为普通的民事协议本无可非议，主要有三个原因：一是当时国家针对高校毕业生就业开启的“自主择业”和“双向选择”市场化改革，就业协议便是典型的契合市场化改革的手段和载体；二是对高校毕业生学生的身份定位和认知尚处于模糊阶段，相关立法和政策倾向于认定高校毕业生并非劳动法意义上的劳动者；三是对雇佣关系和劳动关系的法理认知尚不深入，特别是对“资本雇佣劳动”的劳动关系本质特征认识不够。《劳动合同法》时代，随着我国劳动力运行和管理市场化的不断推进，人们对劳动关系界定标准的认知愈加成熟，就业协议具有民事协议、管理文本和劳动合同三重属性，同时也就具有了就业合意的达成、方便管理和劳动关系证明材料三种功能。因此，证明劳动关系存续的证据功能将成为其主要功能，就业协议的功能和价值将逐渐被劳动关系及劳动合同的功能所吸收。

3 就业协议与劳动立法的衔接——源于劳动关系的法理认知

就业协议与劳动立法的衔接，需考量以下两个要素：第一，劳动立法层面上，要以适当的方式修订现行立法规定，将毕业生的就业问题纳入劳动立法规制范畴。整体而言，关于毕业生毕业实习和就业与用人单位是否成立劳动关系，相关劳动立法语焉不详。这与高校毕业生概念的不明确、大学生劳动用工的类型的模糊、劳动法意义上的劳动者及劳动关系界定标准认知的不深入有关。第二，实践层面上，可以将毕业生就业的相关问题作为劳动争议予以处理。自郭懿与南京益丰大药房案作为最高院公报案例之后，近年来各地陆续出现不少类似的判例，说明毕业生就业中的劳动关系判定及其劳动争议处理已获得实践部门的认可，也说明劳动立法及其相关理论的模糊和滞后，并不影响实践部门基于法律解释和法理认知进行相应的自由裁量。

4 就业协议与劳动立法的融合——具体的制度设计

就业协议与劳动立法的衔接，是从整体和宏观的角度探讨两者衔接的必要性，如就具体制度的建构而言，就涉及就业协议与与劳动合同及《劳动合同法》之间的进一步融合问题，可分别从协议的功能、主体、内容三个方面着手进行：第一，就业协议与劳动合同的功能融合。就业协议与劳动合同的功能融合，笔者将其分为两种情形：一是用人单位或毕业生要求毕业实习或试用、培训的，一般需要在达成合意后立即入职工作的，则可以只单独签订劳动合同；二是如果不需要毕业实习、试用、培训的，则可以选择单独签订就业协议或劳动合同，等毕业生正式毕业后再报到、入职。第二，就业协议与劳动合同的签订主体的融合。最初的就业协议是名副其实的“三方协议”，高校作为协议的一方主体，享有相应的权利和义务，尤其是高校盖章或签字是就业协议的生效要件。笔者认为，无论是高校还是就业指导中心以及用人单位的上级主管单位，均不宜参与就业协议的签订。高校毕业生就业的市场化改革趋势，需要毕业生“双向选择，自主择业”，也需要用人单位行使用工自主权，其他主体既不是协议的签订主体，更不是协议的履行主体，完全没有必要在就业协议上签字或盖章。相关主体的服务、监督、鉴证、指导等功能和作用，完全可以通过其他诸如附件清单、证明材料等方式实现。故笔者建议实现就业协议和劳动立法的融合，必须将就业协议和劳动合同的签订、履行主体进行统一规范。第三，就业协议和劳动合同内容上的融合。就业协议和劳动合同内容上的融合主要体现在以下三方面：

就业协议中的服务期其实是指劳动合同的期限，与具有特定内涵和条件的服务期有本质的区别。笔者建议将就业协议中的所谓服务期直接修订为合同期限或劳动合同期限。另外，与试用期相关的见习期制度也有必要统一。故笔者认为，无论相关规范性文件如何规范见习制度，都应统一以试用期代替。当然，如果是签订事业单位聘用合同的，则可允许在具体期限上有一年试用期的例外规定。

就业协议中的违约责任制度与《劳动合同法》具有明显的冲突。当就业协议与劳动合同分开签订时，各自接受相应的法律调整自无问题，但当同时签订就业协议和劳动合同，或仅签订劳动合同，就必然凸显违约责任问题。笔者建议在高校毕业生与用人单位达成就业意向后，开始入职工作的，无论签的是就业协议还是劳动合同，均不得约定违约金；双方达成就业意向后，并未入职工作，则无论签的是就业协议还是劳动合同，均可约定一定的违约责任。因为，此时名为劳动合同，但实际上承担的是民事合同的功能。另外，关于违约金制度的协调和融合，还可以考虑违约金的上限规定，以平衡毕业生与用人单位双方的利益、成本和法律风险。

就业协议与劳动合同内容的融合，还可以体现在必备条款和约定条款上的一致性。高校毕业生就业纳入劳动立法框架，就业协议在一定程度上被劳动合同替代的条件下，就业协议内容理应与劳动合同的条款，至少是劳动合同的必备条款保持一致。

5 结语

党和国家历来重视高校毕业生的就业问题，新劳动立法时代，随着人们对劳动关系法理认知的深入，并结合高校毕业生就业的实际运行状况，我们建议整体上将高校毕业生就业的相关问题纳入劳动立法体系和框架，并在宏观和具体制度层面上将两者进行衔接和融合。

【注释】

①丁亮：“浅析就业协议与劳动合同的联系和区别”，载《企业家天地》（下旬刊），2009年第5期。

②沈晓燕：“高校毕业生就业协议中的违约金条款的适应性探讨”，载《行政与法》，2010年第2期。

③李孝保：“劳动合同法视野下的就业协议”，载《江西农业大学学报》（社会科学版），2008年第12期。

④郑尚元：《劳动合同法的制度与理念》，中国政法大学出版社，2008年版，第101页。