著作权刑法保护视阈下“复制发行”的法教义学解读

贾学胜

内容提要：对侵犯著作权罪的核心构成要件“复制发行”的解释必须坚持教义刑法学的基本立场，而非著作权法对“复制权”和“发行权”的法律规定。复制和发行是著作权法定利用行为的两大支柱，而刑法上的“复制发行”则涵括了著作权法规定的所有法定利用行为，侵犯著作权罪因而能够对著作权提供全面的保护。私服和外挂、提供规避技术措施工具和设链行为均是“复制发行”在信息互联网环境下的新形态，应该予以刑法的规制。司法解释对“复制发行”的解释并没有架空销售侵权复制品罪，“发行”与“销售”是两种不同的行为类型。

我国对著作权的刑法保护，主要是通过《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第217条的侵犯著作权罪和第218条的销售侵权复制品罪来实现的。“复制发行”不仅是侵犯著作权罪的核心构成要件，也是区分侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪的关键。近年来，围绕“复制发行”的解释和界定问题，学界众说纷纭、莫衷一是。尤其是在信息互联网的时代背景下，私服和外挂、提供规避技术措施工具、深度链接等行为是否应作为“复制发行”新的表现方式纳入刑法的规制范围，引发广泛的讨论。对“复制发行”解读的分歧，反映了论者在法解释论上的不同立场。本文倡导以刑法法条作为“基本确信和信仰规则”的法教义学立场，主张以侵犯著作权罪的保护法益而非著作权法的规定为指导，来对作为核心构成要件要素的“复制发行”作出解释。

一、“复制发行”的法解释学立场

《刑法》第217条侵犯著作权罪的罪状中，第（一）项和第（三）项使用了“复制发行”这一概念。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释一》）第11条第3款、《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释二》）第2条、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第12条对“复制发行”作了两点重要解释，其一是将“信息网络传播行为”解释为“复制发行”，其二是将“复制发行”拆分解释为“复制、发行或者既复制又发行的行为”，扩大了“复制发行”的规制范围。

上述司法解释遭到了一些学者的激烈反对，尤以著作权法学者为甚。张鹏教授认为：侵犯著作权罪的成立范围不应大于著作权法对著作权侵权行为的规制范围，应采取“目光往返于民事规制与刑事规制之间”的解释方法，对照著作权法中法定利用行为的构成，具体解决“复制发行”的规制范围。1张鹏：《〈刑法〉第217 条“复制发行”概念的解释与适用》，载《知识产权》2018 年第4 期，第59-60 页。王迁教授十多年来始终对上述司法解释对“复制发行”的解释立场持激烈批评的态度。他认为：在著作权法上，发行与信息网络传播行为是互不包容的两类行为，双方的根本区别在于是否转移作品有形载体的所有权或占有，司法解释将“通过信息网络向公众传播作品的行为”解释为“复制发行”，有类推之嫌；2参见王迁：《论著作权法中“发行”行为的界定——兼评“全球首宗BT 刑事犯罪案”》，载《华东政法学院学报》2006 年第3 期，第64 页。由于《刑法》本身没有对“发行”下一个不同于《著作权法》的新定义，根据法律解释的一般原则，《刑法》第217条中的“发行”的含义应当与《著作权法》第10条中的“发行”保持一致；将“复制发行”解释为“复制或发行”，这样的话《刑法》第218条就被架空了，“则第218条就完全没有必要存在了”。3参见王迁：《论著作权法意义上的“发行”——兼评两高对〈刑法〉“复制发行”的两次司法解释》，载《知识产权》2008 年第1 期，第66 页。

本文反对上述以著作权法的基本立场解释刑法规范语词含义的观点。刑法解释必须站在刑法教义学的立场，在遵守刑法基本原则的前提下，以保护法益为指导来展开。

首先，侵犯著作权罪并没有采用空白罪状的表达方式，违反著作权法不是构成侵犯著作权罪的前提条件。所谓空白罪状，是指构成要件的确定，须参照刑法之外的其他法律法规的罪状。刑法中有很多罪的罪状采用了空白罪状的立法模式，如第133条交通肇事罪中的“违反交通运输管理法规”、第228条非法转让、倒卖土地使用权罪中的“违反土地管理法规”等，对于这些犯罪而言，“违反……法规”是这些犯罪的构成要件要素。换言之，当相关行为没有违反法条规定的相关法规时，依照罪刑法定的要求，不能认为这些行为构成相关犯罪。然而，《刑法》第217条侵犯著作权罪的罪状中，并没有将“违反著作权法规定”作为构成要件要素，质言之，侵犯著作权罪的构成并不以违反著作权法为前提条件，将“违反著作权法规定”作为侵犯著作权罪的构成要件，不符合罪刑法定的要求。此外，如果将“违反著作权法规定”作为成立侵犯著作权罪的构成要件，在著作权法出现立法漏洞，没有将某种行为纳入著作权法的规制范围但该行为实质上侵犯了著作权且具有严重的法益侵犯性时，刑法也将无法为著作权提供保护，这未必妥当。

其次，“目光交互流转”的解释方法的意旨之一在于强调从案件事实中发现规范之构成要件的真实含义，而不是从部门法中发现刑法规范的真正含义。规范来源于对事实的抽象，法的适用过程就是一方面要从规范中还原事实，另一方面要从事实中发现规范，通过在规范与事实之间的“目光交互流转”，从而在规范与事实之间发现意义关联，建立有效连接，完成法的适用。K.恩吉施教授将这一过程称为“目光交互流转于规范与事实之间”。其意在强调法律的适用是一个多阶段、逐步深入的过程，通过这一过程，逐步排除不相关的规范、概念，就必须在它们‘工作时’对其进行思考，而不是在它们‘闲着’或者‘休假’的时候。”7[德]鲁道夫·冯·耶林著：《法学的概念天国》，柯伟才、于庆生译，中国法制出版社2009 年版，第28 页。对特定语词的解释不能脱离其使用的具体语境和立法目的。“如果对任何一个语词，在任何场合都作出完全相同的解释，其结论必然违反罪刑法定原则的本旨。”8张明楷著：《刑法分则的解释原理》（第二版）上，中国人民大学出版社2011 年版，第62 页。

最后，刑法的目的在于保护法益，侵犯著作权罪有独立的保护法益，基于罪刑法定的要求，应以保护法益——而不是以著作权法的规定——为指导，来解释其构成要件要素的真正含义。关于侵犯著作权罪的保护法益，学界主要有单一法益说和双重法益说两种观点。前者认为侵犯著作权罪的保护法益是著作权，后者认为侵犯著作权罪的保护法益是著作权和著作权管理秩序。9参见姜伟主编：《知识产权刑事保护研究》，法律出版社2004 年版，第224-225 页。本文赞同单一法益说的观点，即侵犯著作权罪的保护法益当然应当是“著作权”，具体而言，著作权的人身权和财产权均是刑法的保护法益。需要特别说明的是，在本文看来，著作权和著作权管理秩序，并不是两种不同或者对立的法益，而应该是内涵实质相同的法益。一方面，著作权实质上也是一种法律秩序或者管理秩序，另一方面，著作权管理秩序必须是建立在著作权保护基础上的管理秩序，脱离著作权保护的管理秩序是没有意义的，也不应当是刑法的保护对象。从这个意义上，说侵犯著作权罪的保护法益是著作权或者著作权管理制度，并无本质差别。在著作权刑法保护的视阈下，任何侵犯著作权的行为，只要其没有超出“复制发行”的客观的语义范围，都有被纳入侵犯著作权罪的规制范围的可能，而不能以著作权法中“复制”“发行”的含义限制侵犯著作权罪构成要件的适用范围。著作权法意义上的“复制”“发行”，是指复制权、发行权控制下的“复制”和“发行”；《刑法》第217条侵犯著作权罪保护的是著作权，而非著作权法中的复制权和发行权。因此，对“复制发行”的解释应以侵犯著作权罪的保护法益为指导，将一切侵犯著作权且处于“复制发行”客观语义边界内的行为，都纳入刑法的规制范围。

总之，在“复制发行”的解释上，应坚持教义刑法学的基本立场，这是罪刑法定和规范目的的必然要求。

二、“复制发行”的法教义学解释

（一）著作权法意义上的“复制”和“发行”

《著作权法》第10条第1款第（五）项规定了复制权，第（六）项规定了发行权，第（十二）项规定了信息网络传播权，其中分别包含了对“复制”“发行”“信息网络传播”的界定。显然，著作权法意义上的复制、发行、信息网络传播具有特定的内涵，前者是指复制权控制下的复制行为；中者是指是发行权控制下的发行行为；后者是指信息网络传播权控制下的信息网络传播行为。根据著作权法的规定和著作权法理论，复制是制作作品复制件的行为，发行是转移作品有形物质载体的所有权或占有的行为，而信息网络传播是通过数码技术、光纤通讯技术和计算机技术等传播作品的行为。

（二）刑法教义学视阈下“复制发行”的应然内涵

有学者认为：对于侵犯著作权罪的构成要件中相关用语的解释，不可能也不应该完全脱离《著作权法》的相关规定；在《著作权法》中，发行和信息网络传播不论是行为特征，还是适用范围都存在明显的差异；刑法司法解释硬性地将“信息网络传播行为”解释为“发行行为”，不符合“同一词语在同一法律文件中，在不同法律文件中，乃至在不同的法律部门中通常应当作同一的意义理解和解释”的同义规则（体系解释的重要规则），人为地制造了法律规范体系之间的冲突矛盾，导致了法制的不统一、不协调。10参见刘杨东、侯婉颖：《论信息网络传播权的刑事保护路径》，载《法学》2013 年第7 期，第159 页。

然而，本文认为，以著作权法上的复制行为、发行行为、信息网络传播行为来解释刑法中的“复制发行”的含义是不妥的。

首先，体系解释这一法律解释方法的精神或者目的在于使同一法律文件的相关条文以及不同法律部门之间保持协调和协作的关系，避免通过解释出现条文之间的冲突、重叠、漏洞等现象，而不在于强求语词含义的绝对一致，这有利于法制的统一和协调。如果将“复制发行”解释为著作权法中“复制权”和“发行权”控制下的“复制”和“发行”，那意味着刑法中的侵犯著作权罪仅保护著作权中的“复制权”和“发行权”（尽管《刑法》第217条还有第（二）项、第（三）项、第（四）项三个罪状，但都属于复制权和发行权涵括的内容）。著作权法中规定了著作权人的17项权能，刑法却只保护复制权和发行权，这是不可思议的。对“复制发行”的如此限缩解释，将造成巨大的处罚漏洞，破坏刑法与著作权法之间的协调关系，不利于著作权的刑法保护。事实上，刑法不仅保护著作权人的财产权，也保护著作权人的人身权。未经著作权人许可，以“复制发行”的方式不仅可能侵犯著作权人的财产权，也可能侵犯著作权人的人身权，例如，某人更改作品署名而将他人作品复制发行，或者将他人未发表的作品擅自发表，不仅侵犯了著作权人的复制权和发行权，也侵犯了发表权、署名权。

其次，刑法实质上是以“复制发行”的构成要件设置，来为著作权提供全面的保护。因为一般来说，著作权中的法定利用行为是围绕“复制权”与“向公众传播权”两大支柱建立的。11参见郑成思著：《版权法（上）》，中国人民大学出版社1997 年版，第172 页。亦即著作权的其他法定利用行为实质上是“复制”和“发行”的衍生行为。刑事立法者正是抓住了“复制”和“发行”的这一涵括机能，通过“复制发行”的要素设定，来完整地保护著作权。换言之，因为复制和发行是著作权法定利用行为的两大支柱，刑法以“复制发行”作为构成要件的核心要素、围绕其设置侵犯著作权罪时，实质是要保护著作权的所有权能。站在刑法教义学的立场，完全可以通过对“复制发行”的解释，实现对其他法定利用行为和相关著作权权能的涵盖和保护。而且如此解释，也不会侵犯国民的预测可能性，没有超出“复制发行”客观的语词含义范围。

最后，刑法上的“复制发行”有其独立的意蕴，其概念的内涵更丰富、外延更广泛。有学者认为：“实质相似”是著作权侵权的核心要素，从实质相似角度看，不管是侵犯了哪种法定排他权，实施了哪种法定利用行为都必然“复制”了作品的创造性表达。12同注释①，第60 页。从这个意义上理解“复制”，复制可包括制作作品复制件的复制（物理的复制）和内容实质相似的复制（内容的复制）。在刑法语境下，复制包括物理复制和内容复制。这一意义上的“复制”，包括了著作权法上的表演、摄制、改编、翻译、汇编等法定利用行为。只要行为人未经著作权人许可，实施了“实质呈现作品的行为”，就有可能涉嫌侵犯著作权罪。而侵犯著作权罪中的发行，是指以营利为目的，未经著作权人许可，向公众提供作品或者作品原件、复印件的行为。这里的“提供”，并不是指使每一个受众实际获得作品或者作品的原件、复制件，而是指具有获得的可能性。这一意义上的发行，包括了著作权法上的出租、展览、放映、广播、信息网络传播等法定利用行为。《意见》第12条关于“发行”的界定，就体现了这一精神。如此解释刑法上的“复制”和“发行”概念，不会超越国民的预测可能性，符合罪刑法定的要求。

可见，用《著作权》法上的“复制”“发行”的含义来限定侵犯著作权罪中“复制发行”的解释并无实质依据，司法解释将“复制发行”解释为“复制、发行或者既复制又发行的行为”，将“信息网络传播行为”作为“复制发行”的一种样态，具有实质合理性。

三、信息网络环境下“复制发行”的基本样态

（一）私服与外挂

“私服”是指未经版权所有者授权，非法获得服务器端安装程序后设立的网络服务器；而外挂是指在电脑运行中，将程序挂接到另一个程序的空间里，通过篡改数据，改变被挂接程序的运行方式，增强其功能的一种作弊程序。对于私服行为，司法实践中通常是通过司法鉴定，将官方服务器与私设服务器进行相似性比对，存在“实质性相似”时，则认定为“复制”，以侵犯著作权罪论处。13参见霍文良、冯兆蕙：《侵犯著作权罪之复制发行的司法认定》，载《知识产权》2017 年第10 期，第54 页。私服是复制他人服务器端安装程序的行为，其本质是网络盗版，是一种侵犯著作权的行为。因此，对违法所得数额巨大的私服以侵犯著作权罪论处，几乎不存在疑问。

对于“外挂”如何处理，学界有较大争议。有观点认为构成破坏计算机信息系统罪，有观点认为构成非法经营罪，还有观点认为构成侵犯著作权罪。14参见蒋晋等：《开发外挂软件营利行为如何定性》，载《人民检察》2017 年第16 期，第42 页。本文认为外挂构成何罪取决于外挂的类型。如果外挂属于脱机外挂，即侵权人复制了权利人的客户端程序后再挂接其作弊程序，该外挂程序基本完整包含了官方的客户端程序，具备“实质性相似”的特征，因此应将其认定为侵犯著作权罪中的“复制”行为。如果外挂属于依附型外挂，即用户自己安装官方客户端程序后，自己下载并安装外挂程序，然后运行挂接外挂程序的官方客户端程序，则难以认定外挂是一种“复制”行为，因而也不能将其认定为侵犯著作权罪。15对于依附型外挂，实践中多以非法经营罪论处。本文同意这一方案。理由是：第一，如上文所述，依附型外挂不属于“复制”行为，因而不构成侵犯著作权罪；第二，外挂程序虽然属于《刑法》第286 条第2 款中规定的“对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作”的情形，但其通常表现为增强官方客户端程序的功能，而非影响计算机信息系统的正常运行，因此，也难以认定构成破坏计算机信息系统罪；第三，外挂程序属于网络出版物，根据最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第11 条的规定，尽管该网络出版物非内容违法的出版物，但根据《解释》第10条的规定，非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，以非法经营罪定罪处罚，即以非法方式出版、发行内容不违法的出版物的，也属于非法出版物。外挂程序依附于官方客户端程序运行，侵犯了原著作权人的合法权益，因此应将其认定为“非法经营出版物”的行为，属于“严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，构成非法经营罪。

（二）提供规避技术措施工具

“技术措施”是指权利人为防止、限制其作品、表演、录音制品或者广播电视节目被复制、浏览、欣赏、运行、改编或者通过网络传播而采取的有效技术、装置或者部件，是版权人在数字时代保护自己利益的技术性手段。16参见王迁：《“技术措施”概念四辨》，载《华东政法大学学报》2015 年第2 期，第30-31 页。技术措施可分为两类，一类是防止未经许可阅读、欣赏文学艺术作品或者运行计算机软件的技术措施，即“接触控制措施”，另一类是防止未经许可以复制、传播等方式利用作品的技术措施，即“版权保护措施”。17参见王迁：《论禁止规避技术措施的范围》，载《法学家》2016 年第6 期，第134 页。以营利为目的，提供规避技术措施工具的行为，是否可能构成侵犯著作权罪？

以销售序列号为例。序列号是一种接触控制措施，实践中，销售序列号包括两种情况，其一是下载软件后，制作内置序列号的程序，然后销售序列号的行为。其二是单独销售序列号的行为。在这两种销售序列号的行为类型中，前者已包含“复制”行为，但是下载软件是著作权人许可的任意行为，下载软件并不会造成著作权侵权，因为用户只有购买著作权人出售的序列号，在使用时输入序列号，通过内置在软件中的序列号程序，才能使用该软件。只有违法获得序列号并使用软件的行为，才构成著作权侵权。因此，上述两种销售序列号的情况，实质都是使用户能够接触作品的行为。质言之，销售序列号就是一种“发行”作品的行为。

王迁教授认为：发行必须有作品的载体发生所有权变化，而销售软件序列号不同，并没有发生所有权的变化；破解序列号是一种破坏计算机软件保护措施的行为，将规避技术保护措施的行为入刑超越“复制发行”的范围，于法无据。18参见王迁：《论出售软件序列号和破解程序的行为定性》，载《法学》2019 年第5 期，第121-122 页。这显然还是站在著作权法立场上对发行权控制下的“发行”行为的理解，将发行的对象限定为作品原件和复制件。然而，刑法立场上的“发行”行为，就是使公众具有获得或者接触作品（既包括作品本身，也包括作品的原件和复制件）可能性的行为。销售序列号使公众具有了接触或者获得作品的可能性，因此就是刑法上的“发行”行为。

张鹏教授认为：第一，以营利为目的的传播破坏工具的行为具有应受刑法规制的社会危害性，但《刑法》并没有针对“技术保护措施”的罪状与法定刑，根据罪刑法定原则，不应将其纳入刑法规制的范畴；第二，“发行”的对象必须是作品，而向公众提供破解技术措施工具的行为并没有复制发行他人的软件，将其认定为发行行为不符合犯罪构成要件；第三，依共犯思维将提供破解技术措施工具的行为入罪的前提是单纯利用破解技术措施工具的行为（即正犯行为）构成犯罪，但利用他人提供的破解技术措施工具运行计算机软件的行为不存在承担刑事责任的可能性，而且双方的犯意联络很难证明。19同注释①，第69-71 页。概而言之，张鹏教授虽然认为提供破解技术措施工具的行为具有应受刑罚惩罚性，但以现有刑法关于侵犯著作权罪的罪状设计，是难以规制提供规避技术措施工具行为的。本文难以认同以上观点，理由如下：第一，提供破解技术措施工具的行为是否属于犯罪，取决于是否可以通过刑法解释，将其纳入侵犯著作权罪的构成要件的规制范围，具体来说，如果该行为属于侵犯著作权罪的“发行”行为，那就没理由认为刑法出现了规制不能。罪刑法定从来都是需要解释的，要求刑法对每一种违法行为都规定相应的罪状，或者将罪刑法定这一基本原则作为某一行为是否应受刑法规制的具体依据，都不符合法教义学的基本立场。第二，所谓以共犯思维解决提供破解技术措施工具行为入罪的思路，是将利用破解技术措施工具接触作品的行为解释为正犯行为，而将提供破解技术措施工具的行为解释为共犯行为，如张鹏教授所指出的：利用破解技术措施工具接触作品的行为不存在构成犯罪的问题，何来正犯行为？这是一个偏离正确解释路径的死胡同。第三，发行的本质是使公众具有接触作品（包括作品的原件和复制件）的可能性，而提供破解技术措施工具的行为就是使公众可能接触到作品的行为，因而属于“发行”的应有之义。以提供的对象是“序列号”而不是“作品”，进而否定销售序列号是发行作品的行为，是对行为概念的机械和僵化的理解。将销售序列号的行为评价为发行作品的行为，符合保护法益的立法目的，也不违反罪刑法定原则对实行行为定型性的要求。

总之，传统的“发行”，是指向公众提供作品有形复制件或者原件的行为。在信息网络环境下，作品无须通过有形载体所有权或占有的转移就可以为公众所获得。提供规避技术措施工具的行为，实质上就是一种发行行为，应受到侵犯著作权罪的规制。

（三）设链行为

在互联网中，设链行为可以使用户从其所在网页访问其他网页或者媒体格式文件，指向其他网页的行为被称为普通链接，指向具体媒体格式文件的行为，被称为深层链接。普通链接并不涉及著作权侵权问题，而深层链接行为，在著作权法学界，存在是否侵犯著作权人信息网络传播权的激烈争议。本文此处讨论的设链行为，仅指此种深层链接行为。

《著作权法》第10条第1款第（十二）项所规定的“信息网络传播权”是指“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。设链行为是否属于信息网络传播行为，主要存在“服务器标准说”与“实质呈现标准说”的争论。“服务器标准说”认为：任何著作权法意义上的传播行为都应当形成“传播源”，使作品从该“传播源”向公众传送；“深层链接”只是为用户提供了从同一“传播源”获得作品的不同途径，并未形成新的“传播源”，因此不构成“信息网络传播行为”。20参见王迁：《论提供“深层链接”行为的法律定性及其规制》，载《法学》2016 年第10 期，第23 页。“实质呈现标准说”认为：设链者控制的用户界面实质呈现了他人的作品，将他人作品作为自己网页或者客户端的一部分向用户展示，使用户无须访问被链网站就可以欣赏作品，因此，设链者应当被视为作品的提供者，链接行为就是信息网络传播行为。21参见崔国斌：《加框链接的著作权法规制》，载《政治与法律》2014 年第5 期，第74 页。上述不同标准的区别在于，“服务器标准说”认为只有初次将作品上传至服务器的行为才形成了传播源，才能称作是信息网络传播行为。而“实质呈现标准说”认为只要借由链接可实质呈现了作品的内容，就是信息网络传播行为。前者强调传播的源头，后者强调传播的效果。本文认为，不论采取何种标准，或者说无论是否将设链行为界定为著作权法上的信息网络传播行为，都无法否认这一事实：设链行为是一种传播作品的行为，进而言之，设链行为是通过信息网络传播作品的行为；将设链行为认定为刑法上的“发行”，并不存在观念和语义上的障碍。正因为如此，刑法司法解释才将信息网络传播行为解释为“发行”的一种表现形式。

对于设链行为的入罪，有学者认为：深度链接侵权行为的危害性比直接上传作品的盗版侵权行为的危害性大得多，应该认为这种行为属于《刑法》第217条的非法“复制发行”行为，构成侵犯著作权罪。22参见徐松林：《视频搜索网站深度链接行为的刑法规制》，载《知识产权》2014 年第11 期，第26 页。对于具体的规制路径，有学者提出：深层链接并不直接提供作品，而是一种实质呈现作品表达的行为，不属于“通过信息网络向公众传播作品”的规制范围；应将其视为一种间接侵权行为，在刑法的共犯理论框架内解决其刑事归责问题。23参见林清红、周舟：《深度链接行为入罪应保持克制》，载《法学》2013 年第9 期，第152 页。所谓共犯理论框架的解决路径，是指将上传作品至服务器的行为作为正犯行为，将设链行为作为共犯行为。然而，有学者否定了这一归责路径的现实可行性，因为根据共犯从属性理论，只有正犯行为被处罚时，才能处罚共犯，但P2P型深度链接的行为特性，决定了证明直接上传行为构成犯罪非常困难。此外，P2P技术形态下，直接上传者与设链者之间也不需要意思联络，因而也不能证明正犯行为与共犯行为之间的共同犯意。因此，寄望通过共犯的理论框架解决设链行为的刑事责任问题几无可能。24参见王冠：《深度链接行为入罪化问题的最终解决》，载《法学》2013 年第9 期，第146 页。

本文认为：在司法解释将“信息网络传播行为”作为“发行”行为之一种的情况下，设链行为无疑应当受到刑法的规制。解决设链行为的刑事归责不必囿于共犯理论框架，设链行为就是独立的评价对象。设链行为是否构成侵犯著作权罪主要取决于设链的对象和行为人的主观罪过。如果设链的对象是侵权作品（如未经著作权人许可上传到服务器的作品），则设链行为即属于“未经著作权人许可，发行其作品的行为”。如果行为人明知设链对象是侵权作品而设链，则具备了侵犯著作权罪的罪过心理，在此基础上，“违法所得数额较大或者有其他严重情节的”，即构成侵犯著作权罪。若初次上传的作品经过了著作权人的许可，设链行为针对的对象是合法作品而非侵权作品，则设链仅仅是扩大传播途径和范围的行为，并不构成著作权侵权，也不会涉嫌侵犯著作权罪。需要指出的是，设链行为是否构成侵犯著作权罪取决于设链对象是否是侵权作品，但并不意味着设链行为是否构成侵犯著作权罪取决于初次上传作品的行为是否“正犯行为”或者构成犯罪。不论初次上传作品的行为是否所谓的“正犯行为”，设链行为都是独立的“正犯行为”，作为刑法上的信息网络传播行为，具备其他要件时，即构成侵犯著作权罪。

四、“发行”与“销售”的关系

对于侵犯著作权罪中的“复制发行”，《解释二》第2条将其解释为复制、发行或者既复制又发行的行为；《意见》第12条将“发行”解释为总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。既然“发行”即可单独构成侵犯著作权罪，而“发行”又包括批发、零售等行为，由此引发以下疑问：如何区分《刑法》第217条的侵犯著作权罪与第218条的销售侵权复制品罪。换言之，如何界分“发行”与“销售”？

王迁教授对司法解释将“复制发行”解释为“复制或发行”持批评的态度。他认为：《刑法》第217条侵犯著作权罪关于定罪的数额标准是“违法所得数额较大”，而《刑法》第218条销售侵权复制品罪关于定罪的数额标准是“违法所得数额巨大”，如果将“复制发行”解释为单纯的发行行为就可以满足的话，则第218条中提高定罪标准而出罪的意义就不复存在了。25参见王迁著：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2011 年版，第135 页。王静博士虽然对《解释二》将“复制发行”解释为“复制或者发行”持肯定的立场，但也承认《刑法》第218条确实被架空而无法再适用的事实，认为“生活事实的改变，使得法条在事实上不再适用的现象并不罕见”。26参见王静：《侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪的关系——以“复制发行”与“销售”的关系为中心》，载《刑事法评论》2012年第2 期，第485 页。张鹏教授认为：站在应然的立场，“第217条采取了较低的入罪标准的意义就在于，相比于单纯的销售侵权复制品的行为，既从事了复制又进行发行的应该给予更为严厉的规制”，因此，应该将第217条中的“复制发行”解释为“既复制且发行”；站在实然的立场，在司法解释已将“复制发行”解释为“复制或者发行”的情况下，应从体系解释的视角解释《刑法》第217条与第218条之间的关系，即第218条中对销售侵权复制品设置了“明知”的要件，而第217条中关于包含广义销售行为的发行的规定，并不要求对侵权复制品的“明知”。因此，他认为，作为一种广义的销售行为，转移作品有形载体复制件的所有权的行为，如果其是复制的后续行为，以侵犯著作权罪论处；如果与复制无关但具备“明知”要件，则以销售侵权复制品罪论处。27同注释1，第58 页、第68 页。

本文认为：《解释二》对“复制发行”的解释具有实质合理性，并没有架空《刑法》第218条的规定。教义学完全可以合理界分“复制发行”与“销售”之间的关系，进而将侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪区分开来。

首先，张鹏教授对“复制发行”与“销售”界分的体系解释路径，违背了刑法的基本法理，难以成立。刑法分则中的“明知”只是注意规定，即提请司法者注意的规定（如第218条），假如罪状中没有出现“明知”的表述（如第217条），作为具体犯罪的客观要素，当然也是行为人必须“明知”的内容，这是《刑法》总则第14条“故意”的要求。也就是说，第218条虽然有“明知是侵权复制品”的要求，但即便没有“明知”这一表述，该条中规定的“侵权复制品”当然也必须是行为人必须明知的内容；第217条中虽然没有“明知”的表述，但其中规定的“文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品等”是“未经著作权人许可”的作品这一事实，当然是行为人必须“明知”的事实。这是《刑法》第14条对“故意”成立的要求，否则行为人实施该两条罪状中的行为时，就不能成立故意。而之所以在第218条出现了“明知”这一表述，是因为司法实践中存在“行为人销售了侵权复制品而不明知其销售的是侵权复制品”这一情况，因此需要提请司法者注意，不能将“不明知是侵权复制品而销售的行为”认定构成销售侵权复制品罪；而在第217条中，“发行文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品”构成犯罪的前提是“未经著作权人许可”，因此，行为人对于其发行的作品是侵权作品必然是“明知”的，不需要提请司法者注意。总之，《刑法》第217条中规定的作品是侵权作品（即“未经著作权人许可”）、第218条中规定的作品是侵权复制品，因为是具体犯罪的客观要素，根据《刑法》总则第14条的要求，均是行为人必须“明知”的内容，否则就不能成立“故意”。论者之所以得出所持观点，是因为没有认清刑法分则中的“明知”规定与刑法总则中的“明知”规定之间的关系。28刑法总则中的“明知”是故意的一般因素，分则中的“明知”是故意的特定因素；只有具备分则中的“明知”，才能产生总则中的“明知”；分则中的“明知”不等于总则中的“明知”，而是总则中的“明知”的前提。参见张明楷著：《刑法学（上）》，法律出版社2016 年版，第265 页。

其次，从法益侵犯性上看，未经著作权人许可，发行其作品的行为的法益侵犯性，要大于销售侵权复制品的行为，因为前者是第一次侵权行为，后者的发生是以第一次侵权为基础的，质言之，如果没有第217条的侵权行为，就不会有第218条的侵权行为。正因为如此，第217条犯罪的成立以“违法所得数额较大或者有其他严重情节”为构成要件，而第218条犯罪的成立以“违法所得数额巨大”为构成要件，并且配置了较轻的法定刑。

最后，侵犯著作权罪中的“发行”是一种“广义的发行”概念，其外延包括但不限于“销售”。其中，通过信息网络传播、出租、展销等活动不同于销售。尽管批发、零售实质上就是销售，但根据《刑法》第217条和第218条罪状的表述，“发行”与“销售”具有不同的行为对象，因此二者实际上也是不同的行为类型。第217条第（一）项和第（三）项中“发行”的对象是未经著作权人许可的作品，第218条中“销售”的对象是“本法第217条规定的侵权复制品”。基本罪状是构成要件的精确表达，解释者在解释第218条的行为对象时，有意无意地忽略了行为对象“侵权复制品”的限定条件——“本法第二百一十七条规定的”，从而使“发行”与“销售”的行为对象产生了混同，最终导致以“发行”方式构成的侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪变得难以区分。第217条“发行”的是“未经著作权人许可的”作品，第218条“销售”的是“第二百一十七条规定的”侵权复制品，这种罪状的表述方式表明：“发行”是第一次侵犯著作权，而“销售”是第二次侵犯著作权。质言之，销售侵权复制品行为是侵犯著作权行为的后续行为，只有行为人明知是第217条规定的侵犯著作权行为产生的侵权复制品而进行销售时，才可能构成销售侵权复制品罪。因此，盗版属于侵犯著作权的行为，具备其他要件时构成侵犯著作权罪；而销售盗版属于销售《刑法》第217条规定的侵权复制品的行为，具备其他要件时，构成销售侵权复制品罪。《解释二》第2条第2款规定：“侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的，属于刑法第二百一十七条规定的‘发行’。”广告、征订等方式推销产品的行为是使产品为公众知晓产品的行为，属于“发行”的规制范围，却很难认为属于“销售”的应有之义，至多是一种“销售”的预备行为。因此，将广告、征订等方式推销产品的行为认定为“发行”是恰当的。行为人有后续的销售行为时，应作为侵犯著作权罪的事后不可罚行为对待，而不能另构成销售侵权复制品罪。

结 语

刑法是其他部门法的保障法，但不是其他部门法的附属法，对刑法中语词含义的解释，不能也不应拘泥于该语词在其他部门法中时的含义。这一认识的根源和依据在于刑法及其具体的罪刑规范有其独立的规范目的，罪刑规范中的语词含义，必须服务于保护法益的立法目的。这是教义刑法学的基本立场。只有站在这一立场上，才能对侵犯著作权罪的“复制发行”要素作出符合实质法治要求的合理阐释；也只有站稳了这一立场，才能对私服和外挂、提供规避技术措施工具、设链行为等作出正确的刑法评价，对侵犯著作权罪中的“发行”与销售侵权复制品罪中的“销售”作出正确的界分。