《德国商标法》的最新修订及其对我国的启示

孙靖洲

内容提要：为促进商业发展、解决现实问题，德国于2019年实施了新《德国商标法》，其改革凸显了在平衡权利主体利益与社会公共利益的基础上，提高商标保护水平的商标制度的本旨。我国《商标法》刚刚完成了第四次修改，此次修订推进了商标领域的法治化进程，然而《商标法》的完善和发展不应止步于此，其制度设计需要坚持回应我国市场经济形势和现实需求，整体方向也应当不断向商标制度的本旨回归。在这一背景下，新《德国商标法》既为我们提供了值得借鉴的具体的制度构造，例如扩大非传统商标的可注册性、加强知识产权边境保护等；也展示了发达国家商标制度改革值得我们参考的价值取向，例如加强对地理标志的保护、提升行政效能等。综上，我国《商标法》下一步修改工作应继续以商标保护为中心，以诚信经营、实现商业繁荣为目的；此外，也要保证《商标法》的表述严谨简洁，并与配套措施充分协调。

随着经济的发展，新技术、新需求的不断涌现，与商业发展密不可分的商标制度正面临诸多问题和挑战。基于此，德国于2019年1月14日正式实施《德国商标法改革法》1德国通过《德国商标法改革法》（Markenrechtsmodernisierungsgesetz - MaMoG）对《德国商标法》及其配套制度进行“一揽子”改革，其修订内容不仅包括《德国商标法》本身，还包括《德国商标实施细则》（Verordnung zur Ausfuehrung des Markengesetzes）、《德国专利法》中商标适用的程序规范以及《有关德国专利商标局和专利法院费用的法律》（Gesetz über die Kosten des Deutschen Patent- und Markenamts und des Bundespatentgerichts）中相关的条文等。，对现有的商标制度进行了全面修订。这次修改不仅拥有十分坚实的改革基础2欧盟于2015 年先后针对欧盟商标制度和成员国国内商标制度出台的改革法律，分别是针对欧盟商标制度进行改革的《欧盟商标条例》（Regulation (EU) 2017/1001 of the European Parliament and of the Council of 14 June 2017 on the European Union trade mark）和针对协调各个成员国商标立法的《欧盟协调成员国商标立法指令》（Directive (EU) 2015/2436 of the European Parliament and of the Council of 16 December 2015 to approximate the laws of the Member States relating to trade marks）.，而且在一定程度上代表了商标制度发展的最新趋势：一方面，它满足了欧盟进一步深化欧盟统一市场、促进欧盟境内商品与服务的自由流通，加强知识产权边境保护力度的要求；3Directive (EU) 2015/2436, Recital 22.另一方面，它也充分回应了德国国内强烈的改革《德国商标法》的诉求。随着市场经营环境的变化，经营主体呼吁提高商标保护的水平；同时，德国也亟须扭转德国专利商标局和德国商标在欧盟商标冲击下逐渐式微的局面。4随着欧盟商标体系的建立和发展，成员国国内商标的注册量逐渐远远低于欧盟商标的注册量：欧盟知识产权局（EUIPO）于2018年接收了超过15 万件欧盟商标申请，而2018 年德国商标的申请量大致只有7 万件。EUIPO 的数据请见“The Oきce”, at https://euipo.europa.eu/ohimportal/the-oきce，last visited: 2019-05-02；德国专利商标局2018 年的数据请见“Jahresbericht 2018”, at https://www.dpma.de/docs/dpma/veroeffentlichungen/jahresberichte/jahresbericht2018.pdf, last visited: 2019-06-16.鉴于《德国商标法》修订的实时性、全面性和成功性，其修订的内容和价值取向尤为值得我们关注和研究。

我国《商标法》也同样面临新形势、新问题和新机遇，但是其中心任务始终是“强化知识产权创造、保护和运用，切实提高商标知识产权审查质量和审查效率”。5参见《商标局关于征求商标法修改意见的公告》，载http://sbj.saic.gov.cn/tzgg/201804/t20180402_273481.html，最后访问日期：2019 年5 月2 日。这是一项不断渐进、日臻完善的改革任务，刚刚于2019年4月23日完成的《商标法》修改，正是在该语境下对解决现实问题的一次有益推进6《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国建筑法〉等八部法律的决定》，载http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2019-04/23/content_2086193.htm，最后访问日期：2019 年5 月2 日。，为日后的修订工作打下了基础。以党的十九大报告精神为引领，我国《商标法》将继续着眼于现实问题，并不断向商标制度的本旨回归。所以，我们在借鉴外国经验时，一定要关照中国的现实需求，秉持我国《商标法》的中心任务，首先在宏观层面上确定改革原则的可参考性，然后再回到微观上探讨具体制度设计的可借鉴性。

一、《德国商标法》修订的主要内容

（一）完善商标注册制度

1.扩大可注册商标的范围

随着技术革新和商业发展，大量的非传统商标应运而生，比如声音商标、全息投影商标、动态商标等。7Hacker, Das Markenrechtsmodernisierungsgesetz (MaMoG)(Teil I), GRUR 2019, 113, 114.基于此，新修订的《德国商标法》（以下简称新《德国商标法》）删除了修订前的《德国商标法》（以下简称旧《德国商标法》）第8条注册商标必须具有“书面可示性” （graf ische Darstellbarkeit）的规定，改为只要在登记簿上的展示方式能够“使注册部门和公众清晰、准确地确定所保护的商标”即可。因为无论是“书面可示性”抑或是通过列举的方式扩大非传统商标的可注册性，都显得十分僵化，难以满足现实需求，更无法应对日新月异的技术发展。其实，欧盟法院早已运用目的性规范来扩大商标的可注册性。8里程碑式的案例：Judgment of 12 December 2002, Ralf Sieckmann v Deutsches Patent- und Markenamt, C-273/00, ECLI:EU:C:2002:748. 申请人Sieckmann 试图将某一特殊气味作为商标注册，为此，他向德国专利商标局提交了对于该气味的文字描述、该气味的化学式、一小瓶气体样品和留存该气味样本的实验室地址。在遭到德国专利商标局的驳回之后，Sieckmann 遂向德国法院提起诉讼。该法院随后向欧盟法院请求释疑，即如何理解旧的《欧盟协调成员国商标立法指令》第2 条中“书面可示性”（graphically represented）的要求。欧盟法院认为“书面可示性”并不要求排除那些本身不能被视觉感知的商标，而是该商标的视觉表示必须“清晰、准确、完整、容易获得、明了、持久且客观”。9Judgment of 12 December 2002, Ralf Sieckmann v. Deutsches Patent- und Markenamt, C-273/00, ECLI:EU:C:2002:748.于是，新的《欧盟协调成员国商标立法指令》（以下简称《指令》）回应了司法实践，直接删除了“书面可示性”的要求，并在“立法说明”（Recital）中明确表示，商标的注册媒介可以是任何适应商标本身表达的、被普遍接受的技术。10Directive (EU) 2015/2436, Recital 13.基于此，德国在修订商标法的同时，也对应完善了其配套实施措施中针对非传统商标注册要求的规定。11Verordnung zur Ausfuehrung des Markengesetzes (Markenverordnung - MarkenV), §6a iVm. § 8-11, 12, 12a。针对非传统商标，其注册手段必须利用德国专利商标局目前可以接受的数据媒介，并且能够使注册部门和公众清晰、准确地确定所保护的商标。但是新规定主要适用于非传统商标，“书面可示性”依旧是传统商标的注册要求。12Deutsches Patent- und Markenamt, Zur Novellierung des Markengesetze, at https://www.dpma.de/dpma/veroeffentlichungen/hintergrund/markenrechtsreform/index.html，zuletzt besucht 02.05.2019.

尤为值得注意的是，为了防止出现法律漏洞，新《德国商标法》也相应地修订了针对非传统商标的绝对注册障碍。旧《德国商标法》第3条第2款只针对立体商标的可注册性作了细致规定。具体而言，产品的形状特征，虽然原则上可以作为商标进行注册，但是当其满足下列条件之一时，将不予注册：产品的形状是由其自身的性质决定的，或产品的形状赋予了产品实质价值，包括技术层面和审美层面上的，且不问是否存在别的设计方案可以达到相同的效果。13Judgment of 18 September 2014, Hauck GmbH & Co. KG v. Stokke A/S, C-205/13, ECLI:EU:C:2014:2233.随着更多的，甚至未知类型的非传统商标可以被注册，新《德国商标法》规定，上述限定不再仅限于“产品的形状特征”，而是扩展到了“其他特征”上面，包括声音、动态图等等。14Kur / v. Bomhard / Albrecht, Markenrecht, 2. Auf lage, 2018, MarkenG§3 Rn. 67.这一限定的扩大具有十分重要的现实意义。因为它防止了产品生产者或者服务提供者通过注册非传统商标垄断某一特征，这也正是旧规定的原理所在。如今，因为更多的产品特征能够被注册，自然需要扩大原来的限定，例如，如果某一八音盒的生产者想将某段音乐作为声音商标注册，则当属不得予以注册的情形，因为该特征是由八音盒自身性质决定的；但如果某食品厂家想要将这段音乐注册为商标，则不属此限。

2.加强对地理标志等标识的保护

新《德国商标法》第8条第2款中新增了包括地理标志在内的四个绝对注册障碍。15分别是第8 条第2 款第（九）项关于原产地名称和地理标志，第（十）项关于传统葡萄酒的传统名称，第（十一）项关于传统特色食品的名称，以及第（十二）项有关在先的种类名称，包括植物种类的名称。其中，与前三项要求相关的名称、标识的保护，必须符合德国法律、欧盟法律，或欧盟或德国所属的国际条约的要求。虽然德国早已基于相关条约和欧盟法律对地理标志和传统名称等提供了类似的保护16Hacker, Das Markenrechtsmodernisierungsgesetz (MaMoG) (Teil I), 115.，并且欧盟法院也有判决规定了成员国必须履行类似的义务17Bureau national interprofessionnel du Cognac, Joint case C-4/10 und C-27/10, ECLI:EU:C:2011:484.，但是德国司法界对具体的条款适用一直都有争议：如果排除含有地理标志等标识作为商标注册的话，究竟是因为其属于旧《德国商标法》第8条第2款第（二）项规定的描述性标识，还是属于该条款第（四）项规定的欺骗、误导性标识，抑或是该条款第（九）项［新《德国商标法》第8条第2款第（十三）项］“根据其他法律法规而违背公共利益的情形”？如果是第一种情形，那么该商标必须仅由地理标志组成，或者可以通过使用获得的显著性加以克服（新《德国商标法》第8条第3款）；如果是第二种，那么含有地理标志的商标表述真实即可；针对最后一种情形，司法实践要求对“公共利益”进行严格的解释，以避免不当损害商标申请人的权利。18Ströbele / Hacker / Thiering (Hrsg.), MarkenH, 12. Auf lage, 2018, §8 Rn. 981ff; Hacker, 115.所以在旧法的框架下，对于地理标志、传统名称等标识进行保护的法律基础并不明确。

在欧盟和国际条约框架下，针对原产地名称、地理标志、葡萄酒、烈酒和特色食品的传统名称及种类名称提供保护的法律法规不在少数，且大多数已经规定了关于其与商标（申请）出现冲突时的法律后果。19以针对商标中含有原产地名称和地理标志的情形为例，欧盟主要通过《欧盟关于农产品和食品质量计划的条例》（Regulation (EU) No 1151/2012 of the European Parliament and of the Council of 21 November 2012 on quality schemes for agricultural products and foodstuffs）加以规定，形成了商标与地理标志共存、但对后者进行强保护的注册系统。具体而言，商标注册不得与经认证的、在先的地理标志相抵触（第14 条第1 款）；如果在后的地理标志可能会与在先的著名商标发生混淆并有可能误导消费者，那么该地理标志不得注册（第6 条第4 款）；如果在先的商标系善意的，且无其他无效、撤销的理由存在，那么该商标得与地理标志共存。因此，对于新《德国商标法》的理解也应当符合上述条约，即对包含地理标志、原产地标识的商标的注册和使用进行严格限制，且其保护不以混淆或误导为前提，同时保护范围也不以产品的类别为限。20Regulation (EU) No 1151/2012 Art.13; F. Hacker, 116-117.当然，如果两者所注册的产品毫无可比性，例如，商标申请人想将已经在食品类别上获得保护的地理标志注册在玩具上，则不会违反相关的欧盟法律。因此，对于新《德国商标法》第8条第2款第（九）项也应当作相同的解释：只要商标申请人积极地避免混淆和误导，防止他人的联想，没有贬损或是针对地理标志的声誉搭便车等行为，那么就不应该认为其属于应当被排除注册的情形。21Hacker, 117.这就意味着对地理标志等标识的强保护还是落在对市场公平竞争的鼓励和维护上，而非一味地抬高地理标志的保护，从而导致对地理标志等标识的垄断，即应该以保护地理标志等蕴含的人文和经济价值为出发点，理解其作为绝对注册障碍的含义，同时也不能忽略德国、欧盟商标以注册为原则的体系。

由于新增的绝对注册障碍规定与欧盟已经实施的条例相一致，因而实践中的变化并不大，仅仅是解决了实践中法条适用问题，并完善了《德国商标法》。就立法技术而言，前三个新增的绝对注册障碍指向了国际条约、欧盟条例和《指令》以及德国的其他法律法规，形成了动态的法律后果，满足了履行国际条约义务的要求，尤其是《与贸易有关的知识产权协议》第23BT-Drucksache 19/2898, 88-89.条第2款对地理标志保护的义务；而新《德国商标法》第8条第2款第（十二）项则是自主解释的法律条款。22BT-Drucksache 19/2898, Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie (EU) 2015/2436 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2015 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (Markenrechtsmodernisierungsgesetz - MaMoG), Bundesgesetzblatt Jahrgang 2018 Teil I Nr. 45, ausgegeben zu Bonn am 14. Dezember 2018, 63；Hacker, 113, 119.同时，新《德国商标法》第8条第2款第（十三）项兜底条款应当被认为不再包含有关地理标志以及种类名称等标识的法律法规。

3.新增证明商标

新《德国商标法》新增了一种商标类型——“证明商标”（Gewährleistungsmarke），它既不是普通意义上的商标，因为它只用于证明使用该商标的商品或服务的材料、产品制造方法/服务提供方式、质量或者其他品质达到了预设的标准，而不能用来指明商品和/或服务的来源；它也不是集体或个人商标，因为其所有者既可以是集体也可以是个人。同时，也需要区分证明商标与地理标志，前者着重体现产品或服务的“个性”，后者则用来表明产品的“出身”。

证明商标的核心在于公开、中立和监督。基于公开的要求，在提交证明商标申请时，其所相关的产品或服务在材料、制造方式、质量或者其他商品特性或服务履行方面的具体标准必须同时说明，从而达到区分的目的。同时，证明商标的标识本身就应当能够体现其证明的特性。23基于中立的要求，证明商标的注册人不能与被证明的产品或服务有任何经济利益关系，不能从事该商标的生产经营、运输等活动，因此它的注册者不能是行业协会、标准制定组织（Standard-Setting Organizations）。这就从本质上区别于德国在实践中出现的“质量标签”（Gütesiegel or Prüfzeichen）。24BT-Drucksache 19/2898, 90.最后，证明商标最为重要的内涵是监督产品/服务的责任，证明商标的注册人必须审慎履行其检测和监督义务；不怠于许可给符合条件的商品、服务提供商。25BT-Drucksache 19/2898, 90.除此之外，新《德国商标法》规定了证明商标注册人、证明商标使用人违反义务的后果，尤其是任何人得基于证明商标注册人违反义务，主张商标无效的行政后果（新《德国商标法》第106c条和第106g条）。

综上所述，新《德国商标法》通过单独增加第五章（第106a条至第106g条）26德国对法条序号修改的通行做法是，如果修法新增了之前并没有涉及的内容，那么就在法条序号后加拉丁字母，以避免修法变动法条序号而导致准用规范的混乱。例如，新《德国商标法》新增的知识产权边境保护制度就是采用这种方式，在第14 条（商标权人的排他权）之后增加第14a 条，专门规定针对过境侵权货物的侵权认定标准。对证明商标的内容和章程、注册制度、权属、法律责任和法律后果进行了完整的规定，并将其与集体商标并立，体现了证明商标重要的法律地位和实践意义。

（二）全面提高商标权的保护水平

1.修订侵权行为的构成要件

旧《德国商标法》将侵权行为的构成要件划分为一般构成要件和特殊构成要件。前者要求所有侵权行为必须具备；后者共有三项，满足其中任意一项即构成侵权。27分别是：在相同尼斯分类的产品和/或服务上使用与在先商标相同的标志［第14 条第2 款第（一）项］；在相同或类似的产品和/或服务上使用与在先商标相同或类似的标志，并产生了混淆或者有混淆的风险［第（二）项］；以及对于著名商标的扩大保护，包括反弱化、反丑化和反搭便车［第（三）项］。具体而言，一般构成要件包括对商标的使用必须“在商业活动中”（im geschäftlichen Verkehr），新《德国商标法》还加上了必须 “与产品或服务相关”（in Bezug auf Waren oder Diesntleistungen）的要求（新《德国商标法》第14条第2款）。

虽然没有法律规定何谓“与产品或服务相关”，但是无论是欧盟法院还是成员国法院，均主张对此进行扩大解释，即如果商标的使用使得相关公众将商标与第三人提供的产品和服务建立了联系，那么就满足了该要件，所以通常情形下都认为该条件已经被满足。28Judgment of 23 February 1999, BMW v. Deenik, C-63/97, ECLI:EU:C:1999:82; Judgment of 12 June 2008, O2 Holdings Limited and O2 (UK) Limited v Hutchison 3G UK Ltd., C-533/06, ECLI:EU:C:2008:339; Judgment of 23 March 2010, Google v. Louis Vuitton, Google France SARL v Viaticum SA and Luteciel SARL and Google France SARL v Centre national de recherche en relations humaines (CNRRH) SARL and Others, Joined cases C-236/08 to C-238/08, ECLI:EU:C:2010:159.比如，欧盟法院认为谷歌通过拍卖关键词（商标）来推广购买者的产品或服务不构成在产品和/或服务上使用该商标，但是购买者将自己提供的产品通过他人的商标来加以推广即满足了该构成要求。29Judgment of 23 March 2010, Google v Louis Vuitton, C-238/08, ECLI:EU:C:2010:159.荷兰法院认为将标明LV商标的手提包画在待出售的作品上，构成了在商业活动中将商标使用在产品和/或服务上。30Nadia Plesner Joensen v Louis Vuitton Malletier, Case 389526/KG ZA 11-294 (4 May 2011) (District Court of The Hague).无独有偶，德国联邦最高法院认为，在广告背景中使用他人的颜色商标，借以暗示其公司服务或者形象与商标权利人提供的服务或者公司形象具有可比性，也属于“与产品或服务相关”。31Bundesgerichtshof, Urt. v. 23.09.2015, Az. I ZR 78/14 - Sparkassen-Rot/Santander-Rot.总体而言，新《德国商标法》的这一修订是为了将那些不以区分产品或服务来源为目的，而是作为商号的商标使用排除在外，32Bundesgerichtshof, Urt. v. 12.05.2011, Az. I ZR 20/10 - Schaumstoff Lübke.从而在法律上规范对商标权的限制，承认既存的司法实践。33BT-Drucksache 19/2898, 66.

同时，新《德国商标法》纠正了原先针对驰名商标跨类保护在法律表述上的错误。旧《德国商标法》第14条第2款第（三）项为了强调驰名商标的跨类保护，特意规定“在不相同或者不相类似的商品和/或服务上，使用与在本国驰名的商标相同或相似的标志……属于侵权行为”，这就在文义上限缩了驰名商标的保护，使其仅包含不相同或不相似的商品和/或服务，而不包括与其相同或相似的商品/服务。虽然这一错误早已通过法院解释加以纠正，34Ströbele / Hacker / Thiering, §14 Rn.417ff.; Ingerl / Rohnke, MarkenG, 3. Auf l. 2010, § 14 Rn.1245f.但其错误的表述方式还是需要新法加以修改。

2.新增两种侵权行为

此次新《德国商标法》第14条第3款第（五）项和第（七）项，［原第（五）项变为第（六）项］还新增了两项侵权行为，分别是“将商标作为商号（Handelsnamen）或者商业标志（geschäftliche Bezeichnung）或者两者的组成部分加以使用”和“在比较广告中以违反《欧盟关于比较广告和误导性广告的指令》的方式使用商标”。

具体而言，将他人商标作为自己商号或者商业标志而非商标进行使用的行为，原则上并不属于新《德国商标法》意义上的侵权行为。但是在现实生活中，有些经营者特意将他人的商标当作自己的商号“在产品或服务上”使用，意在使相关公众产生联想，认为其商号与商标所有者之间有关系，从而产生混淆或者具有混淆的风险。35Judgment of 11 September 2007, Céline SARL v. Céline SA, C-17/06, ECLI:EU:C:2007:497; BT-Drucksache 19/4668, 67. 该案中，Céline SARL 将其公司名称（Céline SARL）使用于与Céline 商标相同类别的商品上，欧盟法院认为商号的使用如果因其使用方式造成了相关公众的联想，并建立了两者的关联性，即属于“在相同或类似的产品和/或服务上使用与在先商标相同或类似的标志，并产生了混淆或者有混淆的风险”。这里需要说明的是，虽然《德国商标法》完全照搬了《指令》的用语，将“联想” （association）也包含在“混淆”（confusion）之中，但是根据欧盟法院在一系例释疑裁决中的说明，对这里的“联想”应该做严格的解释，即不包括单纯的联想，而仅仅包含“间接联想/混淆”（indirect risk of confusion/association）。前者仅指相关公众在看到所争商标之后想起了（think of）与其相似的在先商标，但并没有任何混淆，也不认为两个商标的权利人可能存在任何联系；后者则指所争商标因其相似性而让相关公众认为两个商标的权利人存在某些联系，即我们常说的“关联关系混淆”。Judgment of 11 November 1997, SABEL BV v. Puma AG, Rudolf Dassler Sport, C-251/95, ECLI:EU:C:1997:528.因此，这种行为就构成了新《德国商标法》中的侵权行为，也因其具有典型性，遂将其特别列出作为特殊侵权行为的一种。需要特别强调的是，对于上述法律文本的解释，需要从新《德国商标法》自身出发，比如，“商业标志”在《指令》里面虽然对应的用语是公司名称（《指令》第10条第3款d项），但是新《德国商标法》第5条第1款规定“商业标志”不仅包括公司名称，还包括作品名称（Werktitle）。

关于在比较广告中使用他人商标的行为，其实早已按照《欧盟关于比较广告和误导性广告的指令》36Directive 2006/114/EC of the European Parliament and of the Council of 12 December 2006 concerning misleading and comparative advertising.的要求转换成了德国的国内法，通过《德国反不正当竞争法》加以规制，但是关于其与旧《德国商标法》的关系在学术界仍有讨论，尤其是被比较的商标权利人是否有旧《德国商标法》上基于侵权行为的请求权。37Strbele / Hacker / Thiering, §14 Rn. 237ff.因为根据旧《德国商标法》第14条第2款第（一）项，“比较广告”中对于他人商标的使用一般均属于在同类商品上使用相同商标，所以并不要求混淆，同时，旧《德国商标法》中也没有适用的限制或者例外条款，从而将“比较广告”中的商标使用排除于侵权行为之外。虽然这一问题在司法实践中已经通过体系和学理解释的方法加以解决，38Judgment of 12 June 2008, O2 Holdings Limited and O2 (UK) Limited v Hutchison 3G UK Ltd., C-533/06, ECLI:EU:C:2008:339; Ströbele / Hacker / Thiering, §14 Rn. 237ff.但是仍然不足以弥补立法上体系性思考的欠缺。除此之外，《德国反不正当竞争法》与旧《德国商标法》在法律执行层面上也有重大的区别。《德国反不正当竞争法》第8条第3款规定只有竞争者和消费者保护组织才可以提起民事诉讼，而缺乏相应的行政手段。39欧盟并没有在上述指令中规定各国如何执行针对“比较广告”的限制，而是交由各个成员国自行决定（《指令》第7 条），因此各国之间具有巨大的差异。因此，新《德国商标法》明确表明依据《德国反不正当竞争法》和新《德国商标法》提出的请求权不竞合，从成文法上确认了当事人多重法律救济手段，同时强调如果比较广告是合法的话，权利人不再拥有商标法上的请求权。

综上，两项新增的侵权行为其实都是在德国司法实践中早已成熟的制度，这次修订仅仅是落实到成文法上。更为重要的是，这次修订在立法上理顺了新《德国商标法》和《德国反不正当竞争法》之间的关系，体现了体系性的法律建构。

3.加强边境保护力度

新《德国商标法》新增的第14a条是此次改革的重中之重，40BT-Drucksache 19/2898, 2.它彻底推翻了原来的司法实践，简化了商标权人和商号权利人的举证责任，从根本上保证了其禁止侵权货物进入德国境内的权利。41BT-Drucksache 19/2898, 51, 67-68.与其他修改不同，该条的生效时间是《德国商标法改革法》公布当日，即2018年12月15日，而非《德国商标法改革法》实施日2019年1月14日。这也足以证明德国对保护本国商标权利人的重视以及加强知识产权边境保护的决心。

新《德国商标法》第14a条第1款规定，商标或商号权利人无须证明侵权货物最终目的地是德国市场，只须证明这些来自第三国的货物其包装上含有与其商标或商号一致或相似的标识，且这一使用未经授权。这从根本上变革了海关对侵权货物的处理方式：在过去，德国权利人必须有充分的证据证明该侵权货物已经或者将要被投放到德国市场，才能向海关请求扣押货物。42Hacker, Das Markenrechtsmodernisierungsgesetz (MaMoG) (Teil II), GRUR 2019, 235, 237.根据欧盟司法实践，对于过境的侵权货物，只要该货物不会被投放到德国市场，并且也不具有这样的风险，德国商标权利人一般无权主张海关对货物进行扣押。同时，无论该货物的标识是否侵犯了来源国或者任一欧盟成员国的商标权，或者于目的国国内是否存在合法权利，本国商标权利人都无权禁止货物流通。43Judgment of 9 November 2006, Montex Holdings Ltd v. Diesel SpA, C-281/05, ECLI:EU:C:2006:709; Also in Judgment of 1 December 2011, Koninklijke Philips Electronics NV v. Lucheng Meijing Industrial Company Ltd and Others and Nokia Corporation v Her Majesty s Commissioners of Revenue and Custom, joined cases C-446/09 and C-495/09, ECLI:EU:C:2011:796.新《德国商标法》第14a条第2款规定了货主或者清关人针对权利人禁止权的相应措施。具体而言，针对权利人的禁止请求权，货主或者清关人如果没有提出抗辩，那么海关就要根据相关法律销毁侵权货物；如果提出抗辩，那么权利人需要提起确权之诉。货主或者清关人如果能够证明权利人无权阻止货物投放到目的地市场，那么权利人即丧失禁止权。值得注意的是，该权利的丧失只是自此无效，而非自始无效。这也意味着，权利人无须承担发生在禁止权丧失之前的损害赔偿责任。44Hacker, 238.

综上，新《德国商标法》通过简化权利人的举证责任，甚至是一定程度上的举证责任倒置，调动其保护自己商标权的积极性，并从制度上给予全面保障，从而在本质上显著提升了知识产权边境保护的力度。

（三）合理限制商标权

新《德国商标法》对商标权的限制进行了更为严谨的重构。具体而言，新《德国商标法》第23条第1款第（一）项规定，商标权利人在下述三种情形下无权阻止第三人对其商标的使用：其一，自然人对其姓名和地址的使用；其二，该条款第（二）项规定，对于缺乏显著性的与商标或商业标识相同或相似的使用，或是将与商标或商业标识相同或相似的标识作为商品的特征或特性，例如种类、质量、功能用途、价值、地理来源或生产、制作时间等的标记来使用；其三，该条款第（三）项规定，用商标和商业标识来识别或者指明其权利人所提供的商品和/或服务，特别是为了提示特定的物品是权利人提供的商品和/或服务的组成部分或者代替部分，并且此种使用是为达到这一目的必需的。同时，新《德国商标法》第23条第2款规定，第三人在援引上述限制时必须尽到满足商业和交易习惯的审慎义务，这一判断需要依据个案的具体情况作出。

旧《德国商标法》中并没有严格规定只有自然人才可以援引第（一）项，根据欧盟法院的司法实践和人格平等（Gleichnamigenrecht）原则，法人也可以援引这一条款，45Judgment of 5 March 2009, Anheuser-Busch, Inc. v. Oきce for Harmonisation in the Internal Market (Trade Marks and Designs), T-366/05, ECLI:EU:T:2006:347; Bundesgerichtshof, Urt. v. 30.01.2008, Az. I ZR 134/05 - Hansen-Bau; Bundesgerichtshof, Urt. v. 13.03.2010, Az.I ZR 174/07 - Peek & Cloppenburg; Hacker, 240.但基于上文提到的商标侵权行为一般构成要求和特殊侵权行为规定的修订，法人对其商号的使用似乎不再适合享有此抗辩，因为其似乎与新增的特殊侵权行为冲突，而且对于商号的非商标性使用也完全可以通过不满足侵权行为的一般构成要件而加以排除，所以这一对商标权限制的缩限符合新《德国商标法》内在的逻辑性和体系的完整性。更为重要的修改是新增了“指示性使用”（Referierende Nutzung）的商标权限制，主要是为了扩大对商标权利的限制以应对扩大解释侵权行为一般构成要件的司法实践。“指示性使用”作为一项完整并且独立的权利限制，早已被欧盟法院承认，因此这次将其成文化有着坚实的法律基础。461999 年的“BMW v. Deenik”案是奠定“指示性使用”基础的里程碑式的案件。自此，满足商业习惯的“指示性使用”就成了商标侵权的重要抗辩。Judgment of 23 February 1999, BMW v Deenik, C-63/97, ECLI:EU:C:1999:82.具体而言，欧盟法院认为对商标的“指示性使用”虽然属于商标性使用，但是其仅仅为了指明其服务的对象，借以区分所提供的服务和其他相类似的服务。基于社会效率和公共利益的考量，在尽到满足商业和交易习惯的审慎义务的前提下，“指示性使用”应当属于商标法意义上的合理使用。

可以看出，对于商标权的限制与侵权行为构成要件的修订密切相关：随着商标权保护水平的提高、保护内容的扩大，对其的限制也必然要进行相应的调整，充分考量商标制度的正当性，以合理平衡商标权与社会公众利益。

（四）精简商标程序，提高行政效率

1.修订商标“强制使用”制度

旧《德国商标法》通过商标“强制使用”制度来弥补商标注册制度的缺陷。此次修订并没有对其进行大规模的改革，而是为了解决现实问题，修订了其具体的制度设计。

作为德国商标“强制使用”制度的基础，旧《德国商标法》第26条规定的“使用宽限期” （Benutzungsschonfrist）具有重要的意义。具体而言，权利人在商标注册后5年的“使用宽限期”内必须将商标投入使用，否则任何人得提起失效程序或诉讼（详见下文）。除此之外，“使用宽限期”制度也与商标异议程序和侵权诉讼中的抗辩息息相关。以异议程序为例，在先权利人并不总是需要承担“使用商标”的举证责任，而是要根据在后商标申请日或优先权日与在先权利人“使用宽限期”的关系而定。简而言之，新《德国商标法》第43条第1款规定，如果在先权利人的“使用宽限期”在异议商标的申请日或优先权日之前已经结束了，那么他就需要提供在新商标申请日或优先权日之前5年内的使用证据，或是在没有使用的情况下提供存在使用障碍的证据；如果其“使用宽限期”没有结束，那么就不用负担已经投入使用的举证责任。这项制度的意义在于充分尊重商标注册制和“使用宽限期”制度的法理，并且考量了在先权利人与在后申请人的利益平衡。

除此之外，实践中影响最大的修订是新《德国商标法》对异议程序和侵权诉讼抗辩制度的精简。同样以异议程序为例，原先，新申请人享有两种不同的抗辩理由，虽然都是与在先商标连续5年未使用相关，但具体的起算和截止时间不同，这就导致了极大的差异。具体而言，第一种抗辩理由与上文提到的相同，即直接将在先商标的“使用宽限期”作为“5年连续使用”的计算区间；第二种抗辩理由并没有规定“5年连续使用”的起算时间点，而是规定了其结算时间点，即在先权利人针对新商标申请提起异议之时（旧《德国商标法》第43条第1款第2句）。新《德国商标法》删除了第二种抗辩，其直接原因是基于欧盟新《指令》的要求，47BT-Drucksache 19/2898, 76.但根本原因还是德国商标制度系统性、逻辑性的内在要求和德国国内实践的需要：在先权利人最需要明确的是“5年连续使用”的起算时间点而非结算时间点，从而可以完成证据保存，不惮于行使其商标权利，这充分吻合法律确定性的要求，也避免了实践中出现不必要的权利丧失的后果。48Ströbele / Hacker / Thiering, § 43 Rn. 15f.但同时也需要认识到，抗辩制度的精简对权利人的商标管理提出了很高的要求，商标注册时间越早，就越需要保留最开始5年的使用证据。49Hacker, 242.

同时，鉴于“使用宽限期”的起算日期有重大的修改，为了帮助公众了解商标的情况，商标的“使用宽限期”的起始及截止日期也将在德国商标登记簿中公开，但是此项内容只具有宣誓性效力，不能作为确权的依据。50Hacker, 242.

2.扩大行政部门职权，简便行政程序

新《德国商标法》删去了删除程序（Löschungsverfahren）这一命名，改为失效和无效的程序（Verfalls- und Nichtigkeitsverfahren），从而修改了旧《德国商标法》中较为混乱的命名，51《德国商标法》中的失效程序具体是指基于商标没有真实使用等原因而提起的程序，如果主张成立，其后果是该商标自程序提起之日起失效；而无效程序包括基于绝对注册障碍和相对注册障碍而提起的程序，如果主张成立，其后果是该商标自始无效（《德国商标法》第52 条）。同时还将基于在先权利提起的无效申请也纳入德国专利商标局的管辖范围（新《德国商标法》法第51条第1款和第53条），这一改变使得在先权利人可以通过更为简便的方式主张自己的权利。这也正是《指令》要求各个成员国进行改革的目的，即在不减损当事人获得司法救济的权利的前提下，提供更为高效、快速的解决方法，以行政程序撤销或主张他人商标无效（《指令》第43条第1款）。52Directive (EU) 2015/2436, Recital 38.

按照新《德国商标法》，德国专利商标局不对失效或无效程序进行实质审查，而仅负责通知商标注册人并等待其意见，如果其没有在规定期限内提出反对意见，则该商标将直接被宣告失效或者无效；反之，该行政程序结束，进入法院诉讼程序。具体而言，基于没有实际使用等原因或相对注册障碍而提起的失效和无效的程序，既可以向德国专利商标局提出，也可以直接向德国法院提起诉讼；但是基于绝对注册障碍的无效程序只能向德国专利商标局提出。在赋予当事人选择权的程序中，为了避免决定与判决结果不一致，当事人不得在已经提起行政程序或者已经获得行政决定后，再次基于相同事项向法院提起诉讼。

针对异议程序部分，新《德国商标法》进行了一系列修改，其中实体部分的修订包括：在商标异议理由中增加基于在先、有效的地理标志和原产地标识等标识；出于便利当事人的考虑，也不再限制提起商标异议所基于的在先权利的数量，只要在先权利的权利人是同一个，那么就可以只提起一个异议程序（新《德国商标法》第42条第3款）；程序方面则涉及异议程序费用的变更和增加冷静期条款（Cooling-Off-Regelung），其目的在于促进异议双方自行解决商标争端，节省行政管理成本。53德国专利商标局可以在双方共同要求下提供至少两个月的冷静期（新《德国商标法》第42 条第4 款）。BT-Drucksache 19/2898, 77.

二、《德国商标法》修订对中国的启示

党的十九大之后，我国政治经济体制改革进一步深化，国家倡导建立以企业为主体、市场为导向、产学研深度融合的技术创新体系。商标法正是与企业、市场和创新联系最为紧密的知识产权部门法之一，因此如何在刚刚完成修改的基础上，进一步加强和完善我国商标法与商标体系的整体制度构建，是摆在我们面前的重要课题。与此同时，国家知识产权局大部制改革落地，为商标制度的体系化、完整化和全局化的制度设计提供了天时地利人和的重要契机。由于世界经济一体化，大陆法系一脉相承的特点，新《德国商标法》同样为我国商标法的制度设计和改革方向提供了诸多成熟的、具有借鉴意义的理论参考。

（一）完善商标注册制度

1.商标可注册性的完善

我国商标法中非传统商标的注册制度仍存在一定缺陷：可注册范围狭窄，不予注册的理由和侵权行为的排除规定也不尽完善，容易形成法律漏洞。新《德国商标法》在非传统商标注册制度的整体方向和具体规定方面值得我们借鉴，尤其是其细腻、严谨的制度设计思路值得我们学习。

我国早在2013年就将声音和形状商标纳入商标法的框架，实现了与市场需求的紧密衔接，符合世界先进国家和地区商标制度的发展潮流，这与我国商标注册电子化水平和企业软实力不断提升密不可分。随着产业升级，非传统商标逐渐成为高科技、高质量商品和服务提供者的“心头好”，这是因为商标的功能已经从最开始区分来源逐渐扩大到营造全方位、独一无二的品牌教育。54类似的观点参见Desai, From Trademarks to Brands, Florida Law Review, Vol. 64, No. 4, 2012, 981；章凯业：《商标保护与市场竞争关系之反思与修正》，载《法学研究》2018 年第6 期，第94 页。如果不能及时回应日新月异的市场需求，那么随着科技和商业发展得越来越快，中国现有的商标制度反而会阻碍商标功能的发展，最终掣肘中国企业在世界上的品牌战略部署。鉴于此，我国可以考虑借鉴新《德国商标法》的修订内容，通过目的性规定的限定，建立较为弹性的商标可注册标准。

立法牵一发而动全身，因此可注册性标准与配套制度的协调性尤为重要，其中包括针对非传统商标的不予注册的情形、保护的限制以及注册手续等规定。我国现行《商标法》仅有针对三维商标的不予注册的绝对理由（第12条）和排除侵权认定的规定（第59条第2款），这不仅在现行商标法的制度构架下会导致法律漏洞，也不能满足引入弹性制度设计之后的需求。以已经注册的QQ电子提示音为例，55根据北京市高级人民法院终审判决，腾讯公司申请的“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”声音商标具有显著性，准予注册。参见北京市高级人民法院（2018）京行终3673 号行政判决书。生活中，电子提示音虽然有千万种，但其基本的形态就是多次重复单字音节，这是由“提示”这一服务的性质决定的，即以最简单的方式、通过声响来引起注意，而不断重复“嘀”声正是其中最基本的表现形式。然而，腾讯公司将这一电子提示音最基本的形态注册为商标，并且其获得的保护范围也没有任何限制。这无论在法理上还是在实践中都有极大的瑕疵，如果日后有App或者电子服务的提示音为频率更快或者更慢的“嘀嘀嘀嘀”时，是否认为其侵犯了腾讯的商标专用权？或者在新的类似的提示音申请注册时，是否会因为腾讯的在先商标而被驳回？可以看出，对非传统商标的可注册性，如果仅考虑显著性的问题，会导致商标专用权被滥用、商标权人垄断产品等严重损害竞争的后果。

产生上述问题的根本原因在于，没有正确认识我国《商标法》第12条和第59条第2款的规范意旨，即防止经营者利用商标专用权保护对产品的三维特征进行垄断。这一法律原则并不是第11条“显著性”的延续。相反，实际上大量的经营者因为拥有著作权或者专利权等排他性权利（包括外观设计专利、音乐作品的著作权），能够长时间地垄断使用某一产品特征，例如“乐高”积木、“Oral-B”电动牙刷头、007系列间谍电影的主题曲56原商标评审委员会依据第11 条第1 款第（三）项驳回了007 系列间谍电影的主题曲的商标注册，详见关于第19376654 号声音商标驳回复审决定书商评字（2018）第0000079805 号。，等等。理论上，它们都属于我国《商标法》第11条第2款“通过使用获得显著性”的情形，但是商标法需要以维护竞争、促进经济发展为目的，平衡权利人利益与社会公共利益，防止权利被滥用。因此，非传统商标的可注册性的关键点并不在于显著性，而是该标识是否具有功能性，换言之，对其的商标保护是否为会导致垄断。

综上，在修法上，我国《商标法》应当扩大第12条和第59条第2款的规制范围，至少增加声音特征，或者类比德国的制度设计，将其扩大到其他产品特征上，由此防止经营者对由产品自身属性决定的特征或者功能性特征的垄断。在法律适用上，针对非传统商标注册，应当遵循特别法优先的法律适用原则，首先探讨第12条的可适用性，再考虑第11条及其他不予注册的绝对理由的可适用性，这样就可以防止架空第12条规范意旨的情形发生。

2.重视不予注册的绝对理由

我国目前实行的商标注册申请审查制度，既包含对不予注册绝对理由的审查，也包含对相对理由，即在先权利的审查，虽然对后者并不进行穷尽检索和提示，但这一做法在一定程度上也导致我国商标驳回比率畸高。57根据2017 年的统计数据，商标注册被驳回的比例接近40%。统计数据参见国家工商行政管理总局商标局商标评审委员会编著：《中国商标品牌战略年度发展报告（2017）》，载http://sbj.saic.gov.cn/gzdt/201805/P020180510371114049422.pdf，最后访问日期：2019 年5 月2 日；过往数据和相关讨论请见冯晓青、刘欢欢：《效率与公平视角下的商标注册制度研究——兼评我国商标法第四次修改》，载《知识产权》2019 年1 期，第9-10 页。将在先权利包含在商标注册申请的审查中，反映了商标局并没有重视商标权的私权性质，我国商标法也没有意识到不予注册的绝对理由的意义。然而我国《商标法》最新修改增加的第4条第2句，即“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回”，正体现了在这一语境下的立法实践58我国《商标法》新增的第4 条第2 句，应当理解为不予注册的绝对理由。从文义和目的上理解，条文本身规制的是损害公共利益和市场秩序的行为，不存在在先权利人等具体损害的对象，并不属于不予注册的相对理由；从体系上解释，根据新修改的第33 条和第44条第1 款规定的“任何人”得依据第4 条对该商标提出异议或主张无效，以及将第4 条与其他绝对理由并列（第10 条、第11 条和第12条以及第19 条第4 款），可以得出新增的第4 条第2 句应当属于不予注册的绝对理由的结论。：把在先权利与防止损害竞争的目的相联系，通过设立不予注册的绝对理由，将商标法中心任务——对商标权的保护，与其根本目的——促进市场经济发展、鼓励诚信经营有机地结合。新《德国商标法》通过将地理标志等标识新增为绝对注册障碍以达到强保护的目的，这也与我国于2019年4月23日刚完成的这次修改有异曲同工之妙。因此，我们必须重新审视不予注册的绝对理由的意义，这将有助于我们后续的司法实践中理解本次中国修法的目的和内容。

首先，将“恶意注册”纳入不予注册的绝对理由框架内最为重要的意义是：能够理顺我国现行商标实践对在先权利的检索和基于此作出的驳回决定与商标制度的法理冲突，从而在法理上正当化商标行政部门优化营商环境的制度措施。

其次，将“恶意注册”作为绝对理由的限定条件，就从法律上确定了行政权不应当主动干预那些于公众利益和市场秩序无碍的、与在先商标相同或类似的商标注册。我国幅员辽阔，绝大多数经营者的商标影响范围有限，即使相同或类似的商标，也因为地理上的分散性消弭了其“搭便车”等“恶意”，从而不会损害市场竞争，也就不具有采用行政强制力的必要性。

再次，如果充分利用这一新增加的不予注册的绝对理由，不再单纯基于在先权利予以驳回，那么就从整体上“盘活”了商标注册审查、异议制度和复审制度，能够降低商标驳回率，充分调动权利人的积极性；以异议程序分流商标复审部门的压力，从根本上解决商标注册难这一关系到经营者能否进入市场的关键问题。

最后，扩大解释我国《商标法》新修改的第4条中“不以使用为目的的恶意注册申请”，有助于实现商标法促进商业发展、鼓励诚信经营的根本目的。根据国家知识产权局于2019年2月发布的《关于规范商标申请注册行为的若干规定（征求意见稿）》第3条，可以看出我国行政部门正在分析总结目前实践中出现的非正常申请商标注册行为，例如通过模仿、抢注他人商标以“搭便车”或者攫取商誉、重复申请商标以避免“撤三”制度的适用、囤积商标以供牟利等等。上述行为的共同点在于申请人违反诚实信用原则，以损害或者阻碍竞争为目的进行商标注册申请。因此，有必要将上述行为通过新增不予注册的绝对理由的方式，对其进行严厉打击，这正是我国新《商标法》第4条的意义所在。相反，如果对其进行限制解释，认为新的不予注册的绝对理由仅包含“不以使用为目的”的商标注册，就会造成法律漏洞，即忽视了该条作为不予注册的绝对理由的制度意义并造成商标法体系内部的冲突。“恶意注册”为我国《商标法》中新增加的不予注册的绝对理由，59我国《商标法》第32 条与“恶意注册”不同，不应当混为一谈。从性质上说，《商标法》第32 条是不予注册的相对理由，仅能由在先权利人提出，而“恶意注册”作为新修改的第4 条，根据新《商标法》第44 条第1 款，是不予注册的绝对理由，任何人得依据本条提出无效请求等；从规制内容上，第32 条仅排除了“以不正当手段”抢注他人商标的情形，其关注点在手段的正当性与否，虽然该条还规定不得“抢先注册”，似乎意指申请人明知他人已使用的商标还未注册。但即使如此，该条还是要求抢注手段必须具有不正当性，即类比第44 条第1 款“以欺骗手段或者其他不正当手段”进行理解。与之不同，学界普遍认为，“恶意注册”要求申请人在申请商标之时必须明知其商标与他人商标相同或类似，即强调申请人的主观恶性。从保护对象上，第32 条仅保护未注册但已使用且有一定影响的商标，而“恶意注册”并没有此类限制，虽然商标是否注册、是否具有影响力会影响对注册人主观恶性的判断。对于“恶意注册”相同的观点参见刘自钦：《商标权注册取得领域的客观诚信和恶信》，载《知识产权》2017 年第12 期，第70-72 页；德国对 “恶意注册”的通说解释，参见Ströbele / Hacker / Thiering, §8 Rn. 900ff.。其规范意义在于实现商标法的根本目的，即保护市场竞争、促进市场经济发展，其立法目的主要是解决目前实践中突出的、损害竞争的非正常申请商标注册行为，尤其是商标囤积的问题。60有关“商标囤积”问题的研究参见刘铁光：《规制商标“抢注”与“囤积”的制度检讨与改造》，载《法学》2016 年第8 期，第38-48 页；李琛：《商标权救济与符号圈地》，载《河南社会科学》2006 年第 1 期，第65-68 页。所以，应当扩大解释“恶意注册”，将“不以使用为目的”的商标注册作为示例加以理解。除此之外，第44条第1款中将该条与“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”相并列，因此这两者的内涵外延不应当重叠，但又应当具有可比性。所以“恶意注册”应当解释为以损害或者阻碍竞争为目的的商标注册行为，而第44条第1款中“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”则应当按照其文义进行解释，将其规制对象限制于注册手段。

因此，应当扩大解释我国新《商标法》的第4条，将其理解为，以违反诚实信用原则、损害或者阻碍竞争为目的的商标注册申请，例如“不以使用为目的”、以不当利用他人商誉为目的和以阻碍竞争对手扩大市场为目的等，属于“恶意注册”。这样可以充分实现作为不予注册的绝对理由的规范意义，即实现商标法的根本目的，保护市场竞争、促进市场经济发展。由此，我国商标法正式将“恶意注册”纳入不予注册的绝对理由的框架内。这就体现了我国商标法开始运用这一制度逻辑，成功地将商标专用权与构建诚信公平的营商环境的法律目的相对接，充分尊重、运用商标制度的法律原理，实现我国商标法促进市场经济发展的根本目的。

（二）提高商标权保护水平

1.驰名商标的保护

我国的驰名商标保护制度依然存在一些问题，尤为明显的是我国《商标法》第13条第3款犯了同旧《德国商标法》一样的错误，造成了文义解释上的法律漏洞，所以我们可以参照德国的修改内容以完善我国商标法。具体而言，如果按照文义解释我国《商标法》第13条关于驰名商标的保护的话，已注册的驰名商标在相同或者类似商品上的保护反倒仅能与对于普通商标的保护持平，只能依据《商标法》第57条第（一）项、第（二）项主张侵权，因此很难阻止对驰名商标的翻译在相同或者类似商品上进行注册或商标性使用。虽然可以通过对《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称驰名商标保护的司法解释）第9条第2款进行举重以明轻的法律适用，仍不能否认对于已注册的驰名商标在类似商品上的保护缺失是法律漏洞。

除了上述疏漏之外，更为重要的是我国驰名商标的体例问题。有关驰名商标的保护并不位于我国《商标法》第七章“注册商标专用权的保护”之内，而是规定在第一章“商标注册的申请”中第13条。这就导致很难适用我国《商标法》第60条及其以下规定的侵犯商标专用权的民事后果。但是最高人民法院已经认识到了这一问题，并通过《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条第（二）项，将针对已注册的驰名商标的侵权行为纳入“商标专用权”的保护体系之内，但是未注册的驰名商标仍“孤立无援”。虽然立法者可能认为未注册的商标不能享有“商标专用权”（我国《商标法》第3条），但这就不能解释为什么未注册的驰名商标能够禁止新注册商标的使用（我国《商标法》第13条第2款）。换言之，所谓的“禁止（他人商标）使用”的权利究竟是否属于商标专用权？这一点很难从我国《商标法》文本中找到答案。

总之，我国商标法中有关驰名商标的保护制度虽然规定得不够完整，但是结合上述司法解释的相关规定（尤其是驰名商标保护的司法解释第9条第2款增加了针对驰名商标淡化、贬损和搭便车行为的规制）来分析，我国驰名商标的保护制度就相对完善、严谨了许多，并足以达到世界先进国家的水平。因为对于未注册驰名商标的跨类保护既不是《巴黎公约》也不是《与贸易有关的知识产权协议》的要求，61Busche / Stoll / Wiebe, TRIPs Internationales und europäisches Recht des geistigen Eigentums Kommentar, 2. Auf l. 2013, Artikel 16 Rn. 39.我国完全可以根据自己的需要进行选择。

2.统一并提高对地理标志的保护水平

我国地大物博、历史悠久，有着诸多具有地方传统特色的农产品和工艺品，然而我国对地理标志的保护却较为薄弱，地理标志所蕴含的巨大的经济、文化价值无法折现。62有关地理标志功能和价值的探讨，参见冯术杰：《论地理标志的法律性质、功能与侵权认定》，载《知识产权》2017 年第8 期，第3-8 页；王笑冰：《关联性要素与地理标志法的构造》，载《法学研究》2015 年第3 期，第98-99 页。在制度层面上，地理标志的保护在商标法中仅有“一条之位”，其他专门制度只处于行政规章级别，而且所有的法律规章是十几年之前制定的，63现行的有关地理标志保护的法律规章主要有：《商标法》（2001 年第二次修正时加入了对于地理标志的保护）；2005 年原国家质量监督检验检疫总局颁布的《地理标志产品保护规定》；2007 年原农业部颁布的《农产品地理标志管理办法》以及与地理标志密切相关的集体商标的有关规定；2003 年颁布的《集体商标、证明商标注册和管理办法》。从而导致没有办法为我国农业及其加工产业升级提供助力，缺乏增加产品附加值的能力。比如我国《商标法》第16条对于地理标志的保护必须以虚假描述和误导消费者两个要件为前提，将其完全等同于对于普通商标的保护（我国《商标法》第10条第（七）项），然而地理标志“是指标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志”（我国《商标法》第16条第2款），其承载的商誉远远高于普通商标，对其保护就不应该等同于普通商标。同时，因为现有的制度没有提供对地理标志的高水平的保护，很有可能使标有地理标志产品的经营者不注重集体的品牌经营战略，反倒各自为战、相互倾轧，最终导致累积多年甚至上百年声誉的地理标志变得一文不值。在执行层面上，商标局、原农业部和原国家质量监督检验检疫总局同时负责、制度冗繁，也存在权力冲突，这会损害地理标志持有者的利益，从而最终影响农业产业的发展。64类似的观点参见王笑冰、林秀芹：《中国与欧盟地理标志保护比较研究——以中欧地理标志合作协定谈判为视角》，载《厦门大学学报（哲学社会科学版）》2012 年第3 期，第130 页。在产业层面上，弱化的地理标志保护很容易导致实践中搭便车、损害地理标志声誉等不正当竞争行为的泛滥，从而无法回应产业升级转型、农业品牌输出的需要。

恰逢我国机构改革完成，国家质量监督检验检疫总局原产地地理标志管理职责整合纳入国家知识产权局，正是将地理标志保护与我国《商标法》更好地协调、融合的时机。虽然我国和德国以及欧盟在地理标志保护方面尚有很大差距，但是新《德国商标法》的改革原则和整体方向值得我们借鉴。立足于中国现实需要和价值追求，健全、更新现行的法律规章，尽可能统一地理标志保护的制度、逐步提高保护水平，是我们现在要完成的重要一步。这不仅顺应了增强地理标志保护这一当今世界商标制度的发展潮流，也能够促使农村集体产业努力经营品牌，挖掘其背后蕴含的经济、文化价值，实现国家精准扶贫的目标。

3.提高边境保护水平

随着我国经济的发展，人民生活水平的大幅度提高，“海淘”“全球购”越来越常见，但是大量仿冒和假冒货物也随之而来。加大知识产权边境保护的力度有利于保护（外国）驰名商标所有人的权利。更为重要的是，假冒货物严重侵害了我国人民的身体健康并造成了个人和国家巨大的经济损失。如何充分利用我国《商标法》提高知识产权边境保护水平，新《德国商标法》提供了非常值得借鉴的制度路径。

具体而言，新《德国商标法》解决知识产权边境保护问题的根本方法是减轻权利人的举证责任和事后责任，从而鼓励权利人积极维权，这一制度设计的价值内核完全可以为我国所用。因“海淘”兴起而带来的假冒货物必然需要海关的入境证明才能达到欺骗消费者的目的，无论其是在境外生产再进口，还是在境内生产先出口再进口，65参见《报关单不能为海淘商品做正品背书》，载http://www.xinhuanet.com/fortune/2018-02/26/c_1122452286.htm，最后访问日期：2019 年5 月2 日；新华网：《“黑五”海淘别信专柜验货 跨境网购市场存在很多假货水货”》，载http://www.xinhuanet.com/fortune/2018-11/23/c_1123756553.htm，最后访问日期：2019 年5 月2 日。都需要经过海关。另外，假冒产品的生产和仓储往往较为隐蔽，行政部门很难及时出手。同时，这类假冒商品多通过电商平台销售，消费者维权困难。所以在海关环节予以扣押、处罚和销毁等是最具针对性、最为便捷有力的。因此，我国修改《商标法》应当考虑与我国海关部门合作，通过引入类似的制度设计，即减轻商标权人的举证责任和事后责任，鼓励、推进商标权人和海关的联动，通过调动商标权人的维权积极性，从制度上提高知识产权边境保护的水平，保障我国人民的合法权益，保护国家的经济利益。

（三）商标专用权合理限制的探讨

商标制度从来都是在平衡权利主体与社会公共利益的基础上，加强对商标的保护。在法理层面上，无形财产上所附着的权利是基于权利人与公众、社会的利益平衡而产生的，只有在权利的内容和行使会使社会福利整体攀升时，才能正当化其制度设计。66See William M. Landes & Richard A. Posner, The Economic Structure of Intellectual Property Law, Cambridge M. A. : Harvard University Press, 2003, p.379; See Lemley Mark A., Property, Intellectual Property, and Free Riding, Texas Law Review, Vol. 83, 2005, p.1030.在实践层面上，对权利进行合理限制，遵循权利和义务相统一的原则，可以降低社会成本和交易成本，防止出现类似于“反公地悲剧”（tragedy of the anticommons）的现象。67Michael A. Heller, The Tragedy of the Anticommons, Harverd Law Review, 111, no. 3 (1998), 621, at https://repository.law.umich.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1608&context=articles, last visited: 2019-05-02.随着我国商标法制观念逐步转变，商标权作为私权，其保护的核心是权利人凝聚于其上的商誉这一观念已经成为共识。68李琛：《中国商标法制四十年观念史述略》，载《知识产权》2018 年第9 期，第61 页；刘春田：《私权观念和科学态度是知识产权战略的根本保障——纪念〈国家知识产权战略纲要〉颁布实施十年》，载《知识产权》2018 年第6 期，第8-9 页。与之相应，就更不能忽视对商标权的限制。我国现行商标法中较为缺失对防止权利滥用的制度救济，自然而然就会引发商标垄断等现象。

以证明商标和集体商标为例，根据《集体商标、证明商标注册和管理办法》（以下简称《管理办法》），集体商标和证明商标的权利人的义务主要集中在其对商标局的种种报备义务上，而针对市场、消费者的义务仅有三条，且其违反义务后果必须以给“消费者造成损害”为前提（《管理办法》第21条），这就使得本应该属于违反义务即违法的制度设计变成了需要证明损害和因果关系的侵权法规范。除此之外，因为该《管理办法》制定实施较早，69《集体商标、证明商标的注册和管理办法》自2003 年6 月1 日起施行。其处罚结果仅仅是“责令限期改正”或者不超过3万元的罚款，这些大大削弱了《管理办法》对于证明商标和集体商标持有者的约束力。无独有偶，以上文证明商标持有人具有中立性义务为例，《管理办法》第20条规定“证明商标的注册人不得在自己提供的商品上使用该证明商标” ，其远远小于德国要求的不得参与相关商品的经营管理的涵盖范围。如此狭窄的从业禁止规定使得我国证明商标持有人的中立性义务成为一纸空文。

除此之外，在我国《商标法》中，针对商标专用权的限制仅有第59条规定的三种类型，缺少自然人对其姓名、“指示性使用”和比较广告中的合理使用等，虽然实践中似乎可以通过《商标法》第48条将上述使用排除于“商标性使用”之外，从而不认为其属于侵权行为；但不可否认的是，即使确实进行了上述情况下商标性的使用，例如比较典型的“指示性使用”：“专业修理‘米其林’轮胎”，形成了商标与商品/服务一一对应的关系，70广东省高级人民法院（2014）粤高法民三终字第239 号民事判决书。应当属于《商标法》第48条规定的商标使用行为，然而基于社会效率和公共利益的考量，上述行为如果满足诚实信用原则、符合商业交易习惯，似乎不应当属于侵犯商标专用权的行为。但是我国《商标法》第59条第1款却不能提供合适的法律依据，因为“米其林”明显不属于描述性商标等。虽然第59条第1款还规定为了表示“用途”可以合理使用商标，似乎可以通过扩大解释将 “指示性使用”纳入其中，但是该条款有一个前提，即“注册商标”必须“含有“用途及其他特点”，这就大大缩小了 “指示性使用”的适用范围，完全不能满足社会公共利益的需要。所以我国商标法应当考虑调整对商标专用权的限制，扩大其适用范围，并且充分重视诚实信用原则、符合商业习惯等一般性条款的规范意义，合理平衡商标专用权与社会公共利益。

总之，我国商标法和其配套的《管理办法》虽然已经认识到了商标权限制的意义和内容架构，但是制度设计在一定程度上依然粗糙。我们当然没有必要照搬新《德国商标法》中相应的制度，旧《德国商标法》正是因为其商标性使用的门槛太低，才需要相应地调高对商标权的限制以达到制度平衡，然而我们完全可以通过充分利用我国《商标法》第7条“申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则”来达到相同的制度规制效果。在这一过程中我们需要看到问题的本质，即商标专用权与社会公共利益的平衡，并在这一价值理念指导下进行制度设计。

（四）简便程序的全局性思考

我国为商标权提供双轨制保护，这与新《德国商标法》的配套执行制度有很大不同，各国制度选择有其路径依赖性，在这一点上我们并没有完全借鉴德国具体制度的必要性和意义；但是《德国商标法》此番修改的价值取向是值得我们借鉴的，因为其正好符合我国倡导政府高效服务的行政管理理念，也与我国的现实需求契合，即通过简便行政程序来降低市场主体的行政成本。

以我国目前商标垄断等现实问题为例，“注册商标三年不使用的撤销制度”是专门针对此类问题设计的制度措施，但是实践中由于对“撤三”制度运用的不同把握，以及其独立于复审程序和侵权诉讼之外的制度设计，导致其制度的规范意义不能得到充分发挥。具体而言，首先，“撤三”起算和截止时间点规定不明，“连续三年”是否可以重复计算也有争议。71相关的司法实践和学术讨论详见张鹏：《〈商标法〉第49 条第2 款“注册商标三年不使用撤销制度”评注》，载《知识产权》2019 年第2 期，第5-6 页。对比德国“强制使用”制度，尤其是这次修订的价值取向和具体改动，有很多我国“撤三”制度可以吸纳的经验。例如对于截止时间点的选取，由于我国和德国所面临的现实问题不同，制度目的也当然有所区别。我国目前囤积商标问题突出，因此，基于公众利益和商标资源开放性的需求，“撤三”的截止日期应当规定为撤销申请日，即采用与德国制度相反的制度设计，利用法律规定的“不确定性”达到不断督促商标权利人积极使用商标的制度目的。其次，司法实践中对“撤三”制度的不同把握，严重影响了其制度效果。比如在商标侵权纠纷中，即使法院认同在先商标未使用的事实，其抗辩效力也不尽相同。以“优衣库”商标侵权纠纷为例，有的法院认为在相同商品上使用相同商标的侵权认定不需要混淆，所以认定侵权成立。但因为商标没有实际使用，所以没有造成损害，侵权人不承担赔偿责任；72广东省深圳市中级人民法院（2016）粤03 民再166 号民事判决书；上海市高级人民法院（2015）沪高民三（知）终字第97 号民事判决书。虽然最高人民法院在最新的再审判决中，撤销了该判决，但其判决焦点是，违反《商标法》第7 条，即违反“诚实信用原则”的商标注册、使用行为是否值得法律救济，详见最高人民法院（2018）最高法民再396 号民事判决书。这与“撤三”制度的内涵不尽相同，虽然两者都遵循“禁止权利滥用”的原则，其目的都是为了合理平衡权利人利益与社会公共利益，但后者并不需要“恶意”，其规制的是商标在登记簿上“睡觉”的现象，直接目的是提高商标资源的利用效率。有的法院则认为引证商标“未实际使用”，所以不会产生混淆误认，因而判定不构成侵权；73北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第14524 号民事判决书；北京市海淀区人民法院（2014）海民初字第14743 号民事判决书；广州知识产权法院（2016）粤73 民终106 号民事判决书。还有的法院认为侵权成立，侵权人承担损害赔偿责任。74广东省深圳市中级人民法院（2015）深中法知民终字第1564 号民事判决书。这就严重影响了该制度的可信赖性。除此之外，对于“使用”的判断标准也存在巨大的差异，这就严重削弱了“撤三”的制度意义，加深了商标注册制下商标“注而不用”、妨碍竞争的制度问题。75关于“撤三”制度的规范意旨的类似观点，参见张鹏：《〈商标法〉第49 条第2 款“注册商标三年不使用撤销制度”评注》，载《知识产权》2019 年第2 期，第3-5 页；关于商标无效制度意义的探讨，参见曹博：《商标注册无效制度的体系化研究》，载《知识产权》2015 年第4 期，第112-117 页。最后，现在的制度设计导致当事人必须脱离正在进行的驳回注册的复审程序、异议程序或者侵权诉讼，单独提起“撤三”的申请以使没有使用的商标无效，而这其中的每一个程序都有可能经历一审、二审和再审程序，这就使得当事人始终纠缠于不同类型的司法诉讼和行政程序之中，严重影响行政和司法的对接，也极大地增加了当事人的行政成本。76例如上述注释中提及的“优衣库”商标侵权案，优衣库公司等必须单独提起“撤三”以无效广州市指南针会展服务有限公司注册的大量没有使用的商标。该无效宣告申请自2014 年4 月向原商标评审委员会提出，直到2018 年1 月才由北京市高级人民法院二审审结，原商标评审委员会随后于2018 年8 月6 日在第1610 期商标公告上宣布涉案注册商标无效。详见北京市高级人民法院（2017）京行终5603 号行政判决书和原商标评审委员会商评字（2016）第1610 号重审第309 号裁定书。综上所述，其结果就使旨在弥补注册制缺陷的“撤三”制度形同虚设。

总体而言，我国学术界对行政部门权责划分、程序对接等问题的不满和批评较多，77参见马伟阳：《我国商标复审制度的反思与重构——基于八国商标复审制度的比较研究》，载《知识产权》2016 年第4 期，第59-61 页；史新章：《我国商标评审法律制度的历史、现状与制度完善》，载《知识产权》2011 年第5 期，第65-68 页；李明德：《专利权与商标权确权机制的改革思路》，载《华中科技大学学报（社会科学版）》2007 年第5 期，第13 页。所以必须对我国商标法的配套制度进行全局性的思考。知识产权行政部门因其具有专业、快速和低成本的优势，越来越受到市场参与主体的青睐，所以进一步简便行政程序、扩大行政部门的行政权限，是世界上商标制度发展的新趋势。也许通过充分利用行政部门的优势，切实为市场经济和产业发展提供便利，是我国商标法后续修改工作中需要重点考虑的问题。

三、结语

我国商标制度包含了商标法在内的众多法律规章和司法解释，例如《商标法实施条例》《集体商标、证明商标注册和管理办法》等，因此对其的修改不应当仅仅着眼于商标法本身，而是应当具有体系化、整体化和全局化的意识。德国通过出台一部完整的《德国商标法改革法》对商标制度进行全面修订，我们当然不必照搬德国的修法策略，但是其体系化的观念是值得我们学习的。我国《商标法》刚刚完成了最新一轮修正，但仅涉及6个条文，作为一部法律，要实现其立法目的任重而道远。随着我国市场经济不断深化，我国现行《商标法》的制度缺陷会进一步显现。究其本质，是源于现有商标制度与商标权的私权性质的冲突，从而割裂了商标权保护与维护公平竞争、促进经济发展的关系。质言之，商标是市场经营主体的私有财产，它的价值和功能应当由权利主体自觉主动地维护和经营。公权力的干预应当以平衡权利主体利益与社会公共利益为基础，以促进经济发展、维护公平竞争的市场环境为目的。

由于科学和技术等软实力的加强和创新，中国企业越来越重视打造具有全国、全世界影响力的企业形象，而作为企业商品、服务最形象化的表达——商标的助力非同小可，所以我国需要重视商标法的重要意义和价值。《德国商标法》的这次修订立足于现实问题，以促进商业发展、提高行政效率为目标，反映了世界上先进国家商标制度发展的新趋势，值得我国借鉴。在商标法的下一步修改工作中，我国宜从实体和程序两方面入手，对商标制度进行体系化、整体化和全局化的调整和完善。