罪刑法定原则的理论与实践

卢宇蓉（最高人民检察院法律政策研究室法律应用研究处处长，法学博士）

我就罪刑法定原理的司法实践谈以下几点认识：

第一点，关于罪刑法定司法实践的基本立场。我觉得这个问题知不易，行亦不易。什么是罪刑法定？理论上有绝对的罪刑法定主义、相对的罪刑法定主义，实践中采取什么立场才最为合理。我觉得，作为一个法律人，在司法实践中，考虑的更多的往往是一种价值的平衡。用中国的传统话语来说，就是一个“度”的掌握。用理论的话语来说，就是不同价值之间的平衡取舍，实质正义与形式正义，个案正义与一般正义，保护人权与防卫社会等这样的对立统一的价值平衡关系。这个“度”，在实践中是很难把握精准的。罪刑法定原则的确立，被认为是我国刑事法治改革进程中的一个里程碑。徒法不能自行，法律实施离不开人的因素。罪刑法定原则的司法实践中主要涉及到司法人员与法的关系问题。现代法治中的罪刑法定原则不排斥司法人员的主观能动性，即自由裁量权。但这个自由裁量权必须在法律授以许可的范围之内行使。在罪刑法定的司法化过程中，应当避免两种倾向：一是机械司法，法律教条主义。二是机动司法，法律虚无主义。显然，这两种倾向与罪刑法定原则的精神都是相悖的，也是在罪刑法定原则司法化中应当注意克服的。我认为，罪刑法定主义源于近代自由主义思想，它是与罪刑擅断主义相对而言的。就其精神内核而言，或者说其本质属性，它的意义在于保障人权、实现一般正义和增强社会安全感。

第二点，什么是罪刑法定中的“法”？高铭暄教授上午报告中提到了一个多元化的法律体系，实际上就是把司法解释、指导性案例都纳入了“法”的范畴。这是一个较为宽泛的理解。罪刑法定中的“法”，是指刑法的法源。在大陆法系国家，是成文法，法律原则；在英美法系，“法”表现为“少数的成文法”“判例”，可以理解为是“自然法”。我国罪刑法定中的“法”，是指刑法。包括附属刑法和立法解释。司法解释，具有法律效力，实质上起到“法”的作用。而“两高”发布的指导性案例，它是一种参考，可以作为法律文书说理的依据，但不能够作为司法裁判的法律根据，因此，具有准司法解释的作用，但不是法源，而是下级法院、检察院对于特定案件适用特定刑法条文的一个依据或基准，客观起到释法说理和参照使用的作用。

第三点，如何找“法”。寻求罪刑法定中的“法”，则是一个十分关键的问题。实践中，一些司法人员在找“法”的过程中，经常碰上找不到“法”的尴尬。找不到“法”的原因是多重的。其一，罪刑法定的绝对理论导致机械司法。单位盗窃、单位诈骗行为能否作为犯罪处理。其二，立法的缺憾造成司法官无所是从的困惑。“法”有限，情无穷，无所不包的刑法只可能是一种理论神话。这里就涉及到一个司法解释的问题。司法解释在理论上有主观说、客观说、法律文本说、立法原意说等。实践中，关于司法解释，我们首先是遵照立法的原意，以法律文本为基础，同时也考虑到社会的发展，把客观解释是作为辅助和补充的。比如说，贪污贿赂司法解释中对财产性利益的解释（利益输送型犯罪）。

这里，我简要回应一下前面几位专家提出来的有关涉枪、卖淫、假药的司法认定问题。关于什么是“枪”、什么行为是“卖淫”、什么东西是“假药”，我们学界有观点把这些概念区分为行政法上的概念和刑法上的概念。能不能够是把这些概念一分为二，区分为行政法、刑法上的不同概念，这个问题在司法机关内部是有分歧的。譬如前面有学者提出的“卖淫”的认定问题，即组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪中“卖淫”是否包含口淫、手淫方式？我们对这个问题提出一种观点，能不能够在概念上是一致的，比如说卖淫，手淫之类都是属于卖淫的行为，卖淫具体采取什么行为方式，不影响行为性质的认定，但是在办案中，有些卖淫行为可以不纳入到刑法的打击范围。譬如说手淫这种行为，它实际上就是作为行政法就行了，但是能不能一律就做非罪化的处理，这里就是我们考虑的，譬如说对象是未成年人。早两年，媒体有炒作“处女卖淫案”。像这种让未成年人提供色情服务的行为可不可能构成犯罪？我认为，有的情况下是应当追究刑事责任的。还有一个就是强迫卖淫罪，强迫劳动的都可能构成犯罪，那么强迫提供口淫、手淫的，应不应该入刑？这些问题，有时我们很难都通过司法解释去解决。所以希望理论与实务部门就如何适用法律、找到“法”达成更多共识。

第四点，谈一下罪刑法定原则在司法实践中的一些情况和困惑。犯罪有自然犯和法定犯之分，罪刑法定原则在实践中出现的难题往往是“法定犯出罪与入罪”的两难问题。

第一种情况，行政法规定有变化，对犯罪的认定如何产生影响？记得我2002年刚参加工作，在天津办的一个走私案件。当时我国加入了WTO，关税变化较大。海关总署2003年1月公告对新闻纸进口取消滑准税（报关价格越高，则税率越低；反之，越高）。该案中行为人在2002年7月采取抬高报关价格的方式偷逃税款数额巨大，公安机关以走私普通货物罪于2003年1月移送检察机关，诉讼过程中，海关部署取消滑准税，统一按照从价税征收关税。对于此案如何处理，存在有两种意见：一种认为有罪；另一种则认为无罪，但应追究其行政责任。这里，就涉及如何理解罪刑法定中的“法”。我赞成第二种意见。因为走私罪是法定犯，从某种意义上说，走私罪的罪状是空白罪状，它的犯罪构成依赖于相关行政法规的规定。本案中，行为时2002年7月，根据当时的行政规定征收滑准税，行为人规避税收，偷逃关税，应当构成走私罪；但是，海关部署于2003年1月发布公告取消滑准税，实质是改变了走私罪构成所依赖的行政法规的内容，因此，尽管刑法条文没有变，但是犯罪构成的内容已经因为行政法规定的变化而变化。所以，根据从罪刑法定原则派生出来的从旧兼从轻原则，行为人应当不构成犯罪，而只作为行政违法处理。

第二种情况，对于符合犯罪构成的行政犯，是否一律要作为犯罪来处理？这个由于时间原因不展开讲了，提两个案子。第一个是湖南的陆勇案，此案实际是《我不是药神》的原型。对这个案子，我记得当时是做了绝对不诉，它的理由是以行为人主观上不具有谋利为目的，其行为不是销售，这样把他出罪的。另外一个案子是广东某药厂生产销售未取得批准文号的药品，对该案也作了不起诉处理。当地检察机关作出不起诉的理由是这种涉案药品虽然未取得批准文号，但它真实有效，不属于刑法意义上的假药。我个人认为，这种理解值得商榷，但对该案的处理结果是赞同的。我个人观点认为，罪刑法定原则只是限制司法人员对法无明文规定的行为入罪，但并不限制司法人员对法有明文规定的行为出罪。

第三种情况，也就是刚才魏昌东教授提出了行政法没有规定能否入罪的问题。这里可能是有一些新情况，确实因为现在社会发展了，经济发展太迅速，有些立法的滞后，而社会上出现一些急需解决的问题，立法上可能会出现刑法和行政法同时进行，甚至刑法可能先行，然后行政法才跟上的特殊情形。比较典型的，利用未公开信息交易叫“老鼠仓”的行为，还有侵犯公民个人信息的犯罪。对此，我总的态度是行政犯入刑，应当尽量遵循法秩序统一原理，刑法不是万能的，同时刑罚作为最严厉的法律手段，刑法应当是社会最后一道防线。

最后，补充一点，就是关于罪刑法定中的“刑之法定”。长期以来，我国司法实践中存在“重定罪、轻量刑”现象。刑之法定，与罪责刑相适用、宽严相济刑事政策、认罪认罚从宽等相关联。但这些量刑活动必须依法进行，这也是罪刑法定的应有之义。