金银加工店老板私藏黄金不予称重构成何罪

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一、基本案情

2015年3月6日下午，被害人李某拿一袋黄金制品到被告人王某的金银加工店里来卖。王某看过后提出，由于这些黄金有杂质和灰尘，需要用火烧融化提纯之后才能收购，收购价格是每克270元，由于杂质和灰尘在烧的过程中会损耗掉，所以最后称重会减轻一些。李某同意并将整袋黄金制品交给王某，双方当面称重为400克。之后，李某站在一旁看着王某烧。烧完之后过秤，王某告诉李某四小块总重350克。李某立即怀疑王某趁其不注意时偷拿了部分黄金，王某不承认。李某遂打电话报警。警察到来后，将双方带到派出所询问。经做思想教育工作，王某交代了其私藏一块黄金的事实，并带领警察回店里取出该块黄金，称重为40克，经价格鉴定机构鉴定价值人民币10800元。

二、分歧意见

第一种意见，盗窃罪说。此说认为，王某趁李某不注意秘密窃取了李某的黄金，价值10800元，构成盗窃罪，且属于既遂。虽然李某将整袋黄金都交给了王某，但是，其仍然在旁边看着王某烧制，该袋黄金并未脱离李某的视线，表明该袋黄金仍然由李某占有和控制。在李某的监视之下，王某并未取得合法占有权，其趁着李某不注意私藏其中一块，仍属于通过秘密窃取手段非法占有该块黄金。

第二种意见，盗窃财产性利益说。此说认为，王某所盗窃的不是那块黄金，而是该块黄金所对应的李某的应收账款10800元，因为该块黄金本来就由王某占有、控制，不存在被秘密窃取的问题，王某企图通过私藏隐瞒这块黄金的手段来达到少支付应付账款的目的，属于针对该付款利益的盗窃，但由于被李某当场发现，所以属于盗窃未遂。事实上，在该案中，李某并不关心王某如何处理那袋黄金，而只关心自己应收账款不能减少，所以，只要王某按黄金的真实重量如实向李某支付货款，则即使王某将整袋黄金扔掉，李某也不会主张追究王某的任何责任，这也说明，当李某将那袋黄金交给王某时，就已经将黄金的所有权、占有权和控制权转移给了王某，之后，王某所盗窃的并不是李某对该小块黄金的占有权或所有权，而是李某对该小块黄金所应收的账款，即财产性利益。

第三种意见，诈骗罪说。此说认为，王某着手实施了私藏一小块黄金企图少付货款的行为，属于隐瞒真相的诈骗行为。但由于被李某及时发现并报警而没有得逞，属于诈骗未遂。

第四种意见，侵占罪说。此说认为，当李某将整袋黄金交给王某之后，该袋黄金事实上已经由王某直接占有、控制和支配，不存在王某再通过秘密窃取手段窃取其中一小块黄金的问题。但是，王某应当对整袋黄金进行称重，并按实际重量向李某如数支付货款，其却私自隐藏其中一小块不予称重，企图少付货款，因此，当李某怀疑王某私藏并要求李某交出私藏的黄金时，王某有立即交还这一小块没有称重的黄金的义务，有义务交还而拒不交还的，构成侵占罪。

第五种意见，经济纠纷说。此说认为，本案应属于民事经济纠纷，是现实生活中常见的“短斤少两”行为，不宜以犯罪论处。认为在王某与李某之间存在一个买卖合同，其中，卖方的义务是交付货物，买方的义务是支付货款。买方私藏黄金的目的只是为了少支付部分货款，属于不全面履行付款义务的违约行为。

三、评析意见

笔者赞同侵占罪说，理由如下。

（一）王某的行为不构成盗窃罪

1.本案中全部400克黄金都是李某亲手交给王某的，是在双方谈妥收购条件之后，由李某亲手交给王某的，这过程中不存在任何“秘密窃取行为”。在李某将黄金交给王某之后，黄金事实上已经由王某占有、控制，不存在王某再通过“秘密窃取手段”“非法占有”这400克黄金的全部或者一小部分的问题。

2.虽然李某将黄金交给王某之后，一直在旁边监视、其监视的目的是为了防止王某私藏以少称重少付款，而不是为了防止王某私自拿走他的黄金，对这一点得结合交易双方的合同权利义务来理解。该袋黄金是由李某控制，还是已经由王某控制，理论上有争议，但一般认为，刑法上的占有不同于民法上的占有权，它是一种事实上的控制和支配，强调的是物理上的控制和支配力，等同于“持有”。虽然刑法上的占有观念会受社会通常观念的影响，但是，社会通常观念只有在没有物理上的控制和支配力时才能发挥作用。例如，张三放在自家门口的自行车属于张三占有，这是一种社会观念上的占有，这种观念的成立，以当时没有任何人对该自行车进行物理上的控制和支配为前提，否则，就不能认为仍然由张三占有了，尽管张三仍属于民法上的所有权人。例如，当李四跨上该车准备将该车骑走时，该车就属于李四实际占有了，虽然李四的占有是非法的，但无法否认该车已经由李四实际占有的事实。也正因为如此，才能认为李四构成非法占有张三财物的盗窃罪。又如，王五放在火车车厢内行李架上的行李，在社会观念上当然属于王五占有，但是，当赵六将该行李取走时，该行李就由赵六非法占有了，这都是物理上的控制和支配优先于社会观念上的占有的例子。同理，虽然李某一直在旁边监视王某烧制，但却无法排除王某在物理上已经控制和支配该袋黄金的事实，这种物理上的控制和支配的作用力，要比李某的社会观念上的占有更为现实。实际上，正是因为黄金已经在王某的物理控制和支配之下，才使得王某能够私藏其中一小块，因此，不能认为该整袋黄金仍由李某占有，也不能认为王某只是占有辅助人，否认王某实际持有、占有、支配、控制该整袋黄金，这是不符合案情实际的。

3.从谁应当承担标的物灭失的风险来看，也不宜认为此整袋黄金仍由李某占有。根据《合同法》的规定，卖方交付之后，标的物毁损、灭失的风险由买方承担，交付之时就是风险转移之时。假如该整袋黄金被突然冲进来的丙抢走，则王某仍应向李某付款，尽管李某站在旁边看着王某炼制，仍应由王某赔偿李某的全部损失。

4.从买卖合同双方的义务来看，也不宜认为货物交付之后仍由卖方占有。在买卖合同中，卖方的义务是按合同约定交付货物，买方的义务是按合同约定支付货款，在卖方如约交付标的物之后，买方的义务就是依照合同约定付款，而不是依照货物的鉴定价格付款或者返还标的物。

5.认为王某只是占有辅助人的观点，混淆了民法和刑法两者所考虑的不同重点。刑法所考虑的“持有”，是针对财物的物理转移而言的，不是针对财物所有权中的占有权能而言的；而民法为了保护权利人的利益，有必要将占有权扩展到那些间接占有人（即，事实上没有控制支配某物，但法律承认他仍享有占有权能的人）。占有辅助人一说并不适用于本案这种情况，只适用于雇员代店主卖货等场合，因为店主不在店里，只雇员自己在店里。但即便在雇员与店主之间，能否承认辅助占有，仍有争议。比如，如果雇员明确告诉店主：“店里少的那台彩电是我搬走了，我不还了”，仍只是侵占；只有在雇员否认自己搬走了店里的彩电时，才能认为雇员盗窃了该彩电。辅助占有一说，仍侧重于社会观念上的占有，而不可能侧重于事实上的、物理上的控制与支配力。刑法中，事实上的、物理上的控制与支配力（刑法上的占有、持有），在任何场合都优于社会观念上的占有，社会观念上的占有则根源于民法上所有权中的占有权能。

6.本案不符合盗窃罪的客观构成要件。盗窃罪的客观构成要件是，行为人通过秘密窃取手段非法取得并占有他人财物，在秘密窃取手段与非法取得并占有他人财物之间具有因果关系，秘密窃取行为在先——是因，非法取得并占有他人财物在后——是果。而本案中王某是先合法取得并占有李某亲手交给他的全部400克黄金，再私藏其中一小块不予称重付款，这种私藏行为发生在王某合法取得并占有李某财物之后，是取得在先私藏在后，与盗窃罪因果流程不符。

7.王某私藏一小块黄金的目的，是为了不予称重以少付部分钱款，不是为了“非法占有”这块黄金。无论王某是将这小块黄金摆在桌子上，还是将其放进自己口袋中，这小块黄金都一直在其占有、控制之下，不存在秘密窃取和非法占的问题。实际上，无论王某是否曾经将这小块黄金放到李某看不到的地方，只要他仍然将这小块黄金拿出来一并称重，并愿意如数支付货款，则李某也不可能报警。因此，本案定性的关键，是王某不予称重企图少付部分钱款的行为，不是其私藏本来就在其占有、控制之下的那小块黄金的行为。

8.在双方达成买卖合同的情况下，无论王某是通过私藏、隐瞒以不予称重，还是很直接地告诉李某将不予称重，对于本案定性均没有差异，都属于王某没有全面履行付款义务。即使王某私藏了全部400克黄金，只要他仍然愿意按照400克计重付款给李某，李某是不可能不答应的。这说明，如果王某私藏黄金不是为了少付钱款，则不可能引起争议，李某就不可能报案。反之，即使王某不是私藏，而是很明确地告诉李某对这块黄金将不予称重，王某仍然违背了其付款义务。换言之，“私藏”与否并非本案定性的关键，即使对400克全部私藏，只要买方仍然按照400克全额付款，仍不会引起任何争议；反之，即使完全没有私藏，只要买方对其中部分黄金拒不称重或拒不付款，仍属于违约不履行付款义务。

（二）王某的行为不构成诈骗罪

首先，司法实践中对于与本案类似的情形，以往均是按经济纠纷处理的，目前尚未有定罪量刑的先例。这是因为，虽然在商品交易过程中存在“短斤少两”行为，但“短斤少两”的目的只是多收或者少付一小部分钱款，而不是非法占有商品本身。众所周知，在商品销售过程中经常发生“短斤少两”现象：明明只有1斤，卖水果的小贩会对顾客说有1斤2两，从而多收2两的钱；明明只有5两，卖金条的银行会对顾客说有6两，从而多收1两的钱。同样，在商品收购过程中也经常发生“短斤少两”现象：明明有110斤，收大米的小贩会对农民说只有100斤，从而少给10斤的钱；明明有6两，银行会对黄金卖主说只有5两，从而少给1两的钱。对于这些经济纠纷，即使上当者报警，警察也会建议报警者找工商行政管理局调解处理，而不会作为刑事案件立案。本案与上述银行收购金条的举例相同，都是买方收购时少付部分价款，都是通过某种手段来达到少付部分钱款的目的。唯一不同之处是，银行收购金条是银行在秤上做手脚，用大秤（能将准确重量称少的秤）来称金条，而本案是买方私藏金块以不称重。如果认为本案属于盗窃，则上述举例也均属于盗窃，这显然与司法实践中对“短斤少两”行为不按犯罪处理的共识不符。

其次，出售商品的卖方或收购商品的买方所实施的“短斤少两”行为，虽然都有欺诈成份，但是对于具有一般生活经验常识的人来讲，都是可以预见并且容忍的轻微损害，只有在感觉损害太大时才会发生争执。由于出售方的确提供了商品、收购方的确支付了金钱，其违法之处仅仅在于多收或少付了小部分货款，在本质上相当于抬高商品出售价格或者压低商品收购价格，是常见的讨价还价过程，只要数额相差不是太大，这种抬价或压价是通常人可以预见并容忍的。因此，在主观方面很难将这种占人小便宜的心理上升为刑法上的“非法占有目的”，在客观方面很难将这种“短斤少两”行为作为财产犯罪来处理。

再次，如果将“短斤少两”行为定性为诈骗，一是会给几乎所有从事商品交易者贴上诈骗犯标签，从而极大地阻碍市场经济的发展，导致市场上商品供应短缺，导致物以稀为贵，进而最终损害广大消费者的利益、影响人民群众日常生活的正常进行；二是难以证明被害人对于被骗是否心知肚明，难以认定既未遂，因为，如果受骗人明知对方实施诈骗而仍然给予对方财物，说明其并不是因为受骗而作出财产处分的，诈骗链条因此中断，诈骗者仅成立诈骗未遂而不成立诈骗既遂，而刑法对于诈骗罪只处罚数额巨大的未遂。

（三）本案不属于纯粹的经济纠纷，而具有非法侵占性质

虽然在商品购销过程中会在买卖双方之间达成买卖合同关系，卖方的合同义务是交付货物，买方的合同义务是支付货款。但根据本案的实际情形，尚不能认定在李某与王某之间已经达成了买卖合同交易、存在买卖合同关系。因为在本案中，当听说不能按400克全额付款，只能按融化提纯后重新称重的克数付款时，李某的实际心理状态是：如果王某所说的损耗不大，就接受而将黄金卖给他；如果王某所说的损耗太大，就不接受而不卖，因为很可能王某在烧黄金时做了手脚。所以，当听说融化后的黄金只有350克时，李某的第一反应便是怀疑王某趁其不注意时私藏了一部分，当王某否认时，李某立即报警。这说明在李某与王某之间并未达成买卖合同，李某是否将黄金卖给王某，尚取决于经他判断王某是否私藏了一部分黄金。如果说双方已经初步达成了买卖合同，则这种买卖合同也只是一种附条件才生效的合同，只有在李某判定王某没有私藏他的黄金、事实上王某也没有私藏的时候，合同才生效，而不是一个直接生效的买卖合同。因此，当李某怀疑王某私藏其黄金而决定不卖时，王某有将其占有的李某的黄金返还给李某的义务，拒不返还的，应构成侵占罪。此外，李某之所以将黄金交给王某，是为了让王某称重付款，但王某却私藏其中一小块黄金没有称重，应当返还而拒不返还的，构成侵占罪。

综上，本案是一起常见的“刑民交叉”案件，在分析这种案件时，应准确地把握各罪的构成要件和各方当事人的真实心理状态。一方面，不能因为私藏具有秘密性就认为私藏就是秘密窃取，而忽略对被告人的行为是否符合盗窃罪的构成要件进行分析、忽略对全案情况进行整体考虑；另一方面，不能因为本案涉及交易双方就直接认定在双方之间已经形成了买卖合同关系，而是仍应仔细考虑双方的买卖合同是否已经成立并且生效，仍得仔细考虑交易双方内心的真实的意思。