认罪认罚从宽制度推行中的选择性不起诉*

周长军

(山东大学法学院，山东 青岛 266237)

一、问题的提出

公信力不足是我国检法机关面临的共同困境，也是制约刑事诉讼法治建设的瓶颈。选择性不起诉的滥行无疑是检察机关公信力不足的重要致因。所谓选择性不起诉，是指在有确实充分的证据证明犯罪实施者为多人或者存在多个犯罪行为的案件，或者一定时期内发生的具有相同犯罪构成、相似犯罪情节的案件中，检察机关有选择地对部分犯罪嫌疑人或者犯罪行为不予起诉的行为。

在我国刑事诉讼实践中，检察机关尽管在积极追诉犯罪嫌疑人的刑事责任方面存在一些急待解决的问题，但消极不起诉面向的问题特别是选择性不起诉行为失范现象可能更为严重。据媒体报道，广西阳朔县国土局原局长石宝春受贿窝案中，包括时任阳朔县副县长、建设规划局局长等在内的20多人收受了行贿人的贿赂，最多的收了80万，但最后只有石宝春一人获刑。[1]此类选择性不起诉现象并不鲜见，对检察公信力的冲击和损害较大。毕竟，在我国当下，社会公众仍然普遍怀有强烈的实质正义心理，信奉和遵从有罪必罚原则，对于具有同样犯罪构成和类似情节的犯罪嫌疑人提起公诉，这通常会被视为理所当然(属于法定不起诉情形的除外)，但若检察机关“放弃”起诉其中某个/些犯罪嫌疑人或者犯罪行为，则容易被怀疑为法外开恩或者存在其他不正当因素，进而可能引发程度不同的质疑、不满乃至批判。

遗憾的是，对于检察公诉权，我国既有的研究主要聚焦于选择性起诉，[2]对选择性不起诉的关注相对较少，而且时常不加区分，将合法合理的选择性不起诉与错误的选择性不起诉杂糅在一起进行讨论，以致在某种程度上遮蔽了对实践中的“真问题”之揭示和解决。

从刑事诉讼的历史发展和国内外实践来看，选择乃现代公诉活动的精髓，检察公诉权的行使必然伴随着裁量的问题。[3]在我国，基于对诉讼规律的把握和刑事政策的考虑，刑事诉讼法关于酌定不起诉、附条件不起诉以及当事人和解的公诉案件诉讼程序的规定就明确赋予了检察机关较大的选择性不起诉权力，即对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的犯罪嫌疑人，乃至可能判处一年有期徒刑以下刑罚且符合特定条件的未成年犯罪嫌疑人，检察机关可以斟酌决定不予起诉。

认罪认罚从宽制度的推行无疑进一步强化了检察机关选择性不起诉的权力。2016年7月22 日，中央全面深化改革领导小组审议通过了《关于认罪认罚从宽制度改革试点方案》。2016年9月4日，《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定》授权在刑事速裁程序试点地区试行认罪认罚从宽制度，对犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议，同意人民检察院量刑建议并签署具结书的案件，可以依法从宽处理。2018年修正后的《刑事诉讼法》不仅在第15条专门确立了认罪认罚从宽原则，而且在侦查、起诉、审判等环节均规定了认罪认罚从宽的相关内容，大力推进认罪认罚从宽制度的实践。尤其是新增的第182条明确规定：“犯罪嫌疑人自愿如实供述涉嫌犯罪的事实，有重大立功或者案件涉及国家重大利益的，经最高人民检察院核准，公安机关可以撤销案件，人民检察院可以作出不起诉决定，也可以对涉嫌数罪中的一项或者多项不起诉”。据此，检察机关选择性不起诉权力的适用已经超出了轻罪范围，扩展到重罪案件，从而在一定程度上改变了我国传统上以起诉法定主义为主、轻罪案件才适当兼采起诉便宜主义的审查起诉原则，扩大了起诉便宜主义的适用领域，为宽严相济刑事政策的贯彻提供了更为广阔的空间。

就此而言，对于检察机关的审查起诉活动，当前亟需探讨的问题不是要不要进行选择性起诉，而是在必然要进行选择性起诉的前提下怎样选择才具有正当性和可接受性。相应地，把检察人员出于徇私舞弊的动机做出的选择性不起诉决定与依法合理做出的选择性不起诉决定混合起来进行讨论，往往就缺乏针对性，无法触及现实的症结，也难以有效地回应案件当事人和社会公众的现实关切。

综上，在认罪认罚从宽制度的推行背景下，加强对选择性不起诉的研究，探究其合理的规制路径，确保检察机关敢于和善于行使不起诉权力的同时，防范不起诉权力的滥用，就显得格外重要。

二、选择性不起诉的滥行及其实践样态

选择性不起诉是法律赋予检察机关的权力，但其行使是有条件的，必须遵循权力法定原则和合理原则。如果检察机关故意超越法律规定或者违背合理原则进行选择性不起诉，则构成权力的滥用。以滥用形态出现的选择性不起诉既不同于法定不起诉或存疑不起诉,也与检察机关在法定起诉裁量权范围内合理做出的不起诉存在本质差异。

选择性不起诉的滥行具有如下几个特征：其一，它是检察机关贯彻宽严相济刑事政策的伴生物，形似不起诉裁量权的正当行使，实则不起诉权力的实践异化。其二，它以案件已具备提起公诉的法定条件为前提。根据我国2018年《刑事诉讼法》第176条的规定，对不具备法定起诉条件的案件，检察机关依法只能做出不起诉的决定。只有对具备法定起诉条件的案件，检察机关才可根据案件性质、犯罪情节的严重程度、社会危害性大小、是否涉及国家重大利益、犯罪人的人身危险性等相关因素有选择地不予起诉。其三，它存在于多人犯罪的案件，或者一定时期内发生的具有相同犯罪构成、相似犯罪情节的案件。具体包括：(1)共同犯罪案件，包括数人共犯一罪、数人共犯数罪以及连环共同犯罪的案件。(2)对合犯或者同一事件引发多个犯罪行为的案件。前者如贿赂犯罪；后者主要指群体性犯罪案件。(3)同一类案件[4]，即一定时期内发生的具有相同犯罪构成、相似犯罪情节的案件。从理论上讲，在这几类案件中，才突出存在着相互比较以及选择是否起诉的问题。其四，检察机关主观上存在故意，即明知选择性不起诉行为超越了法律规定或者违背合理原则而仍然为之。立法赋予检察机关选择性不起诉权力的前提假设是，检察官能够作为公众利益的忠实代理人，依据证据、法律和政策客观公正地决定是否起诉以及如何追诉，但实践中检察官并非总能做到客观公正，有时可能会违背公共利益行使选择性不起诉权力。

从以往的诉讼实践看，我国检察机关选择性不起诉的滥行表现为多种不同的样态。基于其缘由和特征，大致可以概括为以下几种：

一是身份优遇型选择性不起诉，即在多人共同犯罪或者一定时期内发生的具有相同犯罪构成、相似犯罪情节的案件中，检察机关有意或无意地把犯罪嫌疑人的职位等身份性要素作为起诉与否的主要考虑，起诉那些在职位、经济或者实力等方面较弱的犯罪嫌疑人，但对处于优遇状态的犯罪嫌疑人不予起诉。比如，同样是实施了明目张胆的打砸行为，普通老百姓被以寻衅滋事罪追诉，①官员则以党纪政纪或者行政处罚了事。②又如，某镇党委书记周某、副书记邓某、镇长刘某、副书记黄某、土地管理办公室主任兼党委秘书王某共同贪污20余万元的案件中，尽管每个人的贪污数额基本相同，但县检察院只对黄某和王某提起公诉，对副书记邓某、镇长刘某以私分国有资产罪报请撤案，对镇党委书记周某则以私分国有资产结案报请不起诉。[5]

二是法不责众型选择性不起诉，即对于同一时期内发生的大量类似犯罪案件，或者同一事实引发的多起类似犯罪案件，受传统“法不责众”思想的影响，检察机关有时只择取其中少量的犯罪嫌疑人提起公诉，对其他犯罪嫌疑人不予起诉。比如，在一些贿赂案件处理上，自行在法外提高腐败案件的入罪标准；在查办地域性大规模腐败案件中，突破法纪规定，出台从宽政策；有案不查、避重就轻，回避某些违法犯罪事实、对涉案数额打折扣、以纪代刑或降格处理。[6]P129正如有媒体在调查基础上所指出的，“一些官员腐败案受到查处后，往往会暴露出不少下属向其送礼、行贿的问题。这些人中，除了个别行贿数额特别巨大的，或者牵出其他经济问题(如贪污、受贿等)的人外，大多数都没有追究刑事责任，有的甚至连纪律责任都没追究。”[7]这种现象几已成为众所周知的“潜规则”。[8]

三是稳定大局型选择性不起诉，即在一些职务犯罪“窝案”的查处实践中，出于“防范基层政权运作瘫痪”或者“稳定地方经济和社会秩序”等方面的考虑，检察机关有时会对某些犯罪人的全部或者部分犯罪行为选择性地不予起诉。比如，广东罗荫国受贿案，持续时间较长，涉及到厅、处级干部240余人，但考虑到基层政权的正常运转，其中的160余名官员没有被起诉。[9]

四是控辩交易型选择性不起诉，即为了实现对重点犯罪、重点犯罪嫌疑人的打击和处理，检察机关在缺乏法律规定或者明确授权的情况下，与特定犯罪嫌疑人或其律师进行协商，以不起诉该犯罪嫌疑人的部分或者全部犯罪事实来换取其主动认罪或者帮助司法机关指证他人。比如，在主要依靠行贿人和受贿人的供词来证明犯罪的贿赂案件办理过程中，为追究作为重点查处对象的受贿人的刑事责任，检察机关有时会出台一般性的政策或者在具体案件中与行贿人协商，明确表示只要行贿人同意作为“污点证人”作证指控受贿人的犯罪行为，就可以网开一面，对其不予起诉或者减少指控。

五是教训策略型选择性不起诉，即在多人共同犯罪的案件，或者一定时期内发生的具有相同犯罪构成、相似犯罪情节的案件中，作为一种教训或报复策略，检察机关对所谓的“不配合”办案或者因行使诉讼权利等行为给办案机关带来麻烦或者风险的犯罪嫌疑人提起公诉，对其他犯罪嫌疑人则恩惠性地不予起诉。比如，被媒体称为新闻界“李庄”的齐崇怀案中，法院先是以敲诈勒索罪判处其有期徒刑四年，后因其“与狱方长期对抗，并且还将监狱中的情形写成材料流传到网上”，检察机关又以“漏罪”为由再次起诉。不过，对于检察机关追加指控的敲诈勒索犯罪，辩护律师认为是共同犯罪行为，“同时参与过这三起事件的还有另外两名记者，但他们都没有被‘漏罪追诉’，这显然是一种选择性执法”。[10]换言之，对于共同参与这三起事件但比较配合司法机关办案的另外两名记者，检察机关选择性地放弃了起诉。

六是徇私枉法型选择性不起诉，即在多人共同犯罪的案件中，或者一定时期内发生的具有相同犯罪构成、相似犯罪情节的案件中，检察人员出于人情关照、亲情帮助、利益诱惑、权力干预等因素，对明知是宜于提起公诉的犯罪嫌疑人不当地放纵或者轻纵，选择性地不予追诉其全部或者部分犯罪事实的行为。比较典型的体现是共同犯罪案件中“功能异化”的“另案处理”。③由于缺乏法律明确和严格的规范，审查起诉实践中，“另案处理”最后的结果常常沦为“另案不理”，犯罪嫌疑人被选择性地不予起诉。比如，在连卓钊地下钱庄洗钱案的判决书中，连卓钊作为钱庄的主要出资人，被标明将“另案处理”，但实际情况却是：郑少东出面干涉，经时任广东省政法委书记的陈绍基批示，江门市司法部门最终放弃了对连卓钊的审查和起诉。[11]

在上述六类情形中，第一类主要是由于检察人员的职业素养不足导致的；第二、三类表现出浓厚的政治性色彩；第四类折射出检察执法的功利性，是检察机关在法无明文规定情况下寻求追诉利益最大化的体现；第五、六类情形下的选择性不起诉则实质上沦为检察机关或检察人员谋取“一己之私”的工具。当然，这些只是基于认识和研究的方便抽象出来的“理想类型”，倘若具体到个案中，则会发现选择性不起诉权力滥用的情形有时可能比较复杂，同时兼具两种或者两种以上的特征。

三、选择性不起诉的滥行之危害

选择性不起诉制度的设立，旨在更好地贯彻宽严相济的刑事政策，发挥刑事司法的教育感化功能，分化瓦解共同犯罪人，合理配置司法资源，保障法律的实施与时俱进，促进社会公共利益、犯罪嫌疑人利益与被害人利益的均衡保护，但实践中出现的滥行现象无疑会妨碍这些预期目标的实现，并引发很多问题，弊害甚大。

其一，违背了法律面前一律平等的原则。我国《宪法》第33条规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”。《刑事诉讼法》第6条进一步规定：“对于一切公民，在适用法律上一律平等，在法律面前，不允许有任何特权”。由此确立了法律面前一律平等原则，或者说，赋予了公民要求法律平等对待和保护的权利。平等权源于自然法理念之公平与正义，也是人心最易感受的价值概念。平等权要求同等情况同等对待，不同事务不可同样对待即应差别对待。[12]P681换言之，由于要求所有人都要承受同样的负担或享有同样的利益，这既是不可得的，甚至也是不可欲的，[13]P219因而对法律面前一律平等原则的理解就不能抽离实质平等的内容。不过，所有的区别对待都必须具有正当的理由 ，构成合理的差别对待，否则就违反了平等原则。对于如何判断是否合理的差别对待，有学者指出，在法律上得以设定差别对待的事项，其和事实的、实质意义上的差异之关系，只要在社会通常观念看来是合理的，这种差别对待就可认为没有违反平等。[14]P100

作为法律监督机关和公共利益的守护者，检察机关在实施选择性不起诉行为时应当遵循法律面前一律平等原则，以确保具有相同犯罪构成、相似犯罪情节和量刑情节的犯罪嫌疑人受到类似的惩罚或者处遇。前述基于差别歧视、教训报复、法不责众、稳定大局、徇私枉法等因素做出的选择性不起诉，显然不属于“在社会通常观念看来是合理的”差别对待，因而违背了法律面前一律平等原则。其在实践中容易导致“花钱买罪”现象，使得无钱无势无权的犯罪嫌疑人难以享受到平等适用选择性不起诉的权利，在根本上影响“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”的司法目标之实现。

其二，阻碍了刑罚预防目的的实现。检察机关通过选择性不起诉权力的合理运用，对那些犯罪情节轻微或者人身危险性/再犯可能性不大的犯罪嫌疑人采取非监禁处遇措施，使其得以及时地从刑事追诉状态中解脱出来，由此可以避免犯罪嫌疑人被投入监管场所以后容易发生的“交叉感染”风险，更好地实现特别预防的目的。不过，如果检察机关滥行选择性不起诉，将依法本应受到刑事追诉和惩罚的犯罪嫌疑人予以无罪处理，则可能会不当地强化犯罪嫌疑人犯罪未必会受到刑事惩治的侥幸心理④以及对于法律和规则的蔑视心理，不利于对犯罪之人的特殊预防。不仅如此，由于选择性不起诉的权力滥用冲击了司法平等原则和罪责刑相适应原则，消减了司法的可预期性，因而也不利于“建立和增强市民对法律的稳定以及保护法律秩序不受犯罪侵犯的信任”[15]，甚至可能诱发潜在的犯罪行为，导致刑罚的一般预防目的也难以有效实现。⑤

其三，损害了被害人的合法权益。在现实生活中，追究犯罪人的刑事责任并获取合理的物质赔偿，是犯罪被害人的基本诉求。但在检察机关故意违背起诉条件或者合理原则选择性不起诉的案件中，倘若存在犯罪被害人，则被害人的合法权益无疑没有得到应有的保障。选择性不起诉的滥行，使得部分犯罪嫌疑人或者犯罪行为不再进入审判程序和执行程序，被害人通常期冀的“有罪必罚”目标也就无法实现，报复心理得不到充分满足，精神损害得不到有效修复。此外，在加害人与被害人难以达成赔偿协议的刑事案件中，因加害人没有被提起公诉，被害人的财产损失就只能通过另行提起民事诉讼求偿，这不仅会加大被害人的讼累，而且诉讼结果具有较大的不确定性。

其四，加剧了司法腐败现象。在前述选择性不起诉的滥行形态中，且不说徇私枉法型和教训策略型选择性不起诉本来就是“以权谋私”的行为，即便是其他形式的滥用选择性不起诉权力的行为，也由于突破了法律界限或者违反了合理原则而不当地扩张了检察机关的起诉裁量空间。同时，由于我国检察人员的整体素质还有待提高，社会仍然具有较强的关系社会和人情社会色彩，诉讼的外部环境也不理想，因而就增加了作为公共利益代理人的检察人员腐败的风险和可能。⑥

其五，消解法律的公众认同。法律的公众认同是法治国家建设的重要支撑。从刑法角度看，法律的公众认同“包括对‘生活利益的重要性’和‘规范有效性’的认同两个方面,其最终表现为结局合理、对行为过程的妥当评价两点上。”[16]在强调有罪必诉、注重实质真实和报应正义的我国主流诉讼文化中，检察机关无论是在不享有起诉裁量权且案件明显应当起诉的情况下不予起诉，还是在尽管处于法律规定的起诉裁量范围内但按照起诉便宜主义的精神“宜诉而不诉”，均背离了公众的普遍信念，损害了公众的法律预期，难以“确保国民对刑罚打击有效性、标准性的信赖”，进而会对法律的公众认同产生很大的消极性影响，加剧民众对司法的不信任感，强化“信访不信法”的社会心理。正是在这种意义上，笔者认同有学者的下述判断：在检察官的职权中，尤其以不追诉犯罪之决定，如不侦查、不起诉等，最具动摇独立刑事司法的效力。[17]P167此外，如前所述，我国检察机关独立行使检察权的保障机制尚未完全确立，检察人员的职业伦理素养整体而言还不高，因而选择性不起诉的滥行难免会引发社会公众对检察权力运行过程中腐败渗透的联想，进而怀疑具体案件中法律适用的公正性，这也会削弱法律的公众认同。⑦而缺乏公众认同的法律自然失去了运行的社会基础，权威性更是无从谈起，即便强制实施，也很难取得良好的效果。

四、认罪认罚从宽制度的学理辨析

为更好地贯彻宽严相济的刑事政策，提高打击犯罪的成效，2018年修正后的新《刑事诉讼法》确立了认罪认罚从宽制度。根据第15条的规定，认罪认罚从宽制度，是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。若要完整理解和准确把握认罪认罚从宽制度，还必须结合刑事诉讼法第182条的新增规定即“犯罪嫌疑人自愿如实供述涉嫌犯罪的事实，有重大立功或者案件涉及国家重大利益的，经最高人民检察院核准，公安机关可以撤销案件，人民检察院可以作出不起诉决定，也可以对涉嫌数罪中的一项或者多项不起诉”。从体系解释的角度讲，该条内容显然也是认罪认罚从宽制度的有机组成部分，或者说，该条明确规定了认罪认罚从宽制度的一种特殊情形：犯罪嫌疑人在特殊案件中的认罪从宽。

据此，从类型上看，我国刑事诉讼法所确立的认罪认罚从宽制度应当区分为两种情况：一是犯罪嫌疑人、被告人既认罪又认罚的从宽，此为典型样态，一般出现在审查起诉阶段或者审判阶段；二是特殊案件中犯罪嫌疑人的认罪从宽，此为特殊情形，一般出现在侦查阶段或审查起诉阶段。因此，笔者认为，不少学者的论著中将认罪认罚从宽制度限定在前一种情形下加以研究是值得讨论的，最主要的是其未能全面、准确地把握刑事诉讼法的立法意旨。

其次，认罪认罚从宽制度中的“从宽”既是指实体从宽，也包括程序从宽。实体从宽又体现为定罪从宽⑧和量刑从宽两种情况，而不仅仅是指量刑从宽；程序从宽则是指程序上从宽对待，尽量不对犯罪嫌疑人、被告人的权益造成较大的干扰和不利影响，具体又表现在两个方面：在诉讼程序进行中，尽可能地对犯罪嫌疑人、被告人采取较为轻缓的非羁押措施和较为便捷的诉讼程序(速裁程序或简易程序)；在程序终结方面，如果案件符合法定条件，则公安机关、检察机关可以裁量做出撤销案件或者不起诉的程序终结处分。

再次，认罪认罚从宽制度在刑事诉讼法中得以确立，尽管与我国刑事法学界多年来的相关研究和一些学者的积极倡导有一定的关联性，但更大程度上是公检法机关需求驱动和实践探索的产物。自2002年黑龙江省牡丹江铁路运输法院审理的辩诉交易第一案以来，理论上围绕控辩协商制度的争论一直没有停止，而且在一些时间节点上时而会发生激烈的冲突。实践中，尽管最高司法机关叫停了辩诉交易的探索，但是面对社会公众对有罪必诉、有罪必罚的强烈追求与刑事案件常常证据稀缺因而司法机关难以完成证明责任之间的反差，以及刑事案件多发难破与司法资源紧张之间的压力等现实困境，公安司法机关仍然在不同程度地进行着侦辩协商、诉辩协商乃至审辩协商的活动，只是将其“改头换面”隐于台面之下而已。也正是在刑事办案机关的现实需求推动下，先是经中央全面深化改革领导小组审议通过，尔后由全国人民代表大会常务委员会授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展了刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作，并在对试点情况进行总结和完善的基础上，将认罪认罚从宽制度确立在2018年修正后的新《刑事诉讼法》中。

又次，认罪认罚从宽制度是刑事诉讼法确立的、具有特定条件和内容构成的诉讼制度，不能等同于刑法中早已有之的自首、坦白等从宽制度。具体而言，构成刑法中的自首，需要具备犯罪人自动投案、如实供述自己的罪行且自愿接受审判等条件，[18]P271-274同时自首情节的影响只及于量刑，不触及定罪；认罪认罚从宽制度的适用则不要求犯罪嫌疑人、被告人自动投案，犯罪嫌疑人、被告人只要承认指控的犯罪事实即可，因而表面上似乎比自首的条件宽松，但实质上不完全如此，因为典型的认罪认罚从宽制度要求犯罪嫌疑人、被告人在认罪之外，还要认罚(同意检察机关提出的量刑建议)，而且在法院拟适用速裁程序审理的认罪认罚案件中，被告人还要“认程序”(同意适用速裁程序)，而这些显然是自首制度所不要求的。此外，认罪认罚从宽制度亦不能等同于坦白制度。在学界和实务界，有一种主导性的观点认为，认罪认罚从宽制度是“坦白从宽”政策的法定化。笔者认为，这一判断并不十分准确，或者说，其只能在某种意义上成立。因为与坦白从宽政策相比，认罪认罚从宽制度具有独特的制度内涵和内在逻辑。坦白从宽贯穿了特殊预防的思想，其适用要求犯罪嫌疑人、被告人认罪且悔罪；认罪认罚从宽制度的推行则更多的是基于现实主义的考虑，是为了提高打击犯罪的效能、节约司法资源而给公安司法机关提供的一个用以合法地诱导犯罪嫌疑人、被告人予以合作的制度利器，在认罪认罚从宽制度框架下，即便犯罪嫌疑人、被告人主观上并未真诚悔罪，但只要其有认罪认罚的行为，在客观上“表明”悔罪，⑨即可享受被从宽处理的权利。

最后，刑事诉讼法第182条规定的特殊的裁量不起诉尽管可以将实践中客观存在的一部分控辩交易型选择性不起诉现象予以合法化，但由其严格的适用条件和适用程序所决定，此种特殊的裁量不起诉不能被用以处理实践中的大多数控辩交易型选择性不起诉行为，还无法为这些控辩交易型选择性不起诉行为提供正当化根据。

五、认罪认罚从宽制度的推行加大了选择性不起诉的滥用风险

认罪认罚从宽制度的推行，显然加大了选择性不起诉的滥用风险，因而需要给予足够的认识和重视。

首先，对于认罪认罚的犯罪嫌疑人，检察机关除可以做出酌定不起诉或者附条件不起诉(未成年人犯罪案件)的决定外，如前所述，2018年修正后的新《刑事诉讼法》第182条又赋予检察机关一种新的裁量不起诉权，即只要犯罪嫌疑人自愿如实供述涉嫌犯罪的事实，且有重大立功或者案件涉及国家重大利益，那么经最高人民检察院批准，检察机关可以不受犯罪轻重程度的限制，作出不起诉决定，或者对涉嫌数罪中的一项或者多项不起诉。由此，检察机关不仅在轻罪案件中享有选择性不起诉的权力，在某些重罪案件中也可以对犯罪嫌疑人或者犯罪行为选择性地不予起诉。如果考虑到其中可能涵盖的控辩协商情形，则可以说，我国立法已经确立了检察机关对于重罪案件的协商权力。⑩此外，何谓“认罪”？何谓“重大立功”？何谓“国家重大利益”？如此等等，都涉及很强的主观判断和认定问题，因而存在较大的裁量空间。这些无疑大大拓展了检察机关选择性不起诉的领域和空间。难怪有学者认为，推进认罪认罚从宽制度的几乎每一个举措都会涉及检察机关，而且几乎无一例外地会导致检察机关权力的扩张。[19]而无论是基于学理还是实践来分析，都不难认识到，权力的扩张必然伴随着滥用风险的增加。

其次，伴随着认罪认罚从宽制度的推行，“三方合作”诉讼模式渐次形成。具体说来，为了满足认罪认罚从宽制度的适用条件，不仅控辩双方之间要进行协商与合作，审判机关与控辩双方之间也可能会在事实认定和量刑方面进行“协商”[20]P29与合作，由此就形成了控辩审“三方合作”诉讼模式。在这种诉讼模式中，推崇合作式公诉、合作式辩护与合作式审判理念，具有较强的准纠问式司法和流水线式司法色彩：控、审机关在诉讼进程中发挥着主导性作用，犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人或值班律师基本上处于配合和服从的状态，被动地跟着控、审机关的步子跑，讨价还价的余地还是比较小的，更不要说其协商能力受制于整体上较弱的辩护律师或值班律师的水平、经验和责任心。

“三方合作”诉讼模式在加快诉讼流程，保障犯罪嫌疑人、被告人通过认罪认罚获得从宽处理方面具有积极的效用，但同时也因强化了公、检、法、辩之间的相互配合，弱化了对侦、控、审权力的制约，而使得公检法权力的行使更加灵活，也更容易出现滥用的问题。一方面，在委托辩护率极低、法律援助范围相对有限、值班律师常常难以有效提供法律帮助的背景下，检察机关极易利用地位、资源、专业等方面的优势强迫或诱骗犯罪嫌疑人认罪，从而出现冤及无辜或者打击过重的现象。另一方面，可能会加剧检察机关滥行选择性不起诉从而违规放纵或者轻纵犯罪嫌疑人的现象，损害司法平等原则。在这方面，域外的教训值得吸取。比如，在辩诉交易制度行之多年的美国，有研究就指出，95%的刑事被告人会在完美的辩诉交易体系中选择认罪，但是他们接受的交易条款看上去可能很不相同，年龄、性别、财富、智力、律师水平和自利倾向以及其他不相关的因素会导致正义分配不公，因而刑罚分配、权力和不平等等议题应该获得更多的关注。[21]P82

最后，需要特别指出的是，2018年修正后的新《刑事诉讼法》将第182条安排在第三章提起公诉的最后一条，根据体系解释的原理，第182条规定的特殊的裁量不起诉就不能适用第179条关于公安机关对不起诉决定的异议、第180条关于被害人对不起诉决定的异议、第181条关于被不起诉人对不起诉决定的异议等条款的规定。也就是说，此种特殊的裁量不起诉权力之外在约束更加薄弱，刑事诉讼法并没有赋予公安机关、被害人和被不起诉人对其提出异议和进行制约的权力/利，而完全委诸于检察系统内部的自我把关和自我控制(须经最高人民检察院批准)。不过，根据政治学的基本规律，单靠检察系统内的自律可能很难有效控制选择性不起诉权力的滥用。

六、认罪认罚从宽制度背景下选择性不起诉的法律规制

为保障认罪认罚从宽制度的合理运行，提升检察执法公信力，应当未雨绸缪，采取多种措施规制检察机关的选择性不起诉行为，防范其可能出现的滥用。

比如，通过司法责任制、省级以下人民检察院人财物统一管理等改革，健全检察权的独立行使机制；完善检察职业伦理教育和职业惩戒措施，规制检察人员的道德风险；加强检察机关内部的监督制约；完善人民监督员监督制度，健全不起诉的社会监督；尤其是要强化不起诉决定书的说理和公开，完善不起诉决定的公开宣告和听证制度，等等。以下将主要从法律层面探讨选择性不起诉的规制措施。

1.废除“公诉转自诉”制度，构建准起诉程序和法官事前同意制度，完善法院对检察机关选择性不起诉的制约机制

从理论上讲，选择性不起诉的滥行既包括违反起诉法定主义原则的“该诉而不诉”行为，也包括背离起诉便宜主义原则的“宜诉而不诉”行为。在防止和控制检察机关选择性不起诉的滥行方面，各国普遍较为重视法院的介入和功能发挥，并大致呈现为三种代表性的模式：

一是英美国家的法官制衡模式。英美法院对于检察官做出的不起诉处分，一般不会介入和审查。英美学界普遍将检察官的裁量不起诉视为一方当事人的起诉权处分行为，不需要法院的同意或介入审查，而且法院审查检察官的裁量不起诉权也被认为违反三权分立原则。依据权力分立原则，司法不负责合目的性问题的决策，而只进行合法性审查。美国联邦最高法院就认为，检察机关广泛的裁量权在很大程度上依赖于这种认识，即起诉决定尤其难于受到司法审查。案件证据是否有力、检控方的一般预防价值观、政府执法取向、案件与政府总体执法计划的关系等因素，并不是法院所擅长的分析模式能够应对的。此外，这一领域的司法监督带来的制度成本尤其值得关注。[22]基于此，对于不起诉的决定，检察官不必说明理由，被害人一般不享有相关的救济途径，法院通常也无权对检察官的决定进行干预和控制。不过，近些年来，为回应日益强大的被害人权利保护运动，美国一些州开始要求检察官提供书面的不起诉理由，允许司法复审，授权法院命令检察官对不起诉的案件提起公诉或者任命一个特别检察官。比如，Ala. Code sec. 12-17-186(1986)规定：当地区检察官拒绝起诉时，法院可以任命一个适格的检察官代替该地区检察官起诉；Colo. Rev. Stat. Sec. 16-5-209(1990)规定，如果听审后，法官确认检察官的不起诉决定是武断的或者反复无常的并且没有合理的理由时，他可以命令该检察官起诉或者任命一名特别的检察官起诉；Mich. Comp. Laws sec. 767.41(1990)规定，检察官必须为不起诉提供书面理由，如果法院不满意其说明，将指示检察官提起公诉，等等。

二是大陆法系国家的法官制衡模式。大陆法系国家传统上视检察官为司法官，因此法院控制不起诉裁量权不存在理论障碍。正如有学者指出的，对检察官起诉还是不起诉的决定的司法审查并不面对分权原则的制约；[23]检察官事实上被认为是司法角色，负有与法官相同的平衡、公正履行其职责的职业义务。[24]以德国为例，对于检察机关的不起诉行为，区分两种情况设计了不同的法官制衡制度：(1)对于违反起诉法定主义原则而该诉不诉的行为，采取强制起诉程序进行制约。德国刑事诉讼法第170条-176条规定，检察机关不支持提起公诉或者侦查终结后停止程序的决定必须通知被告人和告诉人，如果告诉人同时是被害人时，则有权在通知后的两周内向检察院的上级官员抗告。如果该上级官员同意地方检察院的决定，则告诉人有权在通知后一个月内申请州高等法院裁判。要求法院裁判的申请书必须写明认为应当提起公诉的事实，提出证据。申请书必须由一名律师签名。如果州高等法院在提审被告人之后，认为被害人的申请成立，就对检察官发布强制令，要求他对被告人提出指控。然后检察官有责任提起公诉，告诉人可以作为辅助检察官参加案件。此外，对申请做出裁定前，法院可以裁定要求告诉人，对程序给国库和被指控人预计产生的费用提供担保。(2)对于检察机关裁量不起诉的行为，则采取法官事先审查的方式加以制约。根据德国刑事诉讼法第153条、第153条a等条款的规定，检察机关在做出酌定不起诉、附条件不起诉的过程中，通常需要征得相应的管辖法院的同意。[25]P147-149

三是日本的法官制衡模式。日本检察官在做出不起诉裁量决定后，被害人如果不服，可以发动准起诉程序(又称付审判请求程序)，申请法院对检察官的不起诉裁量决定进行司法审查。具体而言，在公务员滥用职权罪等侵犯人权的案件中，如果犯罪控告人等对于检察官的不起诉裁量决定不服，可以从接到不起诉处分通知之日起7天以内，请求将案件交付法院审判，法院对上述请求审理后，驳回请求或者将案件提交法院审判；法院如果做出交付审判的决定，就可以视为提起公诉，这时，法院应当指定律师担任检察官职务。被指定的律师在审判确定前，执行检察官的职务，但关于指挥检察事务官或司法警察(官)进行调查的事项，应委托检察官进行，法院认为律师不适于执行职务时，可以随时撤销指定或者更换律师，更换律师后不影响原律师所进行的诉讼行为的效力，无需更新程序。日本准起诉程序与德国强制起诉程序有些类似，但也存在如下的区别：[26](1)适用案件范围方面，德国法对于适用强制起诉程序的犯罪类型原则上并无限制，日本法则仅限于公务员滥用职权罪的特定案件范围。(2)申请权人的范围方面，德国法中申请法院强制起诉的主体限于被害人，日本法则为公务员滥用职权案件的被害人及告发人(此乃因公务员职权犯罪，任何人都可以告发)。(3)管辖法院的审级方面，德国法中强制起诉的申请系由高等法院管辖，日本交付审判的申请则由地方法院以合议庭方式审查。(4)法院审查的性质方面，德国通说认为关于申请有无理由的审查属于侦查性质，但日本的多数见解则认为法院是否裁定为交付审判的审查系具有中间性质的请求审。(5)再行追诉的主体方面，德国法院认为申请有理由，案件应予以追诉的，仍维持由检察官遂行公诉的型态，故称为强制起诉，但在日本则指定律师代替被害人等实行追诉，故交付审判乃检察官公诉独占的例外。(6)目的及原理方面，日本的准起诉制度系针对侦查或调查机关侵害人权的特定案件所增设的救济机制，主要目的是在防止检察官侦办公务员滥用职权案件可能官官相护的弊端，而且被害人与一般国民都可以作为告发人，同时指定辩护人实行追诉，这些都体现了司法民主化的理念。德国强制起诉制度则主要是基于权力制衡的思想设立。

从我国的情况看，2018年修正后的新《刑事诉讼法》第180条也规定了被害人对检察机关的不起诉决定申请法院救济的程序(第182条规定的特殊的裁量不起诉除外)，即被害人可以向上一级检察机关申诉，然后向法院起诉，或者直接向法院起诉。不过，实践表明，由于被害人收集证据的能力往往存在很大问题，因而很少能够说服法院予以立案，更不要说使法院对被告人做出有罪判决。换言之，法律赋予被害人的“公诉转自诉”权利在实践中基本上沦为了“镜中花，水中月”，基本不具现实可行性。鉴此，本文认为，应当尽快废除现行的公诉转自诉制度，完善法院对检察机关不起诉的制约机制。

一方面，对于检察机关拟作出的裁量性不起诉决定，通过修法确立由法院事先审查并决定同意与否的制度，以确保不放纵犯罪，维护被害人的合法利益。检察机关在采取刑事诉讼法第182条所规定的特殊的裁量不起诉行为时，也应由法院事先审查同意，即在最高人民检察院批准之后还应征得最高人民法院的同意。此外，为合理兼顾被不起诉人合法权益的保障，检察机关在作出裁量性不起诉决定之前，还必须取得被不起诉人的同意。

另一方面，对于违反起诉法定主义的选择性不起诉行为，可以借鉴日本的经验，构建准起诉程序加以制约。理由在于，较之于德国的强制起诉程序，日本的准起诉程序更接近于自诉，且由律师承担起诉职能，较之于由检察官起诉更能避免检察官懈怠追诉的问题。具体程序可以设计如下：对于检察机关违反起诉法定主义的选择性不起诉行为，被害人可以向上一级检察机关申诉，上级检察机关拒绝提起公诉后，可以向该检察机关所在的地方法院递交交付审判的申请书。对于被害人的申请，法院可以做出驳回诉讼请求或者交付审判的裁定。如果法院作出交付审判的裁定，将案件移送管辖法院审判，则视为已向法院提起诉讼，其效力等同于检察机关提起公诉，由法院指定的律师担任公诉检察官，被指定的律师视为依照法律从事公务的人员，有权从国家领取相应的报酬。这样一来，对于存在被害人的检察机关选择性不起诉案件，被害人通过启动准起诉程序，不仅可以有效摆脱“公诉转自诉”程序中普遍存在的被害人取证难、举证难、法院受理难等困境，也可以避免“强人所难”地要求检察机关提起公诉所可能导致的消极公诉问题，实现了被害人权益保护与打击犯罪的有机统一。当然，为防止被害人滥用诉权，可以借鉴德日经验，建构诉讼费用制度，规定法院不受理被害人提起的交付审判请求的，可以同时裁定命令被害人负担因与此请求有关的程序所产生费用的全部或者一部分。

2.完善认罪认罚从宽制度，构建污点证人作证豁免制度，解决控辩协商“良性违法”的问题

其一，完善认罪认罚从宽制度尤其是值班律师制度。认罪认罚从宽制度在某种意义上确立了检察机关与被追诉人一方开展协商性活动的权力。不过，正如美国学者在对被追诉人认罪案件的研究中所指出的，虽然被追诉人名义上享有认罪或不认罪的绝对权利，但是他们经常会发现，在没有辩护人的情况下自己根本不享有任何保护。[27]P6申言之，在认罪认罚从宽案件中，必须采取积极措施确保犯罪嫌疑人、被告人能够获得律师有效的辩护，防止检察机关利用自己的专业优势和强势地位强迫或者诱骗犯罪嫌疑人、被告人不自愿或者不理智地认罪，避免犯罪嫌疑人、被告人本来无辜却“自愿”认罪的情况发生。为此，针对我国当前认罪认罚案件办理实践中值班律师的“见证人化”和法律帮助不力问题，应当在深入调研的基础上，改革值班律师制度，提高值班律师的法律地位，增加值班律师的诉讼权利，进而将“为犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨询、程序选择建议、申请变更强制措施、对案件处理提出意见等法律帮助”(刑事诉讼法第36条)的值班律师改造成为享有充分的会见、阅卷、调查取证、协商、参与法庭调查辩论等诉讼权利的辩护人，以实现律师辩护的全面性和有效性，为犯罪嫌疑人、被告人提供实质、有效的法律帮助，强化律师介入对检察官不起诉裁量权行使的监督制约作用，保证犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的合法性、自愿性和理智性。

其二，将实践中检察机关时常采取的“污点证人作证豁免”做法法律化、规范化，以解决贪污贿赂犯罪、毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪等案件中的取证难问题，提高检察机关的指控成效。

污点证人作证豁免制度是指司法机关在追诉犯罪过程中,为取得某些重要的犯罪证据或者追究主犯的严重罪行,对案件中罪行较轻微者作出承诺,在他们向司法机关提供实质性配合和帮助后,将减轻或者免除其刑事责任的一种制度。从理论上讲，污点证人作证豁免包括两种类型:一是罪行豁免，二是证据使用豁免。[28]此处主要说的是罪行豁免。根据法解释学的原理，刑事诉讼法第182条关于犯罪嫌疑人有重大立功时可以做撤销案件或者不起诉处理的规定实质上已经部分地包含了污点证人作证豁免的内容，只不过该条规定适用的案件类型有些过于宽泛(没有作任何限定)，而且适用程序特别严格。污点证人作证豁免制度的确立和适用尽管有益于满足司法机关强烈的现实办案需求，帮助司法机关在取证困难的情况下成功实现对立法重点打击的严重刑事犯罪行为的有效追诉和惩治，合理配置司法资源，但是污点证人作证豁免制度毕竟是以对某些罪行轻微者惩罚的放弃来实现惩罚严重罪行或者主要犯罪者的目的，或者说，通过牺牲较小的司法利益来维护更大的司法利益，因而其实施必然会不同程度地冲击和侵蚀司法平等、起诉法定主义、罪责刑相适应等刑事法原则，且具有较大的滥用风险，因而基于法益权衡的原理，应当对污点证人作证豁免制度做出案件类型的限制。据此，建议在现行立法基础上，区分不同的案件类型设置多元化的污点证人作证豁免制度：其一，原则上，污点证人作证豁免制度只适用于案件中的罪行轻微者或者在共同犯罪中处于从犯或者胁从犯地位的犯罪嫌疑人，而且其实施应当报经上一级检察院批准。为兼顾“不枉不纵”的诉讼价值追求，防范可能滋生的风险和危害，应当合理控制污点证人作证豁免制度的案件适用范围，将其限定在重大贪污贿赂犯罪、毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪及其他具有严重社会危害性、社会影响较大的团伙犯罪案件中。其二，作为少数例外，可以适用于上述犯罪案件以外的罪行轻微者或者共同犯罪中的主犯，具体则依据第182条的规定处理。此外，为防止污点证人被豁免以后提供虚假的证言，立法应当同时确立相应的惩戒制度，即如果出现这种情况，则将污点证人被豁免的罪行与伪证罪一并加以追诉。

3.赋予不起诉一定的实质确定力，防止不起诉后的随意再诉

有效规制选择性不起诉的滥用，还要解决好不起诉后的随意重新起诉问题。刑事诉讼法对于检察机关不起诉后又重新起诉的，没有规定明确的限制条件，以致实践中一些地方检察机关在不起诉后的重新起诉方面较为随意，其中不排除带有报复性色彩的重新起诉。

有学者认为，为防止检察机关不起诉后的随意再诉侵害被追诉人的程序安定权，应当赋予不起诉决定以一事不再理的实质确定力。笔者认为，这是一种违背诉讼法理且不能有效解决现实问题的急病乱投医式的应对方案，其在满足法的安定性需要的同时，也封堵了法的公正性追求。正如日本学者所指出的，不起诉处分是行政处分，不具有判决既判力的效力，且并不因此而消灭公诉权。所以，即便已经作出不起诉处分的案件，当已具备欠缺的诉讼条件，或因发现新证据而嫌疑已充分，或因发生新情况而处于适宜起诉的状态时，只要公诉时效没有完成，就可以提起公诉。[29]P198我国台湾学者也指出，由于检察官之不起诉处分，就其性质而言，仅系诉权之未行使而已，即因案件未发现其具备可能条件或必要条件之故，既非诉权之放弃，更非诉权之消灭原因，是以案件虽经检察官处分不起诉，应仅系检察机关内部所为之决定，仍属侦查阶段，不宜有何拘束力，更不宜有何确定力。[30]P124

申言之，寄望于通过赋予不起诉决定以实质确定力来防范不起诉后的随意再诉，不仅会违背法院最终决定原则和控审分离原则，理论上缺乏足够的合理性，而且更主要的是，其在实践中的负面效应较大，容易放纵犯罪，进而引发民众的不满和司法公信力的下降，毕竟实事求是、有错必纠仍是我国国民的主导性司法理念。

在笔者看来，解决不起诉后又随意再诉的问题，首先应当实现羁押期限与办案期限的分离以及羁押措施的司法控制，否则，囿于目前的法律规定，在讨论恣意重复追诉的控制时，往往会迷失方向，以致出现类似上述有悖法理的观点。

当然，在强制措施的司法审查原则确立之前，虽不宜赋予检察机关的不起诉决定以一事不再理的实质确定力，但仍应赋予其一定的实质确定力，规定不起诉决定作出以后，检察机关只有在发现新事实或者新证据时，才可以再行起诉。因为区别于西方国家，在我国，刑事起诉通常都会伴随着羁押以及因羁押带来的自由限制、精神煎熬、经济损失、亲情疏离等诸多实质性的不利后果和利益丧失，所以赋予不起诉决定一定的实质确定力，防范检察机关恣意重新起诉、不断骚扰和打压被告人的现象，可以更好地兼顾实质正义的实现和被告人的程序安定性利益等合法权益的保护。

注释：

① 通辽一男子王某某酒后在腰林毛镇某商场无故将“满达烧烤店”和“香辣村烧烤店”的门玻璃、包间石膏板、板凳损毁，并将停放在商场院内的三辆轿车部分部件损毁，被带到派出所后，又将派出所室内的部分设施毁坏，检察院以涉嫌寻衅滋事罪提起公诉，一审判决王某某寻衅滋事罪，获刑六个月。参见鲍通力嘎：《通辽一男子酒后打砸店铺大闹派出所获刑六个月》，“内蒙古新闻网”2012-9-21.

② 山西洪洞县兴唐寺乡党委书记、纪委书记、武装部长、工会主席等9人，值班期间擅自脱岗，外出饭店吃饭，饭间酗酒滋事、打砸饭店，在省内外造成恶劣影响，分别受到了行政处罚或者撤职、降级等行政处分。有评论质疑：“面对一些党员干部明目张胆的打砸行为，寻衅滋事罪这个武器却失灵了。原因同样也不复杂。这些人的身份和社会关系成为了‘依法严肃处理’的挡箭牌。对于党员干部实施砸店的‘地痞流氓’行为，司法的脚步却迟疑起来了。”参见金泽刚：《领导酗酒滋事，“怒吼”的更应该是法律》，《南方都市报》2014年9月6日。

③ 另案处理一般是指在共同犯罪等案件中，如果其中的一个或者数个犯罪嫌疑人由于某种合理原因，无法在同一程序中诉讼，必须以分案的方式与其他案件一并或者单独通过其它诉讼程序或途径来加以解决的案件处理机制。参见董坤：《论刑事诉讼中另案处理规范功能的异化与回归》，《法学论坛》2013年第1期。

④ 正如有媒体指出的，反腐必须打破“法不责众”，才能彻底打消贪腐官员“要坏一块儿坏”的侥幸心理，真正树立法律的权威。参见《不雅视频案：反腐就应当打破“法不责众”》，《新京报》2013年1月26日。

⑤ 有律师基于办案实践指出，在存在“另案处理”情形的案件中，先行处理的同案犯“会感到奇怪，甚至会纳闷为什么先对自己进行起诉、审判。而判决之后他又会好奇，究竟同伙被判处了怎样的刑罚？如果另案处理的结果和他大相径庭，甚至另案处理成了另案不理，那么他们必定会产生遭受不公的心理”。参见谢向英：《谁来关心“另案处理”》，《上海法治报》2014年10月20日。

⑥ 根据制度经济学的委托代理理论，在委托人与代理人之间信息不对称的情况下，处于信息优势的代理人有可能背离委托人的利益或不忠实委托人意图而采取机会主义行为，发生道德风险。参见百度百科“委托代理关系”。

⑦ 对于广东罗荫国受贿案，一位官员就指出：这么多向罗荫国行贿的官员，如今依然在位，很多人有怨气。参见周清树：《茂名窝案卷宗里的官场细节》，《新京报》2014年4月26日。

⑧ 根据刑事诉讼法第182条的规定，当有重大立功或者案件涉及国家重大利益的犯罪嫌疑人自愿如实供述涉嫌犯罪的事实时，经最高人民检察院核准，公安机关、检察机关可以通过撤销案件或者不起诉，终止对其全部涉嫌犯罪的追诉或者减少其部分涉嫌犯罪的追诉。

⑨ 需要说明的是，犯罪嫌疑人、被告人签署具结书只表明其可能是自愿认罪认罚，但并不能保证其是真诚悔过。从实践中看，不少案件中犯罪嫌疑人、被告人之所以同意签署具结书，可能只是其利害权衡之下的功利性选择。

⑩ 当然，在我国公众仍普遍怀有浓厚的实质正义和有罪必诉观念的背景下，其实践开展能否获得普遍的社会认同，还有待于观察。