司法鉴定人注意义务之探讨——基于10例典型投诉案件的实证分析

鲍现宝

（安徽省妇女儿童保健中心，安徽 合肥230041；安徽新莱蒂克司法鉴定中心，安徽 合肥230031）

近年来，当事人因对涉诉鉴定事项的鉴定材料、鉴定程序、鉴定依据与标准、鉴定意见等问题发生质疑，引起鉴定投诉、举报的事件日益增多[1]。有资料显示，2012年以来，在司法部信访工作统计中，司法鉴定来信来访案件量位居前三名。从各省市的情况看，司法鉴定投诉量呈上升趋势，位居司法行政各项业务的首位。当前，投诉问题十分突出，已经引起司法鉴定人以及主管部门的高度重视。笔者发现，上述问题大多与司法实践过程中鉴定人的注意义务不可分割。在实际鉴定过程中，为数不少的鉴定人因对相应的法律、法规不能细心学习研究，难以有效地履行注意义务，往往引发投诉、信访甚至缠诉不止。就此，笔者将对司法鉴定人的注意的渊源加以探究，并以部分省份近年司法鉴定实践中发生的典型投诉为例，对司法鉴定人容易违反的具体注意义务进行归纳、总结，旨在增强司法鉴定人执业风险意识。

1 司法鉴定人注意义务的内涵

注意义务理论起源于英美侵权法，法国学者认为注意义务的形成是制定法和习惯性规则（包括惯例和道德）使然，英美法系学者则以近邻性理论、信赖理论、可预见性理论和责任自愿承担理论来阐释注意义务产生的渊源[2]。司法鉴定人的注意义务是对义务主体行为上的限制，司法鉴定人在进行鉴定时需遵循的系列行为准则，并根据该准则采取的一定合理措施，以避免不良结果的发生。

2 司法鉴定人注意义务的渊源

司法鉴定人注意义务形成的依据在于社会规则，包括法律规则和非法律规则，主要有以下几种:

2.1 源自法律、法规

如全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）、《刑法》《民法》《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等，是鉴定人注意义务主要的法律来源。其中，2005年10月1日实施的《决定》是为司法鉴定专门制定的一部特别法，明确规定了鉴定人执业范围、鉴定人回避、出庭作证等义务，是司法鉴定人注意义务重要来源。在此基础上，各地多个省份根据自身实际，制定的有关司法鉴定的《条例》等，都对鉴定人的义务和法律责任做出了具体的规定，是司法鉴定人注意义务重要的补充。另外《刑事诉讼法》《民事诉讼法》对鉴定人回避、出庭作证等义务也有类似的规定。上述相关法律、法规对相关问题的规定是司法鉴定人注意义务内容的最重要的来源，司法鉴定人必须严格遵守。若违反，即违反了法定注意义务，将会承担相应的法律责任。

2.2 源自司法部规章、规范性文件

司法部出台的《司法鉴定机构登记管理办法》《司法鉴定人登记管理办法》《司法鉴定程序通则》《司法鉴定收费管理办法》《司法鉴定执业活动投诉处理办法》等规章，其目的在于加强对司法鉴定人的统一管理、进一步规范司法鉴定活动，保障当事人诉讼权利。其中，《司法鉴定人登记管理办法》第二十二条对鉴定人应当履行的相应义务做出了具体规定。《司法鉴定程序通则》对司法鉴定人在具体的鉴定环节做出的详细规定，是对注意义务的细化。如对司法鉴定的委托与受理、司法鉴定的实施、鉴定意见书出具出庭质证等均作出了明确的要求和规定。上述部门规章、规范性文件等对鉴定流程的特别规定，也是鉴定人注意义务内容的重要来源，鉴定人必须熟知和遵守。

2.3 源自鉴定标准及技术检验规范

标准是基于科学技术而制定，具有特定的格式，并经严格的制定、发布程序所形成的技术行为准则。技术规范应当是对操作人资格、操作程序步骤、安全标准等内容的集合。是通过专家对技术过程可能存在的危险进行了预见，通过标准化技术程序设计进行了预防，其过程符合注意义务两个基本面:对行为后果的预见和对行为后果的预防。因此对技术规范的遵守也就是对注意义务的履行[3]。英国学者道西认为:“技术规范系根据一定的物质技术，根据从自然科学中得来的一定原理，去解决一定技术问题的模式和模型”[4]。比如，原《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB/T 18667-2002）（已于2017年3月28日废止）第3.4.2条就明确规定了评定人的义务。《劳动能力鉴定 职工工伤与职业病致残等级》（GB/T 16180-2014）、《人体损伤致残程度分级》《人体损伤程度鉴定标准》等标准都是鉴定人遵循的行为准则。《法医临床检验规范》（SF/Z JD0103003-2011）、《法医临床影像学检验实施规范》（SF/Z JD0103006-2014）、《视觉功能障碍法医学鉴定规范》（SF/Z JD0105001-2016）、《听力障碍的法医学评定》（GA/T914-2010）等技术规范，同样也是鉴定人注意义务产生的依据。所以注意义务往往体现在各种标准、技术规范和规章制度之中。

2.4 源自司法鉴定委托书

司法鉴定委托书是对某种权利义务关系的确定，是双方当事人达成一致后的意思表示。对此，司法鉴定人就承担了某些注意义务。基于委托而产生的注意义务，通常多数属于合同附随义务，如对鉴定材料的妥善保管义务，对约定期限内按时完成鉴定的义务、一定的鉴定风险提示告知义务等。司法鉴定机构或鉴定人未能尽到上述委托书中约定的注意义务应当对此后果承担相应责任。

3 实践中司法鉴定人具体注意义务的违反

3.1 司法鉴定委托与受理阶段

3.1.1 对委托事项的合理性进行审查的义务

司法鉴定委托与受理阶段是鉴定的使动环节，司法鉴定人应该审查委托鉴定事项是否在本机构鉴定业务范围之内，且鉴定的委托事项应当符合相关鉴定技术规范、司法鉴定执业规则。对于超出现有技术条件、鉴定能力和水平的委托事项，鉴定机构不得受理。对于多次、重新鉴定的“高危”鉴定案件，鉴定人应当慎重，注意其真实意图，因为此类案件往往成为投诉的抓手。对于委托事项的合理性需进行专业性审查，对于不符合司法鉴定的委托事项要与委托人进行必要的沟通，必要时进行适当的变更或调整。不能被案件利益的驱动，或一味的迎合委托人，而忽视对上述事项的规范性审查。对于重新鉴定的案例，注意双方争议的焦点问题，委托阶段应明确其重新鉴定的具体内容。

案例12013年，辽宁省司法厅查明某鉴定所于2013年4月10日出具了“［2012］辽德司文检字第325号《司法鉴定检验报告书》”，该鉴定属于文件形成时间鉴定，需要使用气相色谱仪。但该机构不具备此设备，同时也未签署任何租用或仪器设备共享协议，不具备开展该项鉴定的技术条件。但该鉴定系姜某、张某两位鉴定人根据该所负责人委托广东汕头市粤东刑事科学技术中心出具的色谱图检测结果做出。以上行为违反了《决定》第五条、第十条、第十二条以及《司法鉴定程序通则》（司法部令第107号）第十条六第（五）款之规定。2015年9月17日，辽宁省司厅给予该机构及两位鉴定人警告的行政处罚［司法通（2016）47号］。上述两位鉴定人在对委托事项进行审查时，应当关注委托事项是否超出现有的技术条件、鉴定能力和水平，履行初步审查义务。

案例22013年7月，受深圳市公安局南山分局委托，上海某鉴定所对“深圳某科技有限公司提供的某游戏软件1.0版源代码中TTC文件中的源代码是否为开源性”、“深圳某科技有限公司提供的某游戏软件1.0版源代码的技术秘密属性”等事项进行鉴定后出具了3份鉴定意见书。经上海市司法局调查，委托事项之一的“深圳某科技有限公司提供的某游戏软件1.0版源代码的技术秘密属性”属于知识产权司法鉴定的范围，不属于计算机司法鉴定的业务范围，发现超范围执业，违反《司法鉴定机构登记管理办法》第三十九条的规定。2014年1月17日，上海市司法局给予该机构警告的行政处罚［司法通（2015）27号］。尽管该案中，处罚的是鉴定机构，但通常情况下，案件的受理审核是由业务能力较强的鉴定人完成的，可见其未能严格审查发现超范围执业的委托事项，显然履行审查义务不够。

案例32015年，广东省司法厅查明［粤司罚决字（2016）6号］，广东某鉴定所于2015年 7月17日受理“对高州市人民医院在周某的诊疗过程中是否存在过错、与周某右侧肢体偏瘫是否存在因果关系进行鉴定”。并指派司法鉴定人之一钟某进行鉴定，该鉴定人执业类别为法医临床（限损伤程度鉴定、伤残程度鉴定）。并与8月1日出具鉴定意见，后遭投诉。广东省司法厅给予钟某警告的处罚，并责令立即改正违规行为。理由是:钟某未能按照登记的司法鉴定执业类别从事司法鉴定，依据《司法鉴定人登记管理办法》（司法部令第96号）第二十九条第一款第二项之规定，给予上述处罚。可以看出，对委托事项的合理性进行审查尤为重要。

3.1.2对委托人提供的鉴定材料的审查义务

鉴定材料是形成鉴定意见的重要依据，鉴定机构/鉴定人对其进行审查属必然程序。司法鉴定人对委托人提供材料的真实性、完整性应进行初步审查，特别是一些诉讼当事人有争议的鉴定材料，应当及时向委托人反应，并经庭审质证后方可做为鉴定的依据。对于单方委托或涉及个人赔偿案件的鉴定材料，鉴定人更应高度注意甄别，特别对于那些缺乏具体信息的材料，如影像片等，在缺乏同一性认定的情况下，要对其真伪认真审查。并按照要求核对、记录鉴定材料的数量、名称、种类、收到时间等。在鉴定材料不全的情况下，应一次性告知委托人应当补充的具体资料，避免带给被鉴定人不必要的“鉴累”。

3.1.3 鉴定风险的告知义务

司法鉴定意见书是当事人索赔的主要依据，往往心里预期较高，在委托受理阶段，鉴定人就相关问题进行告知。同时，司法部制定的司法鉴定委托书中也有明确的风险告知栏。鉴定人应当就可能发生的鉴定风险向委托人或双方当事人进行告知。因为鉴定意见属八大法定证据之一，其能否成为定案的根据，鉴定人并无决定权和影响法官采信鉴定意见的能力。取决于办案机关的审查和判断。如果当事人仍然有意见或者有异议，只能通过庭审质证或者申请其他鉴定机构重新鉴定来解决。另外，由于委托人提供的鉴定材料的限制或者某些客观条件的制约，往往得不出明确的鉴定意见。上述事项的提前告知和提醒，一定程度上可以避免鉴定的投诉风险。鉴定意见未必绝对可靠，但委托人在实际运用中因存在“司法鉴定依赖综合征”、“一证独大”而过于依赖或甚至夸大司法鉴定意见的证明价值，从而盲目予以采信，其往往为投诉埋下了隐患。

案例4李某于2011年3月13日因交通事故受伤，2011年12月9日，法院委托A机构进行鉴定，出具了“李某因交通事故致颈部损伤，治疗后遗留四肢瘫，构成四级伤残，大部分护理依赖”的鉴定意见。因被告对鉴定意见持有异议。2013年2月6日该法院委托B机构对上述委托事项进行重新评定，得鉴定意见“被鉴定人李某四级伤残，参照《劳动能力鉴定 职工工伤与职业病致残等级》标准为大部分护理依赖，参照《人身损害护理依赖程度评定》标准为部分护理依赖。”该法院一审判决采信B机构鉴定意见。后王某不服，提起上诉。2014年1月7日，该市中院二审时，没有根据当事人要求委托重新鉴定，也未要求鉴定人出庭质证，并直接采信B机构鉴定意见作出了终审判决。王某及家人不服判决，先后多次上访，要求撤销该鉴定。并多次到B机构要求撤销鉴定意见，甚至堵住负责人办公室的门，严重影响了正常工作秩序。无奈之下，2014年2月19日，B机构向该市法院作出撤销司法鉴定意见书的函。2016年3月28日，时隔两年，法院向王某送达了民事终审判决书，认为:撤销函是在中院判决后作出的，“未有法定事由，未经法定程序”，“无事实和法律依据”，撤销函无效，维持原判。后来，该市中院竟然以妨碍司法为由，处罚B机构10万元罚款。笔者认为:就本案的处理过程分析，鉴定人对鉴定意见的采信应与委托人或当事人进行事先的风险告知，可能在一定程度上会降低鉴定投诉的风险。在做出撤销时，与本案的承办法院/法官进行积极有效的沟通尚属必要（对撤销的正当性与否不作评价）。当然，本案中因法庭的因素未要求鉴定人出庭质证与鉴定人并无责任关联。有时，法庭的因素被“转嫁”到了鉴定人，此时提醒鉴定人履行鉴定风险告知义务的重要性。

3.2 司法鉴定的实施阶段

司法鉴定的实施阶段是整个案件鉴定的关键环节，也是最易出现问题导致投诉的核心技术环节。司法鉴定人的注意义务主要体现在以下几个方面。

3.2.1 司法鉴定人必须熟悉和掌握本专业的鉴定技术规范，严格遵照执行

司法鉴定人进行鉴定时需遵循技术规范的要求，对鉴定对象进行全面/充分地检查，对鉴定检查的关键环节尽可能的拍照记录。如《法医临床检验规范》（SF/Z JD0103003-2011）、《法医临床影像学检验实施规范》（SF/Z JD0103006-2014）、《视觉功能障碍法医学鉴定规范》（SF/Z JD0105001-2016）、《听力障碍的法医学评定》（GA/T914-2010）、《亲权鉴定技术规范》（SF/Z JD0105001-2016）、《精神障碍者刑事责任能力评定指南》（SF/Z JD0104003-2016）等，鉴定人在进行鉴定时必须树立高度的责任意识，针对具体的鉴定事项，按照规范要求，履行应尽的职责。同时，司法鉴定人需严格依照有关技术规范使用和保管委托人提供的所有鉴定材料。

案例52013年，济南市司法局在调查相关投诉案件时，查明山东某鉴定所司法鉴定人王某、李某在对某伤者进行法医学检查，测量踝关节活动度时，未严格按照《法医临床学检验规范》（SF/ZJD 0103003-2011）进行操作，即规范使用关节活动测量仪进行测量，而是采用目测法。2013年7月29日，山东省司法厅依据《决定》第十二条、第十三条之规定，给予两位鉴定人警告的行政处罚［司法通（2015）27号］。此类案件在司法鉴定实践中甚为常见，也是投诉人最为常见的投诉理由。本案中，鉴定人在对伤者关节功能障碍的评定时，未能遵循《法医临床检验规范》（SF/Z JD0103003-2011）4.10.7条对伤者进行关节活动功能的检测，属于违反源自技术规范的具体注意义务。

3.2.2 司法鉴定人必须熟悉和掌握本专业的鉴定标准，并严格执行

进行鉴定时，司法鉴定人应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准、技术规范和技术方法:（一）国家标准；（二）行业标准和技术规范；（三）该专业领域多数专家认可的技术方法[5]。因鉴定标准的不同，可能导致不同的鉴定意见。鉴定人应根据委托人的具体要求，并结合具体标准的适用范围，选择最适宜的鉴定标准。比如法医临床的伤残等级的鉴定实践中，针对同一损伤，采用不同的鉴定标准，可能导致不同的伤残级别。在涉及有争议的鉴定标准的适用问题时，鉴定人在受理阶段应当与委托人进行积极的沟通，并在协议书中进行明确。

3.2.3 回避注意义务的履行

司法鉴定实践中，司法鉴定人应当履行回避义务。对可能影响司法鉴定意见独立性、客观性、公正性的情况之下，司法鉴定人应当积极提出回避。司法鉴定人对于曾参与过同一鉴定事项的/曾作为有专门知识的人，或者就同一鉴定事项参与过法庭质证的案件，即便在委托人或双方当事人未就回避问题提出疑问时，鉴定人同样应当主动回避。鉴定时，司法鉴定人需要对鉴定过程进行详细记录并在记录资料上签名。同时，鉴定人要按照约定期限完成司法鉴定。对于鉴定因正当理由需要终止鉴定的，鉴定人需要说明理由并书面告知委托人，同时退回鉴定资料。鉴定人对补充鉴定/重新鉴定的案例，必须高度警惕，遵照有关具体规定，要严格执行。在整个案件的鉴定过程中，为了秉持客观、公正原则，司法鉴定人应杜绝私下违规回见与案件直接利益关系的当事人或其委托人。

案例62014年，河北省青龙满族自治县人民检察院向河北省司法厅反映某司法鉴定中心鉴定人徐某在鉴定活动中的违法违规行为。经省厅查明，徐某在办理青龙满族自治县人民法院委托的一案件时，在未得到委托人同意的情况之下，擅自变更委托事项，私下会见被告人家属并教唆其上访，导致案件久拖不决，造成严重影响。因鉴定人违反回避规定等，省厅于2014年7月28日，依据《司法鉴定人登机管理办法》第二十九条、第三十条之规定，撤销徐某的司法鉴定人登记［司法通（2015）27号］。

案例72015年，山东省司法厅和威海市司法局调查某司法鉴定所发现，3月5日该所刘某一位鉴定人到昌邑市人民法院对5起案件的被鉴定人进行查体。违反了《山东省司法鉴定管理条例》和《司法鉴定程序通则》（司法部令第107号）关于鉴定应当由两名以上司法鉴定人共同进行的规定，刘某在明知程序违规的情况之下仍然进行鉴定。另一鉴定人林某在未参与活体检查的情况下，在体检记录上签字。违反《决定》第十条、第十二条之规定。2015年7月30日，威海市司法局给予刘某、林某警告的行政处罚［司法通（2016）47 号］。

3.3 鉴定意见书出具阶段

司法部对司法鉴定文书的格式有硬性规定，因此司法鉴定人应当按照具体的文本格式要求，编制司法鉴定意见书。司法鉴定意见书的签名需由司法鉴定人亲笔签名，以确保鉴定人亲自参与鉴定过程。对于已经出具的存在部分瑕疵的鉴定意见书，鉴定人需要与委托人积极沟通，符合补正要求的，鉴定人应当按照具体要求予以补正，但出具的补正意见不能改变被补正司法鉴定意见的原意。鉴定意见书出具后，应经人民法院通知，司法鉴定人应当积极确认出庭的时间、地点等，履行出庭作证义务。

案例82015年，甘肃省司法厅查明某司法鉴定中心不具备法医法医物证鉴定资格的刘某在进行亲子鉴定时，未参与鉴定实施，没有起草鉴定文书之下，对鉴定文书进行审核并加盖本人印章。另一鉴定人也未能参与鉴定实施、未起草鉴定文书，在没有同意加盖司法鉴定人印章的情况下，该机构擅自加盖该鉴定人的印章。在该机构收到法院要求鉴定人出庭的书面通知后，鉴定人未能出庭作证。因鉴定人违反《决定》第十二条和《司法鉴定人登记管理办法》第二十九条之规定，2015年2月16日，甘肃省司法厅给予该机构停业9个月的行政处罚，并给予鉴定人刘某停业6个月的行政处罚［司法通（2015）27 号］。

案例9安徽牛某是一名26岁大学生村官，2014年6月27日上午，被发现死在宿舍内，家人怀疑其去是陪领导喝酒致死。6月28日，A鉴定机构受当地派出所委托，对死者作死因鉴定。在进行酒精项目检验时，由于A鉴定所没有酒精检验资质，遂委托B鉴定所进行酒精检测，B鉴定所出具的检验结论是0.8788 mg/100mL。但A鉴定所出具给委托人的鉴定意见书却是0.8788mg/mL。整个案件迅速在互联网和各大媒体上发酵。认为牛某是陪领导喝酒致死。后来，该市司法局及时作出反应，A鉴定所及时通过媒体承认工作失误，才将事态平息下来。纵观本案，鉴定人在制作鉴定文书时，显然没有尽到一般谨慎的注意义务，导致鉴定文书存有错误/瑕疵，鉴定人在发现后应及时做出反应，与委托人进行积极的沟通并及时进行补正，避免不良后果的产生。

案例102016年3月24日，保定市法医鉴定中心对伤者任某进行鉴定，伤残等级为九级。诉讼中，河北保定分公司对此鉴定意见提出异议，但法院在一审、二审均未准重新鉴定情况下，进行了判决。被告河北保定分公司据此判决履行了赔偿责任。经被告审查，该鉴定意见存在明显问题，并将该机构投诉至司法局，后鉴定机构将原九级伤残更正为十级。最后，保险公司与该鉴定机构达成协议，鉴定机构赔偿给保险公司超赔款48 469.40元。本案中，通常情况下对符合补正要求的鉴定，在给予补正时，补正后的鉴定意见不得改变原鉴定意见的原意。显然，本案中鉴定人违反了源自司法部规章《司法鉴定程序通则》（中华人民共和国司法部令第132号）第四十一条之规定之注意义务。

4 结语

鉴定意见的公正与否，关乎社会稳定，承担着重大的政治责任，这就要求必须保证鉴定意见的科学性、客观性、公正性[6]。因此，生产“产品”的司法鉴定人自身素质起着重要的作用，而注意义务的掌握和履行也是高素质司法鉴定人内化素质的重要部分。法国学者勒内·弗洛里奥指出:“鉴定一旦错了，裁判就会发生错误，这确是无疑的”[7]。虽然司法鉴定人的诸多行为规范在相关法律、法规中都有所体现，但往往司法鉴定人对此缺乏法律风险意识，对“注意义务”不予“注意”的现象，且因注意义务自身的复杂性，致使在鉴定实践中甚至可能出现“视而不见”，投诉案件攀升的尴尬局面。

笔者认为良好认知是履行注意的前提条件，只有司法鉴定人对本职注意义务的熟知、理解，方可熟练地运用并积极履行，从而规避执业风险，减少有效投诉。

当然，在司法实践中，要求司法鉴定人提升注意义务之时，不能苛刻地对司法鉴定人提出近乎完美的要求，否则就会限制其积极性，进而不利于司法鉴定的快速持续发展。正如“基于人类认识能力的局限以及现实证据的稀缺，在诉讼过程中要想完全避免错案的发生是不可能的[8]。”要求司法鉴定人对“合理注意义务”原则的坚持，可以降低存在潜在投诉风险案件的当事人对司法鉴定人的 “过度不合理期待”，同时可以有效地减少形成投诉的缘由，降低投诉率。