以期望生存期缩短作为损害后果在医疗损害鉴定中的应用

周 旻，夏 晴

（1.复旦大学上海医学院司法鉴定中心，上海 200433；2.司法鉴定科学研究院 上海市法医学重点实验室上海市司法鉴定专业技术服务平台，上海200063）

随着医学科学与临床医疗技术的进步，医疗损害案件日趋复杂，医患矛盾表现形式日益多样化，倘若只关注矛盾表面问题，并不利于其解决。矛盾背后除了医患关系之间的无形沟壑，医疗损害案件解决途径和赔偿机制的完善就显得格外重要。虽然我国对于医疗损害案件已颁布一系列法律、法规、部门规章等，但在理论系统研究与司法实务等方面仍有待不断完善。

在疑难复杂的医疗损害鉴定案件中，恶性肿瘤类医疗损害案件属较难处理的类型之一，此类案件中患者最后转归死亡的主要原因往往还是自身罹患的恶性肿瘤类疾病，医方的诊疗行为 （误诊、漏诊、未尽注意义务等）在一定程度上导致了患者预期生存时间的缩短，即通常所说的生存机会丧失型医疗损害案件。在处理此类案件时较为重要的便是损害后果的明确以及因果关系与原因力大小的分析、认定，这对于医疗损害鉴定意见的形成及后续赔偿处理至关重要。本文推荐引入期望生存期缩短作为损害后果并据此为医疗损害鉴定提供新的解决途径，亦期望为司法审判人员及司法鉴定人员在处理此类疑难复杂案件时提供一个合理有效的解决思路。

1 司法实践现状概述

在司法实践中，法院可以认识到医方的诊疗行为与患者最终死亡之间不存在直接因果关系，而是存在间接或一定的因果关系，从而参考医疗过错原因力要求医方承担一定比例的赔偿责任[1]。即可以将生存机会丧失视为损害后果，而该损害后果与医疗行为之间的因果关系较为特殊，难以用现有的因果关系判断学说阐述。根据鉴定机构给出的鉴定意见（过错原因力大小）与死亡赔偿金等赔偿总额的乘积来计算赔偿，该方式固然简单直接，但难免增加了医方在医疗损害赔偿方面的压力。同时鉴定机构在负担的社会影响的压力下，若出具的鉴定意见含糊不清，则难以适用于赔偿审判。

根据2007年国家卫生部、国家中医药管理局及中国保监会《关于推动医疗责任保险有关问题的通知》（卫医发〔2007〕204号），各省市逐步建立和完善了医疗责任保险制度，但是实践中医院过高的赔付比例，会导致保险公司的续保保费系数上调，同时保险公司对于法院判决负有赔偿责任的案件有时只能做到部分理赔，另外保险公司人才、经验的缺乏，也容易导致其对医患达成赔偿协议的理赔处理面临困难[2]。因此，除了医疗责任险本身面临的改革问题，不宜一味地将医疗损害中的赔付压力过多地加之于医疗机构。

当前国内各地区司法鉴定环境差异大，存在鉴定机构人员配置及技术专家团队建设之间的不平衡；同时疑难复杂案件的处理周期较长，亦造成部分鉴定机构案件大量堆积难以及时处理。上述不平衡的发展格局亟需下一步深化改革，也是医疗损害责任纠纷案件在司法实践中遇到的另一个核心问题。

司法鉴定的又一核心问题在于判定医疗过错行为、损害后果及两者之间因果关系。由于缺乏理论与方法统一体系的规制，同类医疗损害案件的鉴定意见往往缺乏稳定性和可预测性，难以体现司法鉴定的科学性、规范性与一致性。故对于医疗损害鉴定意见的形成建立更为完整、科学的鉴定体系，促进实现司法鉴定模式“一元化”尤为重要[3]。

随着《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》自2017年12月14日起施行，各地也相继跟进出台相关的医疗损害案件管理条例，陆续强制要求司法鉴定机构需要拥有临床专业资质的专家实际参与医疗损害鉴定工作中。《医疗纠纷预防和处理条例》（国务院令701号）自2018年10月1日起施行，对医疗损害案件发生后，医患双方解决的途径作出了规定，明确了医疗损害鉴定专家库设立的要求，也对医学会、司法鉴定机构作出的医疗损害鉴定意见内容进行了统一规范。《医疗纠纷预防和处理条例》第34条构建了新型的医疗损害鉴定模式，对我国医疗损害鉴定工作从行政监管、鉴定委托、鉴定实施等环节均加以规制，是国务院卫生健康委员会和司法部构建的医疗损害鉴定新模式[4]。上述相关部门陆续的规范管理等举措，对于今后国内司法鉴定行业的科学发展、司法公信力的持续提升均是强力的保障。

2 案例资料

在北大法宝上以“生存期缩短”为关键词，搜索2010年7月1日至2018年7月1日期间的相关裁判案例，共计68件。表1为各年份的案例数。

表1 生存期缩短案例

本组中，3例为非死亡案件，1例涉及病历隐匿问题，与本文主题关系不大。有62例案件的司法鉴定意见中分析了医疗行为与“生存期缩短”“生存时间”“死亡后果提前发生”之间的因果关系，其中有7例在司法鉴定意见中、2例在原被告双方的答辩中列举了关于疾病“5年生存率”“中位生存期”及“预期生存时间”等数据作为参考。有4例在鉴定意见明确医疗行为与死亡后果无明确因果关系的情况下，法院未支持死亡赔偿金，其余案例仍按传统方式并结合原因力比例计算死亡赔偿金等 “一揽子”赔偿。25例案件上诉，其中23例维持原判，2例纠正了赔偿比例，上诉的案由大多包括医患双方对于司法鉴定意见的公正性、合理性提出质疑，以及死亡赔偿金的计算方式提出不同意见。纵观上述案例，司法鉴定意见在相关案件中的被接受度仍较低，鉴定意见中对于疾病生存期相关数据的引用及量化处理屈指可数，对于“生存期”的描述也不尽相同。

但总结上述二审判例，仍可见部分法院对于“期望生存期”相关理念予以认可并加以阐述。如广州市中级人民法院（2017）粤01民终7202号民事判决书认为:被上诉人在涉案诊疗行为中存在多处过失行为，虽然仅对患者的死亡具有轻微参与作用，但导致患者预期生存期缩短，加速患者死亡，给患者和家属均带来痛苦和不幸。徐州市中级人民法院（2017）苏03民终3533号指出:如果诊断及时，患者可以选择其他合理治疗方式，患者生存时间存有延长的可能，而漏诊必然会导致患者预期生存期缩短、加速患者死亡。武汉市中级人民法院（2017）鄂01民终5987号民事判决认为:医院的诊疗行为虽然不是直接导致患者死亡的主要原因，但该诊疗行为却有很大可能造成了患者生存机会的丧失；当这种生存机会的丧失现实发生的时候，导致最终的损害后果即为患者的死亡结果。

而在另一部分未考虑相关疾病生存周期的类似医疗损害案件实务中，司法鉴定机构倾向于给出类似“医方存在的过错行为与患者的损害后果之间无因果关系”的鉴定意见，或者是医方的过错对患者生存时间有一定影响但无法明确原因力大小或责任程度的结论。司法审判人员面对此类鉴定意见，给出的赔偿判决往往彼此差异巨大，会有依据无因果关系的鉴定意见驳回相关赔偿诉求，也会有依据医疗机构存在的医疗瑕疵给予10%～30%左右不同的赔偿指数。但这样的结果是欠客观的，它可能使得受害人在确实遭受不利的情况下，却不能获得充分救济；也可能使医方承担远高于其医疗行为本身所对应的赔偿责任。

3 引入期望生存期缩短作为损害后果拟解决的问题

在启动医疗损害鉴定的委托机构（如法院、医疗纠纷调解委员会等）处理恶性肿瘤类（疾病本身严重影响患者生存期）的医疗损害案件时，若在委托事项上明确以“期望生存期缩短”作为损害后果，而非单纯以患者的死亡作为损害后果，或可避免鉴定机构的盲目回避、退案，抑或鉴定意见的含糊不清，以致司法审判赔偿时无据可依的尴尬情况。

再者，上述类型医疗损害案件中的具体赔偿指数在我国司法实践中，属于司法审判、赔偿较难处理的问题，在司法审判实践中存在判决不一及过度依赖司法鉴定意见的情况。本文引入“期望生存期”这个概念，以期望生存期缩短作为损害后果，以期对恶性肿瘤类医疗损害案件中损害后果的明确及赔偿问题的完善提供参考，并为因果关系中难以确定的原因力大小提供客观依据，也为解决此类医疗损害案件的司法鉴定提供一个思路。

4 期望生存期缩短的概念和性质

4.1 期望生存期的概念

“期望生存期”在这里可以综合患者所罹患疾病的预期生存时间、无病生存期（通常定义为随机选择某个时间直到肿瘤复发或因各种原因出现死亡）、5年生存期（肿瘤患者行根治性手术之后的生存期）、中位生存时间（描述生存时间分布的集中趋势的一个统计指标，为生存率等于50%所相应的生存时间）等评估某一疾病生存时间的专业概念，用于评估患者罹患低治愈性疾病（如恶性肿瘤类）后可能生存时间长度的一个量值，其数值溯源依赖于大量文献数据及流行病学研究调查。

这里的期望生存期并不是单纯的统计学计算，而是在流行病学统计数据汇总的基础上，同时兼顾医疗损害案件中案情发展、医疗行为、疾病基础等多因素的考量，但不宜作为案件审判的直接依据。法官在进行审判时可参考鉴定机构给出的相关数值及鉴定意见，结合全案综合裁量。

4.2期望生存期缩短的性质——生存机会丧失

机会丧失理论由Joseph King教授率先提出，指将患者最初的生存机会以及经由医方的过失或不作为后剩余生存机会的减扣，所得两者差值的比例数值[5]。在疾病诊疗的过程中，患者在面对疾病死亡的风险时，其本身的生存机会也是有价值的，哪怕这个生存的机会很微小，但也愿意为之尝试。同时造成患者生存机会丧失的医方，其所应当承担的赔偿责任应考虑为其机会丧失所产生的损害，而非患者死亡的全部赔偿。

机会丧失理论现已为多国借鉴，并为《国际商事合同通则》所采纳，其条款规定:“其赔偿可基于机会的丧失，且应与其发生几率相称”[6]。机会丧失的赔偿原则上对应着其发生的概率，从而避免在传统因果关系上因概率确定的细微差别所致完全不同的处理结果，从结果上来说更易令人信服，但是机会丧失理论在司法实践中仍须适当规制，符合体系的适用途径。笔者认为，作为预期财产损失的机会丧失理论也值得人身损害赔偿所借鉴。

损害、过错与因果关系是医疗损害责任需要具备的三个构成要件[7]。有学者指出机会丧失本质上是一损害问题，不应将其作为因果关系的替代物而成为规避因果关系证明的工具[8]。亦有学者认为机会丧失理论的根本性错误体现在:在损害并未真正发生的案件中，法律即要求加害人赔偿此种损害以及之后真正出现的损害[6]。如同上述学者之阐述，在生存机会丧失型医疗损害案件中适用期望生存期缩短作为损害后果时，不应将其简单视作在因果关系难以证明时的一种替代机制，须避免在因果关系不明确的案件中作为一种无视因果关系规则的工具而被滥用，破坏医患双方之间的利益平衡。

以期望生存期缩短作为一种独立可赔偿的损害后果，将医疗损害案件中的损害视为“生存机会丧失”而非死亡本身，替代目前司法实践中普遍使用的单纯以死亡作为损害后果，适用于因医方诊疗行为致患者罹患疾病后生存时间较预期减少、缩短乃至实际发生死亡的情况，即生存（治愈）机会丧失，有助于机会丧失型医疗损害案件中诊疗行为与损害后果之间的因果关系的定性、损害赔偿的定量。

4.3 期望生存期缩短作为损害后果的意义

有学者在北大法宝上以“存活机会”“生存机会”为关键词搜索2006年至2017年期间的相关判例，经筛选累计仅77件，且相关判例中多数法官对于“生存机会”的表述用词也各不相同。在美国侵权法相关案例中，具体的“生存机会”概率的量化数据是法官据以认定赔偿的基础，即使无法获得准确的数据，仍有较为可靠的概率范围供其参考[9]。

在我国立法未规定机会丧失规则的环境下，引入期望生存期缩短作为损害后果，针对生存机会丧失型医疗损害案件试尝规范统一以“生存机会丧失”作为损害后果且已转归为死亡的一类案件作为表述，让患者本身生存机会的价值得到合理救济。不同于在传统机会丧失中单纯的百分比计算中，往往是以平均的20年生存周期 （若超过60周岁递减，不低于5年）作为死亡赔偿金额计算的比例基数，而是以期望生存期的评价作为赔偿计算之基数，并加以原因力的考量，计算赔偿救济的合理数额。以期望生存期缩短的形式呈现损害后果，在科学框架下以科学量化式的结论表述提高鉴定意见的精准性、可靠性，减少对结论理解的分歧。

另外，生存机会丧失是不同于传统因果关系的特殊规则，期望生存期的缩短可成为其因果关系、赔偿责任比例确定的一个重要衡量标准。以期望生存期缩短作为损害后果使得事实原因问题变容易处理，在司法鉴定结论科学性、严谨性可以得到保证的前提下，或可在一定程度上缓解鉴定机构在面对恶性肿瘤类医疗损害鉴定时的踌躇不前，减轻医方的过度赔付压力。既为损害赔偿认定的完善提供参考，亦为医疗损害案件中患者利益保护不足或医方赔偿不合理等问题提供一个解决思路和方案。

5 结语

在如今医学水平迅猛发展、网络大数据迸发的科学背景下，人们已能够比较客观地评估患者期望生存期的大体范围，对于期望生存期缩短的救济提供了基础。随着流行病学数据的系统研究及数据积累，作为衡量期望生存期缩短的科学工具，在保证数据研究结论真实可信的基础上，可为司法鉴定意见的合理评估提供重要参考。当然鉴于我国立法及司法实践的现状，对其适用范围有必要合理限制。

在恶性肿瘤类等低治愈性疾病的医疗损害案件中，以期望生存期缩短作为损害后果，在因果关系成立的前提下，科学、合理地衡量可赔偿机会价值的大小，将生命权中的生命存续与维护纳入保护范畴，更好地保护受害人的权利，合理认定医方承担与其损害原因力相适应的赔偿责任。通过改变以往一味将死亡作为损害后果，而以期望生存期缩短的形式呈现，科学量化式的结论表述提高鉴定意见的精准性、可靠性。在科学框架下形成合理的鉴定意见，在文义说理上减轻患方对于整个诊疗过程的迟疑、顾虑，减少对鉴定意见理解上的分歧，有望在一定程度上提高疑难复杂医疗损害案件的处理时效，有益于医患矛盾的缓解，促进社会和谐与进步。