意思表示瑕疵之法律规范

[德] 彼得·A·文德尔*

黄松茂 译**

I.导论

在欧洲，意思表示错误规范处于历史之递嬗中，〔1〕Schermaier, ZEuP 1998, S.60 ff.; Ernst, in: Zimmermann (Hrsg.), Störungen der Willensbildung bei Vertragsschluss, 2007, S.1 ff.迄今仍未有完全统一之法律。〔2〕Ranieri, Europäisches Obligationenrecht, 3.Au fl.2009, S.954 f.; Jansen/Zimmermann, AcP 210, S.196, 229.就一般性的观察，大致上可说，关于意思表示瑕疵之规范可区分为两种，即以德国民法典为代表的撤销优先之理念（下文II），或以《欧洲示范民法典草案》为代表的契约优先之理念（下文III）。

将意思表示瑕疵之法规范完全建立在一种指导思想之上的欧洲法秩序，基本上并不存在。德国民法典第一草案（Erster Entwurf）固然广泛地依循意思说（Willenstheorie），但在德国民法典制订完成之际已有共识，即任何一种教义在实现时，必然会遭遇到深刻的调整。〔3〕Prot.I, S.171.对此，von Tuhr, Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, Bd.II / 1,1914, S.551ff.在商品交易日渐国际化及全球化之后，此一扬弃纯意思说之趋势更有其正当性，盖交易之信赖对商事交易而言实属不可或缺。〔4〕M.Wolf, in: Basedow (Hrsg.), Europäische Vertragsvereinheitlichung und deutsches Recht, 2000, S.85, 94.因此，任何关于意思表示瑕疵之规定，不可避免地必须进行利益衡量及风险分配。最重要之指导思想有以下四种：〔5〕Vgl.M.Wolf, in: Basedow (Hrsg.), Europäische Vertragsvereinheitlichung und deutsches Recht, 2000,S.85, 87 ff.

第一是意思论（Willensdogma），其谓意思（Wille）与法律行为（契约）不合致者，表意人不受拘束。此说倾向于撤销优先理念，而形成所谓意思说（Willenstheorie）。

第二是信赖论（Vertrauensdogma），其谓意思表示之相对人得信赖因错误表示所生之权利外观（Rechtsschein）。此说倾向于契约优先，但亦可与前述意思论结合：表意人仍可撤销法律行为，但应赔偿相对人所受之信赖损害。

第三是交易安全保护论（Verkehrsschutzdogma），其将契约视为一项客观制度加以保护。〔6〕依M.Wolf, aaO, S.89 f.之见解，此种观点下之表示说，实现于德国民法中，因为德国民法第119条第1项撤销权之限制并不取决于相对人是否知悉。但笔者认为这个见解是错误的：表示说之观点在第122条才被彰显，该条第2项正是依照相对人知悉或可得而知加以区分。此说倾向于契约优先。

第二种及第三种指导思想各以不同方式构成各种样态之表示说（Erklärungstheorie）。〔7〕19世纪末各种学说见解，被记录在Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, Bd.I, 9.Au fl.von Theodor Kipp, 1906, § 75 Fn.1a (S.376 ff.); 亦相当具有启示性者：von Tuhr, Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, Bd.II / 1, 1914, S.551 ff.

第四是过错论（Verschuldensdogma），其依缔约前之信息、说明及保护义务处理意思表示之瑕疵。抽象来看，该说是中性的，但更可能是暧昧不明的。其得依照具体情况，或倾向于撤销、或倾向于契约、或倾向于损害赔偿，最终得出有利于一方当事人之结果。此说结合了意思表示瑕疵理论与（现代）缔约上过失（culpa in contrahendo）学说。〔8〕Jhering, Jahrb.Bd.4 (1861), S.1 ff., 就意思表示之相对人得否请求损害赔偿问题发展出缔约上过失理论。关于Jhering之理论，亦可参见 Ernst, in: Zimmermann (Hrsg.), Störungen der Willensbildung bei Vertragsschluss, 2007, S.1, 22.

II.德国民法典中之意思表示瑕疵

意思表示瑕疵理论，意指意思（Wille）与表示（Erklärung）在内容上不一致：所表示者（erklärt）与所欲者（gewollt）未能契合。典型之意思表示构成要件，乃德国民法之基础。意思（Wille）乃意思表示之内在构成要件，有别于表意者之动机（Motiv），〔9〕Savigny在其System Bd.3, S.98 ff.gegen 263 ff.mit Beilage VIII, S.440 ff.，将所谓“不真正”及“真正”错误传入法教义学中。关于Savigny之见解，参见Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts,Bd.I, 9.Au fl.von Theodor Kipp, 1906, § 76 zu und in Fn.1 (S.385 ff.).此外尚区分为行为意思（Handlungswille）、表示意识（Erklärungsbewusstsein，或称法拘束意思Rechtsbindungswille）及效果意思（Geschäftswille）。

在19世纪，动机、行为意思、表示意识与效果意思之区分，一般建立在经验心理学（empirisch-psychologisch）之基础上，〔10〕位居讨论核心者为 Zitelmann 之文章： Irrtum und Rechtsgeschäft, eine psychologisch-juristische Untersuchung, 1879.但不谙法律之人，事实上是否能区辨动机及其意思内容（译按：指行为意思、表示意识与效果意思）之不同，诚有疑问。尽管如此，向来之学说并非已然过时。〔11〕日本民法典2009年修正草案Art.1.5.13仍以此为基础。因为动机与关乎法律行为之意思（geschäftsbezogener Wille）之区隔确立了双方当事人之责任领域及风险领域（Verantwortungs- und Risikobereich）。〔12〕就此正确之见解：M.Wolf, in: Basedow (Hrsg.), Europäische Vertragsvereinheitlichung und deutsches Recht, 2000, S.85, 90 f.当事人在缔约时便已完成风险之分配。〔13〕在单方行为，客观之风险分配恐有必要。

德国民法典第116条以下条款，所涉及者乃效果意思或表示意识与表示间之不一致。因为，欠缺表示意识，即欠缺表示上具有某种法律上重要性之事之意思，与关于法律行为之具体形成之意思欠缺作相同之处理，而后者即为法效意思之欠缺。法效意思乃具体形成之意思，藉此决定当事人所欲成立者乃特定内容之法律行为。

未与意思表示瑕疵理论一同受规范者，乃行为意思之欠缺。此项问题为德国民法典第105条第2款所涵盖。其理由在于，偶然地无法依自己意思控制行动，与无行为能力之情形极为相近，换言之，对于交易所必要之认识能力长期性且一般性之欠缺。

依其构成要件，意思表示瑕疵可区别为三类：表意人可意识到，其所表示者不同于其所欲者。以下第一部分探讨有意之意思表示不一致（德国民法典第116条至第118条）；其次则是表意人不知内在之意思与外在之表示不一致；最后，意思表示瑕疵可能系因第三人，或通常因表意相对人之行为所致，此部分涉及胁迫及诈欺之情形，即德国民法第123条及第124条，本文不拟深入讨论。〔14〕对此请参见 Windel, AcP 199, S.421 ff.; ders., JURA-Sonderheft Zwischenprüfung, 2004, S.16 ff.

1.有意识之意思表示瑕疵

a) 真意保留（geheimer Vorbehalt）德国民法典第116条（日本民法典第93条）

德国民法典第116条第1句蕴含一项任何有秩序之法律交易应具备之基本规则。如果任何人皆得主张其所表示者非其所欲，则法律行为将无拘束力可言，此点至为昭然。

德国民法典第116条第2句看似显而易见，实则此项规定乃是第1句逻辑上之必然结果。如心中保留之事为他方所已知，则其已不再是“心中”（geheim）保留。有疑问者为，〔15〕有争议的是，心中保留与第123条之胁迫的关系。通说见解认为，第116条第2句优先适用，当实行胁迫者知悉，受胁迫者事实上并不愿为表示。个人见解则认为，第123条应视为特别规定而优先适用。法律行为通常以达成意思合致（Einverständnis）为目标。当一方之表示，系在双方合致之情况下作为表象而为之者，则有第117条之适用。因此，第116条在实务上意义甚微。但就理论之角度视之，第116条仍饶富趣味。第116条第1句被归类为前述过错论（Verschuldensdogma）之展现。〔16〕M.Wolf, in: Basedow (Hrsg.), Europäische Vertragsvereinheitlichung und deutsches Recht, 2000, S.85, 90.此说固无违误，但另一方面，整个第116条之规定或许是可有可无的：藉由妥适考虑受领意思表示之人之理解水平所进行之规范性解释（normative Auslegung），本即可达成与第116条相同之效果。

b) 虚伪行为，德国民法典第 117条（日本民法典第94条，但略有不同）

第117条涉及虚伪行为：虚伪行为欠缺表示意识（Rechtsbewusstsein，或称法拘束意思Rechtsbindungswille），通常牵涉对第三人之诈欺，但并非必然。例如，不动产之受让，负有按买卖价金纳税之义务，有时系由让与人就其所收取之买卖价金纳税。此外，公证之费用亦系按买卖价金计算。这使买卖双方当事人有充分之诱因，在公证之买卖契约上低报价金，使其低于约定之价金。此即所谓黑色交易（Schwarzkauf）。

虚伪行为之认定，完全取决于双方当事人是否果真欲使约定之法律效果发生。因此，常见之规避行为（Umgehungsgeschäft）并非虚伪行为。例如：当事人选择某一种公司组织，而不选择另一种较合乎其所处情状之公司组织，通常仅仅是因为前者在税赋上更为有利。此时设立公司之行为并非虚伪行为，盖当事人甘心接受其所选择之公司组织型态所带来之法律效果。

在虚伪行为之背后，经常有隐藏之行为（verdecktes oder dissimuliertes Geschäft）。例如：在前述黑色交易之情形，经公证人之买卖契约之价金为50,000欧元，但实际上双方私下谈妥之价金为150,000欧元。隐藏行为之效果规定在第117条第2款。其结果是，接下来检视隐藏行为之有效性。在黑色交易的情形将导致没有任何一个行为有效：虚伪行为依第117条第1款无效，隐藏行为依第117条第2款结合第311条b第1款、第125条，亦属无效。

c) 戏谑表示，德国民法典第118条

第118条规定未为他方所理解之善意戏谑。第118条在实务上意义不大，但在学说上则颇受重视。理由在于，第118条规范了表意人欠缺表示意识（法拘束意思）之情形。迄今仍有见解认为，第118条之法律效果——不经撤销、即属无效——亦应适用于表意人无意识（unbewusst）之欠缺表示意识之情形。此即为特里尔葡萄酒拍卖（Trierer Weinversteigerung）之教科书案例。然此说未为通说所采。〔17〕见下文 II.2 a.dd.通说将第118条理解为例外规定，该规定之正当性基础在于，此处表意人自始得有确定之期待，相对人会认知到表意人并未为意思表示。据此可批评第118条太过于倾向意思说（Willensdogma）。〔18〕参见 M.Wolf, in: Basedow (Hrsg.), Europäische Vertragsvereinheitlichung und deutsches Recht, 2000,S.85, 89.此外，第118条并非立法者特别有幽默感之展现，因为依照第122条，立法者使爱开玩笑的人（译按：即表意人）负损害赔偿责任。

依通说，失败之虚假交易（das misslungene Scheingeschäft，即一方欲为虚伪表示，他方不解其意或无意为虚伪表示）同样依第118条处理。〔19〕参见 BGH, NJW 2000, S.3127, 3128.

2.错误理论

以下所要谈到的案例类型，第一个共通点是，表意人并不知其表示如何为相对人所理解，更精确言之，相对人得以或应该如何理解该表示。因为意思表示对于相对人而言内容究竟为何，应依意思表示受领人之视角（Empfängerhorizont）作规范性解释（normative Auslegung）。据此，解释应先于撤销（Auslegung geht der Anfechtung vor）。

第二个共通点是，错误本身并不使意思表示自始归于无效，毋宁仅是撤销意思表示之事由（Anfechtungsgründe）。意思表示错误之表意人欲令其意思表示无效者，应将法律行为撤销（第142条第1款）。此项立法决定，即赋予撤销事由而非使意思表示自始无效，是因为考虑到意思表示错误者本身。意思表示错误之人应得选择是否应使法律行为归于无效抑或仍维持该法律行为之效力。若经表意人详细审视，认为该交易仍是有利可图，便会选择后者。然而，若是为了避免损害赔偿责任之不利后果，表意人也会选择维持法律行为之效力。

对于以下所要谈到的案例类型——同时也包括戏谑表示——之第三个共通点是，意思与表示之不一致应归咎于表意人之责任领域。因此第122条规定，表意人对于信赖其表示之人，应负损害赔偿责任。此为在德国民法中意思说与表示说妥协之展现。不少学者认为此一解决方式显有不足，〔20〕例如 M.Wolf, in: Basedow (Hrsg.), Europäische Vertragsvereinheitlichung und deutsches Recht, 2000,S.85, 95.因为契约会失去效力。由此即产生因回复原状所生之过高费用。〔21〕Grigoleit, in: Zimmermann (Hrsg.), Störungen der Willensbildung bei Vertragsschluss, 2007, S.163,179 f.

a) 撤销权构成要件

依信赖说或交易安全保护说，不容许错误发生解消法律行为之效果。立法者在德国民法典制订时认为，无法以不确定之法律概念进行区隔：任何受斟酌（wesentlich）与不受斟酌（unwesentlich）〔22〕译按：wesentlich/unwesentlich乃重大/非重大，或本质/非本质之意。但在德国错误理论发展史上，wesentlich/unwesentlich同义于beachtlich/unbeachtlich，即就其法律效果上有无使法律行为归于无效作区分，是故此处译为受斟酌/不受斟酌。之错误之区分皆无济于事。〔23〕Prot.I, S.178.相对于此，德国民法典则建立在萨维尼所提出之区分内容（法律行为）错误与动机错误之基础上。得发生撤销权之法律效果者，原则上限于对于法律行为之具体内容错误（第119条、第120条）。先于法律行为之内容而存在之动机或想象，仅例外受斟酌（第119条第2款、第123条、第313条第2款）。基于此体系，法律错误（Rechtsirrtum），特别是法律效果错误（Rechtsfolgenirrtum），原则上不受斟酌。〔24〕对此请参见 von Tuhr, Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts Bd.II / 1 1914, S.573ff., 以及下述 II.2.d.aa.显然为德国立法者所忽略者，〔25〕欠缺表示意识之情形虽在帝国司法委员会（Reichsjustizausschuss）中受到讨论（Prot.RJA, S.65,67），但未获致结论。为错误牵涉行为是否具有法律上重要性之问题（即欠缺表示意识Fehlen des Erklärungsbewusstseins）。此一情形应仿效内容错误（Inhaltsirrtum）加以处理。

aa) 表示错误（Erklärungsirrtum = Irrung）（德国民法典第119条第1款第2选项）

当一项意思表示之内容，并非表意人实际所欲表达者，即属错误最显著之例。表意人不知其所做者为何事。例如：误说、误写、在登记柜台或网络价格窗体上〔26〕AG Lahr, NJW 2005, S.991 ff.之输入错误、误取（如在超市购物时，误将错误之香烟放在结账处）。

bb) 内容错误（Inhaltsirrtum）（德国民法典第119条第1款第1选项）

较表示错误略为复杂者为内容错误。此处表意人虽从外观看来知悉其所从事者为何事，却将其表示连结至异于该表示规范上应具备之意义的内容。

例如：学校之副校长订购25 Gros之卷筒卫生纸，每卷1000张。她不知，一个Gros等于12打，即144卷，反倒以为她是订了25（大）卷卫生纸，以致于最后送来的是 3600 卷卫生纸。〔27〕LG Hanau, NJW 1979, S.721.〔28〕译按：此为德国实务上知名案例，LG Hanau NJW 1979, 721。错误之缘由，在于订购者因疏忽将Gros解读为gross（德语中“大”的意思），而以为是大卷卫生纸。

cc) 传达失误〔29〕译按：„Ermittlungsfehler“中文文献上虽多译为“传达错误”，但德国民法典中之Irrtum乃固有之法律概念，特指第119条所规定之错误。此观该条之标题为“因错误所生之撤销权”（Anfechtbarkeit wegen Irrtums），而第120条之标题则为“因不正确之传达所生之撤销 权 ”（Anfechtbarkeit wegen falscher Übermittlung）自 明。 另 查， 在 2002年 债 法 现 代 化（Schuldrechtsmodernisierung）前，德国民法典诸条文原则上并无官方版本之标题说明（amtliche Überschrift），少数例外为部分转化欧盟指令所增订之条文。债法现代化为德国民法典所带来之重大革新之一，即为所有条文加上标题。对此可参考Rüfner, ZRP 2001, 12 ff.（Ermittlungsfehler）（德国民法典第120条）

德国民法典第120条将传达失误等同于前述真正之意思表示错误，其规定与表示错误（Erklärungsirrtum, 德国民法典第119条第1款第2选项）间存在直接的事理关连。值得注意者如下：

为传达意思表示所使用之人，系所谓表意使者（Erklärungsbote）。表意使者只是在传达表意人所表达出来的意思表示，对于表示之内容构成并无任何形成空间，故表意使者并非表达自己之表示，而显然有别于代理人（Stellvertreter，德国民法典第164条第1款）。目前实务上更为重要者为：第120条包含口译者（Dolmetscher）之翻译错误。

传达机关（Übermittlungsanstalt），包含电报局及广播服务，以及特别是电子邮件之传输及翻译程序。错误之意思表示，若出自于计算机〔30〕So OLG Hamm, NJW 2004, S.2601.所为，其撤销究应依第120条或第119条第1款第2选项，〔31〕So BGH, NJW 2005, S.976 f.乃两个层次之问题：

将错误（Irrtum）与传达失误（Ermittlungsfehler）二者等同之意义在于，传达方式系由表意人自己所选择。据此，传达失误所生之不利后果，亦应由表意人自行承担。由此可得出，如传达失误系由受领使者所肇致者，表意人不因此而有依第120条撤销其意思表示之权。受领使者系意思表示之受领人为接受通知所设置者，例如收发室人员或秘书。如通知已依通常程序达到受领使者时，纵该使者将通知转达于受领人之过程中发生失误，于该通知应发生法律效力之内容无任何影响。

极具争议性者，乃使者或传达机关故意变更通知内容之情形，是否亦有第120条之适用。通说将此种情形排除在第120条适用范围之外，而依无权代理之规定处理。此见解在成文法虽找不到明文依据，但在上述情形中使者妄自行使其决定权，与无权代理之情况类似，可资赞同。

dd) 欠缺表示意识（Fehlen des Erklärungsbewusstseins）

兹提出一个经常被讨论、但在此处略作调整的教科书案例：一位初次到日本旅行的德国教授，参观一处位于千叶的鱼市场。他对当地的习俗一无所知，而亲切地招手，然而招手的动作依照该地习俗被视为是鲔鱼拍卖中之出价表示。

依德国法，对此有三种见解：

契约无效，并有第118条、第122条规定之适用。

契约依第119条规定无得撤销，并有第122条之适用。

契约应类推适用第119条、第122条规定处理，若表意人尽交易上必要之注意即可得知并避免，其表示依诚实信用及交易习惯得被理解为意思表示，且若受领人事实上亦如此理解时。

最后一项见解为德国联邦法院及通说所采。〔32〕指导性判决：BGHZ 91, 324, 327 ff.= NJW 1984, S.2279, 2280 [Canaris教授之评释，同处 S.2281 f.] 附有详细论据; 其余追认前述判决见解之判决：BGHZ 109, 171, 177; BGH, NJW 2002, S.363,365; BGH, NJW 2002, S.2325, 2327; BGH, NJW 2006, S.3777, 3778 Rn.19.

通说认为第118条规定并无适用余地，此说值得赞同，因为此项规定太过于强调意思论（Willensdogma），直接适用第118条本有待斟酌。〔33〕上文 II.1.c.特别是第118条毫无差别地使意思表示无效，而剥夺陷于错误之人坚守该法律行为之机会，并无必要。在上述案例中，如果该鲔鱼买卖还称得上划算，何以不让该教授有获得该鲔鱼的机会？

通说有问题之处，在于其对第119条及第122条之适用又做了修正。第119条及第122条本身是个意思说与表示说之间可行的妥协。德国联邦法院所增益之过失要件，为内容错误所无，〔34〕RGZ 62, 201, 205.对表示意识之欠缺而言也丝毫没有必要。由于过失要件甚为模糊，甚而可能导致错误之评价。例如德国联邦法院就曾基于过失要件而主张，因欠缺表示意识所为之法律行为，不应发生不利于第三人、而相对地有利于表意人之法律效果。〔35〕BGH, NJW 1995, S.953; 引自 Jauernig, BGB, 16.Au fl.2015, vor § 116 Rn.5 m.Nw.此种类型之相对无效，为德国法律行为论所无，实际上也欠缺正当性。

ee) 性质错误（Eigenschaftsirrtum）（德国民法典第119条第2款）

第119条第2款为性质错误之规定。此项规定之意涵极有争议。对此有如下应注意者：

依第119条第1款，只有当错误涉及表示之内容时始容许撤销，但表示之内容仅限于已受约定者，在买卖契约通常为买卖目标物、数量、价格及契约当事人。至于基于何种动机成立法律行为，通常来说并非法律行为的内容。一本买来的书究竟要拿来阅读或赠送，书本的出卖人毫不关心，故而动机错误原则上不容许撤销。

例如：当我为爱人买了一个礼物，我不能仅仅因为我回家时看见了分手信，便将该礼物退货。因此我在一开始选择礼物便应该采取中立的态度，以便在必要时得将该物改送给邻居。〔36〕译按：译者认为，最后一段话展现文德尔教授十足的幽默风格。

通说见解认为，第119条第2款仅仅是动机错误不受斟酌原则之例外规定：对于人或物之性质的想象，虽然仅仅是缔约的动机，但基于交易上之重要性，仍不得不加以斟酌，故而第119条第2款例外地开放因动机错误撤销意思表示之机会。

相反之见解则不认为动机错误乃内容错误始受斟酌之例外。因此，性质也必须成为意思表示之内容，方得以性质错误为由撤销其意思表示。

例如：某人误以为一只镀金之戒指为纯金，而加以购买。依通说，表意人于发现错误后，无论如何得撤销意思表示。相反之见解则认为，只有当买卖契约系就该戒指作为纯金所缔结，始得撤销。〔37〕与此不同且更为复杂之见解，参见 Flume, Irrtum über die vertraglich vorausgesetzte Sollbeschaffenheit.

个人见解：通说见解较值赞同。相反之见解无法给予第119条第2款独立之适用范围。这违反性质错误之经济意涵，而正是这经济意涵促使立法者制定第119条第2款之规定。

其他细节：

—物之性质，指直接附存于该物之上，而影响该物价值之特征。价值本身并非性质，而是市场对于性质之评价。例如：真伪、金或银之含量、年份，在汽车则为出厂量、前手的特殊性质（如曾作出租车或出租车使用）、有无发生过事故等。

—人之性质，指表彰个人特质之特征，如职业、健康状况、前科记录、名声、支付能力（有争议）、语言能力及计算机知识。

—交易上重要性，指该性质依交易观念，即客观之标准，对于具体之交易具有重要性。〔38〕采 狭 义 说 者：Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Bd.II, 3.Auflage 1979, § 24, 4;BGHZ 88, 240, 246.据此，关于人之性质，何者在交易上属于重要可能千差万别。

例如：就收银员来说，其力气如何原则上并不重要，反而是有无财产犯罪方面之刑事纪录才是在交易上认为重要的，对绑铁工或家具搬运工则恰恰相反。

—在买卖契约出现一项经常被讨论的特殊问题：当买卖目标物不具备交易上认为重要之性质时，它同时也经常构成德国民法典第434条以下意义下之瑕疵。买卖瑕疵担保之规定，与第119条第2款之关系为何？〔39〕坚决采此项见解者：Ranieri, Europaeisches Obligationenrecht, 3.Au fl.2009, S.954 ff.通说认为，至少自风险负担移转时起，第434条以下之规定优先适用；但相反的情况，即出卖之物并非较无价值，而是较当事人所设想者更有价值，亦获得越来越多的关注。此处德国通说直接赋予出卖人撤销权。比较法上相反之见解则认为德国通说忽视某些交易经常具有的投机性质。例如，（特别是在）艺术品或古玩的交易市场。〔40〕Fleischer, in: Zimmermann (Hrsg.), Stoerungen der Willensbildung bei Vertragsschluss, 2007, S.35 ff.

b) 撤销之共同要件及排除原因

关于第119条及第120条之撤销权，其在积极面及消极面上有四项共通之要件：

aa) 因果关系

错误或传达失误必须与表示间有因果关系始有撤销权可言。第119条第1款透过以下文字表明假设的因果关系为撤销权之前提：表意人知其情形且合理评价事实情况，即不为意思表示者，得撤销其意思表示。表意人之主观观点受到规范性之限制。对此帝国法院〔41〕RGZ 62, 201, 206.建立一项公式：一个不受个人偏见、主观情绪及愚蠢观念影响的人。正如同Andreas von Tuhr早在1914年所指出，此项假设因果关系之规范性控制绝非仅仅是理论性质：一名反犹人士不得以其不慎向犹太商人订货，而要求撤销其意思表示。〔42〕von Tuhr, Der Allgemeine Teil des Deutschen Buergerlichen Rechts Bd.II / 1 1914, S.586.

bb) 撤销期限（第121条）

撤销权之行使必须“无迟延地”（„unverzuglich“），即并无可归责于表意人之迟延。在撤销权之行使方面，归责之概念受到斟酌。

cc) 放弃及承认

撤销权得放弃。此外，依第144条规定，如表意人承认该法律行为，即丧失撤销权。

dd) 撤销事由作为反悔权？

第119条及第120条系保护表意人免受其错误或传达失误所致之不利结果，但并非赋予表意人不附任何理由解脱于其意思表示拘束之权利。其并非“反悔权”之规定。表意人之相对人得主张，法律行为依照表意人真正意欲之内容来履行。要如何获致这个结论，其理由构成在德国法极有争议，盖有别于其他众多立法例，德国民法对此欠缺明确之规范。较正确的作法，是依据第140条将因撤销而被视为无效之法律行为（第142条第1款）转化（Umdeutung）为另一项有效之法律行为。〔43〕Leenen, JURA 1991, S.393, 397.亦有学者主张适用第242条之诚信原则。

例如：出卖人表示商品价格时，误将96元表示为69元。当出卖人行使其撤销权，则买受人不得以69元买受。但买受人得坚持以96元买受该物，即使出卖人后来因其他原因吝于割爱，仍不得拒绝（极有争议）。

c) 第122条之损害赔偿义务

前述意思表示瑕疵，均属可归责于表意人。只要相对人不知表意人陷于错误之事实，均得请求赔偿因信赖被撤销之意思表示而受之损害。但消极利益之损害赔偿，以积极利益为上限。依第122条第2款，如相对人知悉或可得而知表意人错误之情事，即无损害赔偿请求权。〔44〕德国民法典第122条第2项之实际案例理应是OLG München, NJW 2003, S.367。但在该判决中，第122条2项被忽视，且错误地引用第242条之规定。

d) 特殊问题

aa) 法律效果错误

首先是与内容错误难以截然二分的法律效果错误。此项区分困难源自于，私法上权利主体透过意思表示发生一定之法律效果。此项因私法自治所由发生之法律效果，与因法律规定所生者并立。

例如：在买卖契约，出卖人移转买卖目标物之义务及买受人支付价金之义务系由法律行为而发生。盖德国民法典第433条规定：“因买卖契约......”，出卖人及买受人各负如何之义务。相反地，第434条以下之物之瑕疵担保义务则来自于法律规定，即买卖双方纵未约定，仍有此义务。

由此项直接由法律行为所生法律效果及基于法律所生法律效果并立之情况，可决定何种错误得受斟酌：关于直接由法律行为所生法律效果之错误，属内容错误，应受斟酌；相反地，关于基于法律所生法律效果之错误，不受斟酌，盖任何人均得查阅法条之内容，且特别是因为陷于错误之表意人并无法在缔约前（单方）变更（任意）法规。

在前述示例，出卖人即不得依据下述理由撤销买卖契约：若其在缔约时知悉，其就买卖目标物之瑕疵应负第434条以下之责任，即不会缔约。

与上开问题共通者为，准法律行为与意思表示之分别在于，其法律效果并非源自意欲，而是源自法律之规定，故有关此部分之法律效果错误亦不生撤销权。换言之，第119条以下并不适用于准法律行为，即便准法律行为在其他情况经常被当作法律行为加以处理。

bb) 签署未经阅读之文件（Unterschreiben ungelesener Urkunden）及空白签名（Blankounterschrift）

因错误所生之撤销权，以表意人对其意思表示之内容有具体之想法为前提。如有人对其意思表示毫无任何具体之想象，即无错误可言。据此，如有人将秘书所提交之活页夹中的文书，未经阅读即加以签名，不得撤销其意思表示。

更加危险的是所谓空白签名：表意人直接在空白的纸张上签名，而交由他方在签名上方填入双方已商谈过之内容，因而对签名上方之一切内容负责〔45〕BGHZ 40, 65 (并参见 NJW 1996, S.1467).（“文头之签名并非签名”„Oberschrift ist keine Unterschrift“〔46〕BGHZ 113, 48.）。

然而，若表意人所签署者为夹带之文件（unterschobene Texte）〔47〕译按：指在待签署之诸文件中插入签名者未预料之文书。，其责任有加以限制之必要。此处空白签名之操作标准会比签署未经阅读之文件更加严格。对于预先制作完成之文件，若考虑签署当时之情状，签署者不必注意其确切之内容时，即无须为其签名负责。

例如：女秘书在交给老板签名的文件中，夹带一份为该女秘书之债务担任保证人之契约书，老板得撤销意思表示。相反地，在空白签名，只有当签名本身构成意思表示瑕疵时方得撤销，例如足球明星在签名会上误签支票。

差别处理之理由如下：空白签名是甚为轻率的行径，其给予他人任意填入违反约定之内容的机会。相反地，若所签署者为业已制作完成之文书，签名之风险显著降低。因为，行使诈术者必须担心，其所提出之文件果真被认真阅读就会被揭穿。

cc) 计算错误、双方动机错误及法律行为基础之错误（Grundlagenirrtum,德国民法典第313条第2款）

计算错误是动机错误底下的一个特殊类型：每个出卖人都是在考虑进货价、固定摊提成本、数量、大小、重量等因素后才计算出售价。如在此过程中出现计算上之失误，与买受人毫无关系，因为买受人对于出卖人内部如何计算一无所知，故计算错误法律上应评价为动机错误，仅在例外情况始容许撤销。但德国民法典对于计算错误，并未设置类似于第119条第2款之规定。因此，纵使他方当事人明知计算错误之事实，或其拒绝认识该事实有背于诚信，仍不容许撤销。〔48〕BGH, NJW 1998, S.3192 ff.: 在此仅得适用德国民法典第280条第1项或第242条之禁止权利滥用。

有别于上述者为双方均陷于错误之情形，但其情形限于双方系基于特定前提就价格进行磋商。商人仅仅哀叹：“算你这么便宜不行啦，这批货我自己都花了很多钱了！”是不够的。

双方动机错误，法律上应如何处理，至今欠缺明文，因此其法律效果究竟为何仍甚有争论。相当有名者为所谓卢布案：〔49〕RGZ 105, 406.一笔在莫斯科所成立30,000卢布之借贷，依约定应在德国以马克偿还。于是债务人出具一纸7,500马克之借据，盖双方都认为，1卢布值25芬尼（Pfennig，即0.25马克）。事实上，1卢布仅值1芬尼。本案帝国法院准许当事人依第119条第1款撤销其意思表示。这见解难以成立，因为汇率并非契约内容的一部分。

债法现代化后，卢布案之事实能否依据民法第313条第2款处理，亦有争议。但笔者认为，此项争议并无实益，盖卢布案并非不能透过解释加以解决：对于返还之马克金额，契约双方皆欲依其所不知之官方汇率定之。故而该债务仅值300马克——误载无害真意（falsa demonstratio non nocet〔50〕译按：中文文献多译为“误载无害真意”，然拉丁文原文中并无“真意”一语。）。

若当事人对某重大事实之主观认知有错误，而该事实构成契约之基础时，如考虑个案中之各种情状，不能期待受损之一方当事人履行契约时，该他方得请求法院调整契约内容（Vertragsanpassung）（§ 313 Abs.2）。若调整契约内容亦属不能时，得解除或终止契约（§ 313 Abs.3）。

部分学者认为，前述第313条第2款所揭示之归责，可将任何共同错误包含在内，甚而包括内容错误及表示错误。其进而主张，第119条及第122条在此（译按：关于内容及表示之共同错误）并无适用余地，否则将极为偶然地使一方对他方负损害赔偿责任，尽管双方均陷于错误。此一反于法律规定（contra legem）之解释，值得赞同。理由在于，第122条损害赔偿义务之规定难以作目的性调整，因为第254条（译按：过失相抵）在意思表示瑕疵之场合几乎是不可行的。〔51〕参见 Grigoleit, in: Zimmermann (Hrsg.), Stoerungen der Willensbildung bei Vertragsschluss, 2007, S.163, 189.

若将第313条第2款交易基础错误限于具有“重大”（wesentlich）之性质者，则其亦包括动机。由于单方之动机错误原则上不受斟酌，故相对人应分享错误认知，或至少毫无异议地接受，但单纯之知悉仍有不足。因此，在某些情况下产生界分之困难，例如买受人曾在言谈中说明购买之动机（如为了女儿的婚礼而购买西装），而擅长做生意的出卖人则表达同感。

一个极佳的例子是：两支属于联邦足球联盟层级之球队，在就某一职业球员进行交易后，才发现该球员曾在某场比赛中踢假球，且因此被剥夺出赛权。〔52〕BGH, NJW 1975, S.565 ff.

III.共同参考框架草案（Draft Common Frame of Reference，简称DCFR）中之意思表示瑕疵

1.概论

针对有意识之意思表示瑕疵（bewusste Willensmängel），DCFR仅规范虚假交易（Scheingeschäft）（II-9:201）。至于——似乎显得多余的〔53〕上文 II.1.a.——心中保留（reservatio mentalis）（§ 116 BGB, Art.93 jap.BGB），与——立法政策上有疑义的〔54〕上文 II.1.b.——戏谑表示（Scherzerklärung, § 118 BGB）一样，未受采纳。值得赞同的是，诈欺（Betrug）（II-7 :205）、勒索（Erpressung）暨胁迫（Drohung）（II-7 :206）及暴利行为（unfaire Ausbeutung）（II-7 :207，相当于德国民法典第138条第2款），在立法政策上并无疑问，一起被规范。

对于错误－或者说缔约时之失误（Irrtum bzw.Fehler beim Vertragsschluss）（II-7 :201, 202），DCFR设置相当详细之规定。DCFR关于错误规范之基本策略，是尽量维持契约有效性（vertragsfreundlich），但采取各种不同之途径。首先，关于受斟酌之错误，设定相当宽泛之标准（II-7 :201 [1a]及202），就撤销权之行使则严加限制（II-7 :201 [1b, 2]）。此项限制，指向在缔约上过失（culpa in contrahendo）已为人所知悉之标准。因此存在一项根本的疑虑，即是否能够自缔约上过失得出契约之拘束力，乃至于积极利益之损害赔偿责任。毕竟，因缔约上过失所生之责任，通常以消极利益为限。

除此之外，以契约前义务为依归，系有意识地〔55〕值得赞同者如 Grigoleit, in: Zimmermann (Hrsg.), Störungen der Willensbildung bei Vertragsschluss,2007, S.163, 166 f.背离决定合意或不合意之规则。关于合意或不合意，取决于当事人依照规范性解释是否达成意思一致。然而，此一规则被打破了：一方当事人很容易地可主张不合意，但却很难主张错误。〔56〕Ernst, in: Zimmermann (Hrsg.), Störungen der Willensbildung bei Vertragsschluss, 2007, S.1, 33 f.

2.撤销权之前提条件

a) 受斟酌之错误

任何事实或法律（效果）上错误，依II-7 :201(1)，均属受斟酌之错误。可以说，DCFR之错误规范系以动机错误为典型。〔57〕Ernst, in: Zimmermann (Hrsg.), Störungen der Willensbildung bei Vertragsschluss, 2007, S.1, 31.尽管如此，意见或评价无法置于事实或法律的概念之下。〔58〕M.Wolf, in: Basedow (Hrsg.), Europäische Vertragsvereinheitlichung und deutsches Recht, 2000, S.85, 97 f.关于物之价值的错误，只要没有诈欺（II-7 :205）及暴利行为（II-7 :207）之情况，即不许撤销；但表示错误及传达错误，与动机错误被同等看待（II-7 :202）。

受斟酌之错误，指陷于错误之当事人，不愿接受已缔结契约之内容，或只愿意以显然有别之条件缔结契约，且此情形为相对人所知悉或可得而知。此一判准是纯主观的，且其主观性存在于契约双方。因欠缺任何客观控制之可能，此一规范很有问题，如以下事例所揭示：雇用人不知应征者已怀孕，或买受人不知出卖人之犹太教信仰，而应征者明知，雇用人不会雇用任何孕妇，出卖人也明知买受人不会向犹太人买东西。

b) 相对人之责任

一方之错误，必须由他方所引发（II-7 :201 [b i-iii]），或他方亦陷于相同之错误（II-7 :201 [b iv]），始有撤销权可言。因此，表示错误（Erklärungsirrtum）及传达错误（Übermittlungsfehler）无法符合此项规定，实际上排除了撤销之可能，此正为DCFR最受诟病之处。〔59〕Ernst, in: Zimmermann (Hrsg.), Störungen der Willensbildung bei Vertragsschluss, 2007, S.1, 31;Harke, ZEuP 2006, S.326, 328, sieht gar keinen Anwendungsfall mehr (zu den PECL).

单就动机错误（Motivirrtum）本身而言，亦存在诸多不明确之处。〔60〕请注意差异亦存在于 II -7:201 (1) (b i und ii)之文字： „caused the mistake“ – „caused the contract to be concluded in mistake” (dazu Jansen/Zimmermann, AcP 210, S.196, 245).（在动机错误之场合）撤销权之限制，理应在达到保护相对人信赖及交易安全之目的。也因此，各国立法例均就错误之“重大性”（„Wesentlichkeit“）提出不同之标准。在此意义下的重大性未必要与相对人之违反义务有关联，因此无论如何（重大性）此一概念范畴发生偏移。〔61〕Grigoleit, in: Zimmermann (Hrsg.), Störungen der Willensbildung bei Vertragsschluss, 2007, S.163,178 ff.但Grigoleit赞同外在错误（exogene Irrtümer）之概念。对此问题漠不关心者：Jansen/Zimmermann, AcP 210, S.196, 241 f.另外，在错误及时澄清时，契约相对人尚未为任何财产上处分，共同参考框架草案之理念令人怀疑。使陷入错误一方严守契约，恐欠缺正当性。〔62〕同此处之见解：Grigoleit, in: Zimmermann (Hrsg.), Störungen der Willensbildung bei Vertragsschluss,S.163, 177 f.; 不同意见：M.Wolf, in: Basedow (Hrsg.), Europäische Vertragsvereinheitlichung und deutsches Recht, 2000, S.85, 103 f.

此外，DCFR此项规定是否果真能够达成限缩撤销权之目的，亦有疑问。如任何一方引发之错误，包括非对话方式之作为及不作为，均落入II-7 :201 (1) (b i)之范畴，则其范围显然过宽。〔63〕Jansen/Zimmermann, AcP 210, S.196, 244 f.在前述案例中，应征之孕妇或犹太商人极有可能以某种方式使雇主或买受人对其性质发生错误。尤有甚者，在诱因责任如此宽泛之情况下，因诈欺所生之撤销权早已丧失独立之适用范围（译按：指二者经常发生竞合）。〔64〕参 见 Ernst, in: Zimmermann (Hrsg.), Störungen der Willensbildung bei Vertragsschluss, 2007, S.1,30 f.

同样过于宽泛者为违反信息义务所生之撤销权（II-7 :201 [1 a iii]）。例如：〔65〕Jansen/Zimmermann, AcP 210, S.196, 242.车商可能因此有必要对专业买家表示一项众所皆知、无待赘言的事实：每一年都会有新车款推出（参照II-3 :101 [1]）。此时是否发生撤销权？〔66〕这是DCFR之错误规定与消费者保护规定未能充分配合的例子之一，参见下文III.4.b.

c) 陷于错误之一方之责任及风险

为了妥适解决上述问题，有必要重新回归II-7 :201 (2 b)〔67〕对此参见 M.Wolf, in: Basedow (Hrsg.), Europäische Vertragsvereinheitlichung und deutsches Recht,2000, S.85, 104 f.之一般性规定。依此规定，若陷于错误之一方应承担该错误之风险，即无撤销权。由此可看出，DCFR无法成功地界定应受斟酌之错误。相反地，II-7 :201 (2 a)因陷于错误方之错误系不可免责之情形（Unentschuldbarkeit des Irrtums）而排除其撤销权，反颇值赞同。

3.法律效果

a) 撤销权

在受斟酌之错误，当事人享有撤销权，惟此撤销权得特约排除（II-7 :215 [2]）。撤销权之行使应于一定期间内为之，而此期间之长短，根据II-7 :210依个案定之。撤销权之行使应以意思表示为之（II-7 :209），撤销权因承认而消灭（II-7 :211）。

b) 一部撤销

若错误仅涉及契约之一部，撤销权仅得就此错误部分行使（II-7 :213）。此项规定是错误的。〔68〕Grigoleit, in: Zimmermann (Hrsg.), Störungen der Willensbildung bei Vertragsschluss, 2007, S.163,181 f.其不以错误之一部性抑或契约之一部性〔69〕支持此立场者：Grigoleit, aaO.为准。关键在于，契约之剩余部分是否具备可行的计算基础。

c) 撤销不赋予悔约权

在DCFR中，撤销权非悔约权。契约相对人仍得要求，陷于错误之一方依照其真实意欲之内容履行契约。令人吃惊的是，II-7 :203[1, 2]以极为繁复的方式规范此一再清楚不过的观念，却未能触及根本性之问题，即此项规则在动机错误如何适用。DCFR之制定者是否有意地使该项规则之适用限于内容错误，〔70〕采肯定说者：Grigoleit, in: Zimmermann (Hrsg.), Störungen der Willensbildung bei Vertragsschluss,2007, S.163, 185 f.(但仍有其他不明了之处)。并不清楚。

d) 契约内容之调整（Vertragsanpassung）

在双方错误中（beidseitiger Irrtum, II-7 :201[1 b iv]），当事人之一方得请求法院调整契约之内容（II-7 :203[3]）。有别于德国民法典新增之第313条第1款及第2款，双方错误与嗣后之交易基础丧失（nachträglicher Wegfall der Geschäftsgrundlage, III-1:110）分别被规范在不同的位置。虽然基于体系的理由这无可厚非，〔71〕Windel, Die Modernisierung des deutschen Schuldrechts – äusseres und inneres System, in ZJapR/-Sonderheft 7 (2013), S.203, 206.但二者分别导致不同之法律效果，这一点似乎看不出实质性之理由。〔72〕批判性意见：Grigoleit, in: Zimmermann (Hrsg.), Störungen der Willensbildung bei Vertragsschluss,2007, S.163, 187; Ranieri, Europäisches Obligationenrecht, 3.Au fl.2009, S.1063 ff., bes.1037.

4.竞合

a)与损害赔偿之竞合

陷于错误之人之撤销权及其基于缔约上过失得主张损害赔偿（II-7 :204），二者间之连结是近来欧洲契约法发展的高潮。批评之声浪并未间断。有学者主张契约优先，〔73〕Grigoleit, in: Zimmermann (Hrsg.), Störungen der Willensbildung bei Vertragsschluss, 2007, S.163,168 f.有学者主张缔约上过失优先。〔74〕Harke, ZEuP 2006, S.326 ff.此项根本性之批评并非纯学术性的。DCFR之规定本身在实际适用上已有问题：〔75〕但Jansen/Zimmermann, AcP 210, S.196, 247对于Art.II – 7:204 (1 b)之批评，在笔者看来并不正确。

依II-7 :204 [2]，陷于错误之人无权撤销契约时，如存在违反信息义务之情形，其尚得退而求其次请求损害赔偿。此际发生因果关系及损害计算上之问题：〔76〕详尽之论述：Grigoleit, in: Zimmermann (Hrsg.), Störungen der Willensbildung bei Vertragsschluss,2007, S.163, 182 ff.该如何确定，如无违反信息义务之情事，则契约内容应当如何？其财产上不利益又该如何计算？最后，若动机错误引发一项与契约无关之损害，又该如何？

有别于前述备位性质之损害赔偿请求权，独自之损害赔偿请求权，即在成功撤销契约后尚得主张者，在撤销权人本身亦与有过失时，亦生争议。盖损害分摊之原则并不适合应用于错误之情况。〔77〕Grigoleit, in: Zimmermann (Hrsg.), Störungen der Willensbildung bei Vertragsschluss, 2007, S.163,189，以及上文II.2.d.cc.(针对卢布案).

b) 与消费者保护法规之竞合

DCFR关于错误之规范，具有限制撤销权之倾向。此或与全球贸易下之国际商事交易需求相符，但长久以来与消费者保护法规中之错误规范颇有捍格。

前述汽车买卖中之信息义务即属适例。〔78〕参见上文 III.1.b.II-7 :201 [1 b iii]的第二种类型则是另一例：在该规定中，原本一些只有在电子商务（E-Commerce）才有意义的规定，被不当地一般化。〔79〕对此 Jansen/Zimmermann, AcP 210, S.196, 243 f.两个例子都显示，消费者保护之特殊考虑危害了商事交易安全。

更严重的问题是，取向于商事法而限缩性的错误规定，反过头来对消费者保护是有害的。只要消费者陷于错误且无法撤销契约，永远都会存在有违消费者保护之情况。一开始，消费者不知行使有期限限制的无条件解除权（Widerrufsrecht），等到发现错误时，已经太迟。若消费者之错误系由企业经营者所引起，此一结果尤其不合理。〔80〕针对此种情形， Jansen/Zimmermann, AcP 210, S.196, 245.

IV.中国民法总则中之意思表示瑕疵

1.概论

2017年5月15日，中华人民共和国全国人民代表大会通过全新制定的民法总则，在第六章规范“民事法律行为”。民事法律行为之效力，得为有效、确定无效、未定之无效或得撤销（即未定之有效）。涉及意思表示瑕疵者，为第143条第2款及第146条至第150条所分别规范之确定无效及得撤销之民事法律行为。第152条、第155条至第157条则规定撤销权之共同要件及法律效果。

2.意思表示瑕疵之要件

a) 欠缺真意（Mangelnde Ehrlichkeit）

依中国民法总则第143条第2款，民事法律行为共同之生效要件是真意。与此相应者为第146条，依该规定，行为人与相对人以虚假的意思表示达成合意者，无效。第146条之实质内容与德国民法典第117条一致。然而中国民法总则未设类似于德国民法典第116条（心中保留——显属多余〔81〕参见上文 II.1.a.）及第118条（戏谑表示——立法政策上颇有争议〔82〕参见 II.1 c., 2.a.dd.）之规定。中国民法总则将规定限缩于通谋虚伪表示，深值赞同。同样值得赞同的尚有第146条第1款第2句关于保护善意第三人之明文规定，此种规定为德国法所无。至于隐藏他项法律行为之规定，实质内容上与德国民法典第117条第2款一致。〔83〕对此参见上文 II.1.b.

b) 重大误解

相较于德国民法典及DCFR就非有意之意思不一致设置相当详细之规范，〔84〕上文 II.2.a, III.2.中国民法总则第147条仅规定了“重大误解”此一不确定法律概念。此项不确定法律概念应当在日后加以具体化，特别是建立起案例类型。在此提出两点：

首先，依中国民法总则，撤销权之行使并非透过意思表示，而是必须向法院或仲裁庭主张。中国民法总则并无实体法上之撤销权，而仅有撤销诉权，这有助于前述不确定法律概念之具体化，盖如此自然而然会形成司法判解。此外，最高人民法院所颁布之司法解释也有帮助。其次，德国民法典及DCFR（以及其他法典）关于错误之详尽规定，以及法教义学及案例法（尤其是在德国）的功能无非是在界定“应予斟酌”与“不予斟酌”之意思表示瑕疵。这尤其涉及民事法律行为之“应予斟酌”内容与“不予斟酌”动机的区分问题，籍此又牵涉内容错误及动机错误的区分问题以及其他问题，如计算错误该如何归类。〔85〕对此参见上文 II.d.cc.无论如何，比较法作为解释及具体化之工具，在未来更具重要性。

c) 诈欺、胁迫及暴利

诈欺及胁迫，或——以刑法的用语来说——诈欺及强制，中国民法总则规定在第148条至第150条，其实质内容与德国民法典第123条完全一致，仅仅是三个条文取代德国的一个条文。但笔者认为，这样的规范一目了然。

暴利行为，即利用对方之危困状态或缺乏判断能力，极近似于诈欺及强制。因此，中国民法总则将暴利行为之规定直接置于诈欺及强制之后，从体系的角度来看极为合理。而在德国民法典，此项关连性反倒被割裂（诈欺、胁迫规定在第123条，暴利行为规定在第138条第2款）。惟令人不解的是，中国民法总则第151条仅仅是受损之一方得请求法院撤销，然而德国民法典第138条第2款则直接使法律行为无效。因为，第151条已确定何种民事法律行为之内容属于不当，盖“显失公平”已成为暴利之要件。故难以想象受损之一方仍有坚守该法律行为之利益的情况。此外，第151条在体系上亦与第154条之恶意勾串相违背：在恶意勾串，利益之侵害亦属构成要件之一部分，也因此受损人在发现勾串之事实后毫无理由继续坚守法律行为。第154条采取绝对无效之法律效果，而非得撤销，较为逻辑一贯。

3.意思表示瑕疵之主张及法律效果

a) 行使

如前所述，意思表示瑕疵之法律效果，部分为无效（第146条第1款第1句、第154条），部分为得撤销（第147条至第151条）。依照第155条之规定，无效或被撤销之民事法律行为，自始没有法律拘束力，因此此处涉及受斟酌之意思表示瑕疵的两种样态及随之而来的两种主张方式。无效之法律效果，无待任何人之主张，由法院依职权加以适用，只要无效之事由至为显然。反之，在撤销权，应由受损之一方主张成立撤销权之事由。从法教义学上来看，第二种情形属于形成权之行使。

形成权，得透过意思表示，即透过第134条第1种情形所定之民事法律行为，或向法院或类似机构主张。直言之，第一种情形为形成权，第二种情形为形成诉权。德国法兼含两种情况。对于法律行为之撤销，德国法通常采用撤销权；至于其他特殊情况，例如婚姻之解消（德国民法典第1313条及第1564条）或合伙之解消（德国商法典第133条），以及开除合伙人（德国商法典第140条），均采撤销诉权。对于此一差异，德国学说上有两种对立之观点，即一方面是法律关系存续之利益，另一方面是私法关系之形成对于司法之负担。

由于中国民法总则就民事法律行为之撤销仅允许撤销诉权之方式，突显出对于契约严守（Vertragstreue）之公共利益。此一作法是理智的，但值得注意的是，契约严守在一般的民事交易中只能相当有限地由国家来保障。这是因为，至少就合意废止或解消契约而言，不应加以禁止。因此，笔者期待未来人民法院或仲裁庭在形塑中国的法律行为论（Rechtsgeschäftslehre）的工作中，能够有好的发展。

b)撤销权之消灭

中国民法总则第152条规定撤销权之消灭。值得赞同的是其采取较短期间，特别是因重大误解所生之撤销权，期间为3个月（第152条第1款第1项第2种情形），〔86〕这显然比德国民法典第121条之“无迟延地”（„Unverzueglichkeit“）更加明确。参见上文II.2 b,bb)。以及绝对之撤销权期间为5年（第152条第2款）。第152条第1款第3项所定不要式之撤销权抛弃，德国法中亦有之，同时德国法中尚有撤销权因承认得撤销之法律行为而消灭之规定（德国民法典第144条）。〔87〕针对二者，参见上文II.2.b.cc.中国法与德国法之间到最后极可能毫无差别，因为中国民法总则第142条第2款不要式之承认，亦得解释为撤销权之不要式抛弃。

c) 一部无效

依中国民法总则第156条，民事法律行为之一部无效者，其余部分不受影响。据此，中国法采取效力维持性之效力限缩（geltungserhaltende Reduktion）；而德国民法典第139条则采取相反之原则，即“一部无效、全部无效”（Prinzip der Totalnichtigkeit）。两种规则，各有所据。因此，与其采取僵化的规定，不如就有疑义之情况加以规定，更有意义。此外值得注意的是，中国民法总则第156条，若严格按照其文义，恐将无法适用。这是因为，存续之部分只有当其仍有方法作为独立之民事法律行为时，维持其效力才有意义。在此范围内，对第156条应作目的性限缩解释。

d) 回复原状与损害赔偿

依中国民法总则第157条第1句及第2句，若民事法律行为已被履行，即生返还或价额偿还之问题。该规定显然是仿效德国民法典之给付不当得利（Leistungskondiktion，第812条第1项第1句第1种情形、第818条）而来。由此似乎可认为，其承认区分负担行为及处分行为之独立性原则（Trennungsprinzip）。这一点值得赞同，虽然中国学说对于另一项原则——无因性原则（Abstraktionsprinzip）——采纳与否仍有争论。

第157条第3句及第4句所定之损害赔偿，以过失为必要。中国民法总则并未采纳德国民法典第122条之信赖责任，而是类似于DCFR，依循缔约上过失责任之模式。未来可以继续观察，中国民法总则是否会发生类似DCFR的解释或区分问题。〔88〕对此参见上文 III.4.a.

e) 契约内容之调整

中国民法总则与德国民法总则一样，就双方错误之情形亦无契约内容调整之规定。在德国，系争规则规定在债法总则（德国民法典第313条第2项），在DCFR则位列法律行为论之中。〔89〕上文 II.2.d.cc., III.3.d.虽然笔者认为DCFR的规定较佳，〔90〕Windel, ZJapR - Sonderheft 7 (2013), S.203, 206.但德国民法典的规定方式亦尚属可采。这是因为，缔约基础之错误与嗣后之缔约基础丧失极为相近。未来中国可以考虑是否采取德国法模式。

结论

经由对德国民法典、DCFR及中国民法总则之意思表示瑕疵规定之比较，可以得出以下结论：

1.意思表示瑕疵之要件，德国民法典及DCFR分别采取不同之规范模式，但都做了极为详尽之规定。中国民法总则仅制定略显宽泛之构成要件，未来必须由司法判解加以具体化。对此，本文所进行之比较将会有所帮助。

2.意思表示之瑕疵，在中国民法总则及德国民法典中有两种不同之法律效果（无效及得撤销），在DCFR中则只有一种效果（得撤销）。此外，中国民法总则并无依意思表示行使撤销权，而只有撤销诉权。据此，中国司法实务之具体化工作也包括，如何在契约严守与个人意思实现之间取得良好的平衡。

3.最后，本文所比较之三部法律，就契约内容之调整均未提出令人完全满意的答复。就此，中国在将来的立法工作中或许可以做出超越欧洲立法例的成果。