影视作品名称的法律保护

杜 颖 张建强*

内容提要 影视作品名称受制于表达有限性，很难获得著作权法保护，但目前商标法律制度和《反不正当竞争法》都为影视作品名称提供了保护的可行性路径。注册商标保护的必要步骤是在先通过法定注册程序，以此获得受保护的影视作品名称，保护范围受注册核定使用的商品或服务的类别限制，除非商标已成为驰名商标而获得跨类保护。影视作品名称通过《反不正当竞争法》制止市场混淆行为规定获得保护的前提是该名称已经具有一定的市场影响，但其不严格限定商品或服务类别。司法实践也通过虚假宣传规范保护影视作品名称，但更多的判例则确立了影视作品名称的商品化权益保护思路，在判定侵权时要考虑影视作品名称的知名度、对应性和市场关联性。

影视作品名称是否保护以及如何保护，一直是困扰法律实践的难题。受制于著作权法律制度的基本规定性，电影名称很难依据著作权获得保护。这一方面体现为影视作品名称因字数少、篇幅短小，而很难产生独创性。在“煎饼侠”案，〔1〕案件详情参见北京市大兴区人民法院(2015)大民(知)初字第17452号民事判决书。法院就有这一观点的分析，该案为“煎饼侠”天津金狐文化传播有限公司与北京酒快到网络科技有限公司等侵犯著作权纠纷案，原告投资制作了国内喜剧影片《煎饼侠》，并对电影《煎饼侠》涉及到的角色“煎饼侠”人物造型、煎饼侠像素形象、煎饼侠立体像素形象进行了作品著作权登记。影片《煎饼侠》热映期间，天津金狐文化传播有限公司发现北京酒快到网络科技有限公司使用“煎饼侠”人物形象进行户外宣传活动，同时在其APP售酒软件中使用“煎饼侠”的人物形象，因此提起诉讼主张《煎饼侠》影片及剧中人物形象著作权归其所有，被告行为使相关公众误认为被告与原告的《煎饼侠》有关联关系，从而搭借《煎饼侠》的知名度获取经济利益，被告已侵犯了其著作权。法院认为，“煎饼侠”名称只是电影作品的一部分，该名称字数过少，不能达到可以认定的创作高度。学者也认为，当利用字数判断一个名称是否属于法律上所规定的作品时，字数虽然并不是起决定因素的判断缘由，但其仍是不可或缺的因素，因为不充分的表达必然会或多或少地阻碍独创性空间的发挥，“由简短的单词、词组或简单的句子构成的标题，难以达到独创的高度。通常情况下，标题只是作品的标志，其本身并不成为一个独立的文字作品。即便个别标题能够通过独创性检验，受制于民主社会所崇尚的言论、表达自由，版权法保护也特别受限。”〔2〕彭学龙、郭威：《论节目名称的标题性与商标性使用》，载《知识产权》2016年第1期。另一方面，电影名称因不能独立表达作品的思想和情感，不具备法律意义上作品的要素，并非著作权法保护的作品。在“指环王”案中，自然人郑希凯于2004年4月9日向商标局提出注册申请第4006013号“指环王THE LORD OF THE RINGS”商标，指定使用在第18类钱包等商品上，经初步审定公告后，索尔列恩兹公司在异议期内向商标局提出异议，商标局经审理作出裁定被异议商标予以核准注册。索尔列恩兹公司不服裁定，于2010年12月6日向商标评审委员会申请复审，最终裁定不予支持，其遂提起行政诉讼。法院在判决中指出，诉争商标不能囊括作品的独创部分，未能独立表达一定的思想和情感，不具备法律意义上的作品的构成要素，从而不属于我国著作权法所保护的作品，不应脱离作品整体而单独受到著作权法的保护。〔3〕索尔列恩兹公司与中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商标异议复审纠纷案（北京市第一中级人民法院〔2013〕一中知行初字第572号行政判决书）。在“驯龙高手”案〔4〕该案中，蜗牛公司于2010年5月21日向商标局提出注册申请第8321788号“驯龙高手”商标，指定使用商品为第9类：动画片；计算机存储器等，经初步审定公告后，梦工场公司提出异议申请。梦工场公司于2008年1月24日申请注册第6528240号“HOW TO TRAIN YOUR DRAGON”商标，指定使用商品为第9类。商标局经审理作出裁定被异议商标予以核准注册。梦工场公司不服上述裁定，于法定期限内向商标评审委员会提出异议复审申请。商标评审委员会裁定被异议商标在动画片商品上予以核准注册，在其余商品上不予核准注册。梦工场公司不服商标评审委员会裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。参见北京市高级人民法院(2017)京行终3857号行政判决书。和“007”案〔5〕该案中，谢某于2002年3月22日向商标局提出注册申请第3121466 “邦德007 BOND”的，指定使用商品为第10类子宫帽等。丹乔公司于2001年12月14日向商标局申请在第28类玩具等商品上注册了第3040006号商标“007及图”、第3040005号商标“JAMES BOND”，其商标专用权期限分别至2016年6月20日、2016年6月6日止；在第41类教育、娱乐等服务上注册了第3040012号商标“007及图”、第3040011号商标“JAMES BOND”，其商标专用权期限均至2013年4月20日止。丹乔公司提出对方恶意抄袭自身商标的主张并对该商标的注册审核依法提出异议。其后商标局作出裁定准予注册，其不服，遂向商标评审委员会提出异议复审请求。商标评审委员会认定其所提异议复审理由均不成立，裁定被异议商标予以核准注册。参见中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会等与丹乔有限公司（DANJAQ, LLC）商标异议复审行政纠纷上诉案（北京市高级人民法院〔2011〕高行终字第374号行政判决书）。中，裁判法院也认为，“驯龙高手”名称不构成著作权法保护的作品；丹乔公司的“007”及“JAMES BOND”电影名称和主角名字及代号组成的电影名称和虚拟人物称呼无法体现完整的文学艺术作品内容，不属于《著作权法》所指的作品客体。我国学者认为，“过于简短的作品标题、只言片语等，由于缺乏最起码的长度和深度，无法完整地表达思想感情，不能构成受保护的作品。”〔6〕王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2014年版，第38页。这和美国司法实践提出的作品标题能否直接构成讲述故事的标准是不谋而合。在美国著名的Nicolsv.Universal Pictures Corps一案中，法院判决中指明，“对于剧本来说，抽出大段的情节，会留下最为简练精彩的故事线，可能就概括出了最精辟的故事部分，也会出现只留下书名的时候；但仍要注意，在不经意的缩减概括中，某一时刻，其作品将不能继续得到保护，要不然剧本从其它人手中保护的就是思想的使用了。”〔7〕段芸蕾、谢晓尧：《广告语：短句中的法律复杂性》，载《知识产权》2012年第12期。

尽管影视作品的名称很难依据著作权法保护，但获得巨大票房收入和社会影响力的影视作品名称无疑具有强大的营销吸金能力，往往被他人利用，创造市场需求，若不对其予以法律上的考虑，则既可能使影视作品权利人衍生品市场的开发受阻，也极易助长食人而肥、攀附他人信誉的行为。对此，笔者以为，可以考虑通过如下路径保护影视作品的名称。

一、影视作品名称通过注册商标进行保护

影视作品名称可以通过注册为商标而获得保护，实践中华谊兄弟的“非诚勿扰”即采用此种保护方式，其第7068059号商标“非诚勿扰 IF YOU ARE THE ONE”核定使用的服务类别为第41类，包括组织教育或娱乐竞赛、组织表演（演出）、录像带发行、俱乐部服务（娱乐或教育）、电影制作、电视文娱节目、电影放映、录像带制作、娱乐、提供体育设施等；其第7068052号商标“非诚勿扰 IF YOU ARE THE ONE”核定使用的服务为第38类，主要包括无线电广播、电视播放、电信信息、提供与全球计算机网络的电讯联接服务、电讯信息、信息传送、电视广播、电话通讯、电子邮件、计算机终端通讯等。〔8〕华谊兄弟传媒股份有限公司等与国家工商行政管理总局商标评审委员会因商标权无效宣告请求行政纠纷案（北京市高级人民法院〔2018〕京行终23号行政判决书）。

但通过注册商标保护影视作品名称受注册核准使用的商品或服务的类别的限制，例如，在上述“指环王”案中，商标评审委员会认为，该案索尔列恩兹公司虽然有一个在先注册系列商标“THE LORD OF THE RINGS”/“指环王”，但在诉争商标申请日之前，其未在与指定商品类似的第18类钱包等商品上在先注册该商标或与之类似的商标。一审法院也认为，索尔列恩兹公司未具体引证和主张与被异议商标能够构成同一种或类似商品上相同近似商标的已注册商标。〔9〕索尔列恩兹公司与中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商标异议复审纠纷案（北京市第一中级人民法院〔2013〕一中知行初字第572号行政判决书）。

当然，影视作品名称注册为商标后，若商标具有足够的市场知名度，也可主张注册驰名商标的跨类保护。我国《商标法》第13条第3款规定，“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用”。为此，权利人若主张驰名商标跨类保护，则需要证明，在争议商标申请注册前，引证的影视作品名称注册商标已经驰名。在中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会等与丹乔有限公司（DANJAQ, LLC）商标异议复审行政纠纷上诉案中，即涉及到这一问题。该案被异议商标为第3438934号商标“英雄007及图”，由非非公司于2003年1月17日申请注册，指定使用在第10类医用诊断设备、电动牙科设备、理疗设备、婴儿用橡皮奶头、子宫帽、避孕套、非化学避孕用具、外科用移植物（人造材料）、下腹托带、缝合材料等商品上。丹乔公司引证商标为第3040006号“007及图”商标，申请日为2001年12月14日，核准注册日为2006年6月21日，核定使用在第28类非与电视机连用的电子游戏机、玩具、旱冰鞋等商品上。丹乔公司另注册有第3040012号“007及图”商标，申请日为2001年12月14日，核准注册日为2003年4月21日，核定使用在第41类教育、组织竞赛（教育或娱乐）、娱乐等服务上。法院认为，综合其提供的证据尚不能达到充分的证明标准，证明“007及图”作为商标在诉争商标申请日（即2003年1月17日——笔者注）前在第28类玩具及第41类教育等服务上已为中国消费者所熟知，成为指定商品及服务上的驰名商标。〔10〕中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会等与丹乔有限公司（DANJAQ, LLC）商标异议复审行政纠纷上诉案（北京市高级人民法院〔2011〕高行终字第374号行政判决书）。这里，法院明确指出了引证注册驰名商标驰名的时间点为争议商标申请注册前。

从条款定位来看，《商标法》第13条第3款是关于驰名商标的反淡化保护规定，淡化行为不会使消费者就商品来源发生错误认识,但它消耗商标的独特性或污损其声誉,并破坏商标的广告宣传价值。〔11〕杜颖：《商标淡化理论及其应用》，载《法学研究》2007年第6期。反淡化保护明确纳入《商标法》的规范中是经历了一个很长的发展历史的。2001年修改后的我国《商标法》在第13条第2款的确规定了对注册驰名商标可以提供跨类保护，但是，依据当时的《驰名商标认定和保护规定》第6条第1款第2项，跨类保护要素有：其一，容易误导公众；其二，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害两方面，而依据当时对于“误导公众”的解释，规范所围绕解释的仍然是混淆的定义标准及内容类别等方面。2005年底发布的《商标审理标准》在第一部分6.2加深说明：在不相同或者不相类似的商品/服务上扩大对已注册驰名商标的保护范围，应当以存在混淆、误导的可能性为前提；该标准5.1规定，混淆、误导是指导致商品/服务来源的误认。混淆、误导包括以下情形：消费者对商品/服务的来源产生误认，认为标识系争商标的商品/服务系由驰名商标所有人生产或者提供；使消费者联想到标识系争商标的商品的生产者或者服务的提供者与驰名商标所有人存在某种联系，如投资关系、许可关系或者合作关系。对《商标审理标准》的这条规定进行分析可以得知，它所规范的依然是混淆问题，因为它要求驰名商标的跨类保护以消费者发生混淆、误认为前提，这种混淆、误认指的是直接生产来源误认或间接的赞助关系误认。由上述综合分析可知，我国商标法律法规中的上述所有这些规定都围绕着传统的混淆侵权加以说明，而非着眼于商标淡化行为。

然而，2009年4月公布并从2009年5月1日实施的《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》(法释20093号，以下简称“《驰名商标司法解释》”)第9条第2款对驰名商标跨类保护的《商标法》第13条第2款（现为《商标法》第13条第3款）的规定进行了明确界定，指出足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于《商标法》第13条第2款（现为《商标法》第13条第3款）规定的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”。这样，事实上该司法解释已经通过扩大解释《商标法》第13条第2款（现为《商标法》第13条第3款）中规定的“误导公众”的概念对商标淡化问题作出了规范，不能不说是一种进步。〔12〕杜颖：《商标法》，北京大学出版社2016年版，第193—194页。但司法实践运用反淡化跨类保护驰名商标却往往又回到混淆的逻辑上。例如，在前述中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会等与丹乔有限公司（DANJAQ, LLC）商标异议复审行政纠纷上诉案中，法院就认为，诉争商标与在先核准的商标确定的商品的销售方向、功能性质等不具有相似性，因而对其核准将不会引起相关公众混淆，进而损害丹乔公司利益，故被异议商标的注册申请并未构成2001年《商标法》第十三条第二款所规定的不予注册并禁止使用的情形。〔13〕北京市高级人民法院(2011)高行终字第374号行政判决书。如果司法实践习惯性运用混淆逻辑来判断驰名商标的跨类保护问题，则影视作品名称依据注册驰名商标实现跨类保护的空间有限。

除此之外，就目前形势来看，驰名商标的认定难度加大。从历史发展来看，1985年3月中国加入了保护工业产权巴黎公约，自此我国对驰名商标的保护逐渐展开。近年来，我国对驰名商标保护的力度逐渐加大，这些改革完善的倾向使得经营者逐步认识到为自己所享有的商标品牌取得驰名的认定能够为自己占领更大的市场空间，因而，对于驰名商标认定的“疯狂追逐”使得法律规定不得不面对出现的新问题，即驰名商标的异化现象。大多数人刻意忽视对驰名商标认定的“个案有效”原则，得到认定就在之后的经营中对其“驰名”这一事项本身超出原本内容地夸张营销,不正当地宣传营造此商标的为人熟知的程度，并利用不实夸张的广告信息，来诱导消费者，使其信以为真购买商品进而取得盈利。还有少量的一部分人，为了获得驰名的认定，通过捏造篡改自身的数据，来证明自己的销量与驰名程度。更有甚者，相较于行政认定，驰名商标的司法认定时间花费要短得多，因而有些人采取投机取巧的手段，通过各种办法伪造一个本不存在的被告，或者本不存在的纠纷，经过司法程序，最终取得驰名商标的认定。为此，《驰名商标司法解释》既进一步明确了驰名商标司法保护的范围，又制定了制止驰名商标异化现象的措施；通过法律规定明确法官在具体的案件审理中可以确定争议商标为驰名商标的各类情形，如果案件审理不必对驰名商标做出认定的，则不予认定；而且，明确了驰名商标认定的个案效力。从此，驰名商标的司法认驰逐渐收紧。因此，通过《商标法》第13条第3款驰名商标的跨类保护来解决影视作品名称的法律保护问题，难度越来越大。

二、影视作品名称通过有一定影响的商品名称进行保护

影视作品名称通过注册商标驰名而达成跨类保护往往因认驰而受阻，为此，权利人可以主张是具有一定影响的商品名称，再根据《反不正当竞争法》第6条第1项的规定来阐述。

从理论上说，当事人双方存在“竞争关系”是判定不正当竞争行为成立的一个前提条件。但随着技术的进步与经济的发展，市场关系复杂化是一个明显的趋势，尤其是近几十年来互联网的普及，更是催生了“流量经济”、“数字经济”。从事IT行业的企业有着千差万别的盈利模式，这就使得相关竞争市场显得十分模糊，竞争关系要件也逐渐被泛化，甚至有被弃置的倾向。在贝壳网际（北京）安全技术有限公司等与合一信息技术（北京）有限公司等不正当竞争纠纷案中，法院认定，判断竞争关系的要素，不能仅考虑市场经营者的同业竞争关系与竞争的现存性，更重要的是其主观是否恶意，并客观实施了具有“损人利己的可能性”的行为。〔14〕北京市第一中级人民法院(2014)一中民终字第3283号民事判决书。在北京爱奇艺科技有限公司与北京极科极客科技有限公司不正当竞争纠纷案中，法官认定，考虑现在的经济形态，着眼于原被告的终局利益，若表现为竞争的样态，就肯定双方之间的竞争关系，依据《反不正当竞争法》来调整。〔15〕北京知识产权法院(2014)京知民终字第79号民事判决书。有学者甚至断言，在现代反不正当竞争法中，竞争关系不再是适用该法的前提，利益受到不正当商业行为影响的市场主体都可以获得反不正当竞争法的救济。〔16〕李阁霞：《互联网不正当竞争行为分析——兼评〈反不正当竞争法〉中“互联网不正当竞争行为”条款》，载《知识产权》2018年第2期。因此，在弱化甚至弃置竞争关系的趋势下，影视作品名称通过反不正当竞争法保护首先就扫清了一个前提性障碍。

《反不正当竞争法》第6条源自1993年《反不正当竞争法》第5条，从内容来看，旧法第5条的修订主要体现在以下方面：第一，删除了假冒商标和虚假表示的规定；第二，条文开门见山规定“混淆行为”及其后果“引人误认”，而不是旧法规定的“不正当手段”及其后果“损害竞争对手”；第三，对具体行为构成要件做了调整和重新表述，如“知名商品”“特有”表述被“一定影响”代替。从条文变化来看，该条删除假冒商标和虚假表示规定，从内容上回归纯粹的禁止市场混淆条款。在中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会等与梦工场动画影片公司（以下简称“梦工场公司”）、伟博公司因商标异议复审行政纠纷案中，二审法院就是采用知名商品的特有名称保护梦工场公司的“功夫熊猫”。该案被异议商标“功夫熊猫KungFu Panda”由伟博公司于2008年7月14日申请注册，2010年5月27日予以初步审定，指定使用商品为第11类；引证商标“KUNGFU PANDA”的注册人为梦工场公司，申请日期为2006年6月6日，核定使用商品为第28类。法官判决理由为，2001年《商标法》第31条规定的“在先权利”中内涵《中华人民共和国反不正当竞争法》第5条规定的知名商品特有的名称权益等。“功夫熊猫”既是梦工场公司出品的电影《功夫熊猫KUNGFUPANDA》的片名，也是该电影中主要人物的名称。根据梦工场公司提交的证据可以认定“功夫熊猫KUNGFU PANDA”已经构成在先知名电影的特有名称。〔17〕中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会等与梦工场动画影片公司商标异议复审行政纠纷上诉案（北京市高级人民法院〔2016〕京行终3808号行政判决书）。

关于何为特有名称，早在江西天佑医药科技有限公司与江西康美医药保健品有限公司、原审被告江西药都顺发生物保健有限公司仿冒知名商品特有名称纠纷上诉案这一典型案例中就有过详细的分析。具体为，商品的名称是对商品的一种称谓，划分为通用与特有两种情况。至于通用的含义，是指某种同类商品的泛称，因而依靠此名称无法将某个商品与其他商品明显区别出来。相比较之下，特有顾名思义即为独有、独享，因而可以很完整很直接地将同类商品中的某个商品从所有商品中显现出来。然而特有的产生不是来源于法律途径，而是经过反复的适用从而“独一无二”，具有显著性，当以社会一般人的眼光去观察时，这个名称是与某个特定的经营者的知名商品相对应。因而判断某个知名商品的名称是否特有时，往往依据以下几方面：其一，独创性是大多数情况下应该具备的，或者是同类商品中第一个应用的，又或是并非第一个应用，却因为经营者的经营管理、独特营销而获得了从无到有、从小到大的名气，而可以使社会一般人产生特定联系。其二，依据法律中通用的情况来判断。如果其并不直接表露商品的一般构成要素，并且如果进行相关的查询，在同类行业里或者商品的目录里又或者百科全书中不能得到结果，又不占有垄断的市场地位。其三，社会一般人能否产生特定的联系。假设经过长久的宣传应用，社会一般人对于这个名称的印象可以一下子就联系到某个知名品牌，但不用具体了解厂家是谁，此时能判断其“特有”的地位。其四，从经营者角度入手，他对于这个名称的应用是否自始排他，并经不违反法律法规等强制性规定且高效的控制而使这个名称没有淡化以至变为通用。〔18〕江西省高级人民法院（2005）赣民三终字第33号民事判决书。从定义和判断方法来看，“特有”实际上就是识别来源的性质，即商标的显著性，因此，新法修订后其作为显在要件消失是必然的。

《反不正当竞争法》规制市场混淆行为与《商标法》不同，《反不正当竞争法》不强调商品的类似性。〔19〕杜颖：《〈反不正当竞争法〉规制市场混淆行为的逻辑特殊性》，载《中国知识产权杂志》第134期。因此，只要符合旧法知名商品和“特有的”要件，新法“有一定影响”的要件，影视作品的名称可以通过反法保护，而不必拘泥于商品或服务的类别，也不必证明已构成驰名商标。当然，知名电影特有名称权益的保护范围并不当然及于全部商品和服务类别，仍应以限于相同或类似商品或服务为原则，但诉争商标的申请注册确实借用了在先知名电影名称所形成的市场声誉或不当损害了其商业利益，使相关公众对诉争商标指定使用的商品或服务来源与知名电影特有名称所有人产生混淆误认，从而挤占了知名电影特有名称所有人基于该电影名称而享有的市场优势地位和交易机会时，可以根据知名度及实际的利益要素影响范围进行保护。〔20〕中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会等与梦工场动画影片公司商标异议复审行政纠纷上诉案（北京市高级人民法院〔2016〕京行终3808号行政判决书）。

旧法的“知名商品”和新法的“有一定影响”的要件，在程度上还是稍有区别。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第1条第1款规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘知名商品’。因而对于知名商品的判断，要综合时间、区域等要素，以及广告宣传的力度与覆盖范围，持续的影响力等来考虑。”最高人民法院在上海艺想文化用品有限公司与上海帕弗洛文化用品有限公司擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷再审案等案件中，对这一标准也予以明确。〔21〕最高人民法院（2011）民申字第623号民事裁定书。但“一定影响”要件，如果从《商标法》体系化的解释角度来分析，则应该与《商标法》第32条以及第59条的“一定影响”做统一解释，而这两条中的“一定影响”，通常依据标识是否具有区域性来下结论。已经使用并有一定影响的商标，顾名思义，为适用地为我国境内，且被某个特定地域范围内的社会一般人所能产生联系的没有注册的商标。此时考虑的是，特指某个特定的区域，却不外延至整个国内市场。英国与日本也采取这种判断方法。当然，从判断要素来看，判断某个商标的影响力，要具体情况具体分析，并结合以下要素，但并不强调这些要素是充分必要条件：第一，此商标的知名程度，要调查相关公众的印象；第二，其被连续应用的时间的长短和其覆盖的市场范围；第三，其推出的广告宣传的连续的时间、形式、深度以及覆盖范围；第四，除上述三点之外的可以使这个商标具有影响力的要件。〔22〕杜颖：《商标先使用权解读——〈商标法〉第59条第3款的理解与适用》，载《中外法学》2014年第5期。分析以上判断的要件，“一定影响”与“知名商品”又没有实质区别。鉴于影视作品的特殊性，不应过分强调持续宣传时间、销售时间等，而应当注重考察电影作品投入市场前后的宣传情况、所获得的票房成绩包括制作成本、制作过程与经济收益的关系、相关公众的评价以及是否具有持续的影响力等相关因素。〔23〕北京光线传媒股份有限公司等与武汉华旗影视制作有限公司不正当竞争纠纷上诉案（最高人民法院〔2015〕民三终字第4号民事判决书）。

《反不正当竞争法》规制市场混淆行为也更关注行为人主观状态和行为的不正当性。在厦门蓝火焰影视动漫有限公司与迪士尼企业公司(Disney Enterprises）等著作权侵权、不正当竞争纠纷案中，《汽车人总动员》的海报中，“人”字被轮胎遮挡，遮挡之后该电影名称的视觉效果变成了《汽车总动员》。《汽车总动员》和《赛车总动员》仅一字之差，且赛车属于汽车，相关公众在隔离比对的情况下，容易产生误认。法院认为，蓝火焰公司、基点公司的上述行为，从主观方面分析，不仅具有攀附迪士尼公司、皮克斯知名动画电影名称的故意，从客观上分析会导致相关公众的混淆，因此恶意利用了上述知名动漫电影的在先商业信誉，可以定性为擅自使用知名商品特有名称的不正当竞争行为。〔24〕厦门蓝火焰影视动漫有限公司等诉迪士尼企业公司(Disney Enterprises）等著作权侵权、不正当竞争纠纷案（上海知识产权法院〔2017〕沪73民终54号民事判决书）。本案中，被告的遮挡行为无疑是法院认定其主观恶意状态的一个非常重要的因素。

三、影视作品名称通过虚假宣传的规定获得保护

《反不正当竞争法》第8条第1款规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。在华谊兄弟传媒股份有限公司等与广州千骐动漫有限公司等不正当竞争纠纷案中，两原告系电影《风声》的著作权人，被告千骐公司与原告华谊公司经营的都是文娱行业，千骐公司没有经过原告的明确授权，为它所有的《风声》在线游戏、桌面游戏和纸质游戏使用二原告电影名称，还自称《风声》游戏系以电影《风声》为背景设计，并购买了电影改制版权，可事实上华谊公司自始没有授权被告同名游戏的制作。法院认为，二原告与被告千骐公司对小说《风声》的应用都有原作的授权，因而从对作者保护的角度出发，千骐公司的游戏名称应用并不违法，也不侵害华谊公司所强调主张的特有名称权。但千骐公司对于这个游戏的网页宣传利用了电影作为显著背景页面，且声称拥有电影的改变制作的版权，无从考据，并不真实，带有明显的诱导相关公众进行二者联系的倾向。千骐公司同时应用了电影《风声》的人物剧照，将其与游戏人物进行对比介绍，由此可发现游戏中的若干角色与电影中对应人物的设定类似，且在做角色的具体介绍和剧情设计时，和电影中的设定故事线环环对应。被告的行为让相关公众产生了更深地混淆，以为游戏是在电影权利人的授权基础上、以该电影为蓝本改编的，是借《风声》的影响力来取得自己的不当利益，属于《反不正当竞争法》规定的引人误解的虚假宣传行为。〔25〕华谊兄弟传媒股份有限公司等与广州千骐动漫有限公司等不正当竞争纠纷案（北京市东城区人民法院〔2011〕东民初字第08214号民事判决书）。

新修订的《反不正当竞争法》第8条第1款来源于旧法的第9条第1款，〔26〕新法此条修订的思路和内容，参见王瑞贺主编：《中华人民共和国反不正当竞争法释义》，法律出版社2018年版，第23—27页。“即经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”。修订后，除删除了宣传方式列举规定、对宣传内容做了调整以外，还将“虚假”与“引人误解”之间的关系作了进一步明确，是二择一的关系，而不是叠加条件，这就会把引人误解的真实宣传包括进来。〔27〕相关探讨参见孔祥俊：《反不正当竞争法原理》，知识产权出版社2005年版，第296—299页。

四、影视作品名称通过商品化权进行保护

商品化权(Merchandising Right)是无形财产领域出现的一种新型的权益形态,对这一权益的探讨至今没有一个定型的概念和结论。在对英美国家的案例分析研究中，国内大陆学者的翻译也不尽相同,有人将其称为“公开权”(Right of Publicity)，〔28〕[美]凯文·马克斯：《姓名和肖像公开权案件中著作权模式的评价》,梅慎实译、郑成思校，载《版权参考资料》1989年第3期。有人将其称为“形象权”。〔29〕郑成思：《版权法》,中国人民大学出版社1990年版，第300页。我国台湾学者将其称为“姓名肖像广告权”“宣传权”等。〔30〕前引〔28〕，凯文 ·马克斯文。而日本学者在其翻译中,采直译的方式将其定名为“商品化权”。笔者以为，商品化权的具体概念，可以归纳为将能够产生创造大众需求的语言、名称、题目、标记、人物形象或这些东西的结合用于商品上使用或许可他人使用的权利。其权利消极性突出，即禁止他人使用角色形象的内涵突出；而积极属性相对较弱，即许可他人使用角色形象的内涵隐蔽。〔31〕杨素娟、杜颖：《商品化权议》，载《河北法学》1998年第1期。对影视作品名称能否采用商品化权的路径进行保护，司法实践是有争议的。反对说认为，“商品化权”在我国并非法定权利或者法定权益类型，不能适用《商标法》第32条关于在先权利保护的规定。例如，在中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人声之宝公司等与梦工场动画影片公司商标异议复审行政纠纷上诉案中，商评委即持此观点。〔32〕《 关于第7156056号“功夫熊猫KUNGFU PANDA”商标异议复审裁定书》（商评字〔2014〕第0000005112号）。但是，有关“功夫熊猫”的一系列商标案件中，北京市高级人民法院均认可了对影视作品名称的商品化权保护。例如，在胡晓中与国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人梦工场动画影片公司商标异议复审行政纠纷案中，北京知识产权法院认定，梦工场公司主张的在先权利系其就电影名称及角色名称“功夫熊猫KUNGFU PANDA”享有的商品化权，就目前来说，即使其仍未经过法律的明确，但作为一种财产性权益，其应当受到法律的保护。对于是否侵害商品化权益，应从以下要素进行分析：第一，与电影和角色对应的名称是否被相关公众熟知并拥有一定范围的知名度；第二，被异议的商标与该电影或角色名称相似、类似，可以产生联系；第三，被异议商标注册的商品和标的商品可以产生某种程度的联系；第四，被异议商标的成功使用将会不利于标的商品所有权人的利益，具体表现为抢夺了商品化权益人的适用机遇、并反向扩张自身的交易范围。在上述要件的判定中，电影名称及角色名称的知名度和识别力的强弱程度，以及商标注册人的主观意图应予考虑。〔33〕北京知识产权法院（2015）京知行初字第6360号行政判决书。在梦工厂动画影片公司等与中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人胡晓中商标异议复审行政纠纷案中，北京市高级人民法院也表达了类似观点，认为“功夫熊猫KUNGFUPANDA”已为相关公众所了解。其次，这个知名度是通过原告独创性的工作而积累出来的，因而对应的产品的价值和交易机遇应归属于原告。据此判断，此案的电影名称和相应的动漫人物设计属于法律所规定的在先“商品化权”。至于保护范围，还要具体分析。在申请人注册与该商品化权所指向的名称相同或近似的商标时，这个行为能否构成对该权益的侵害，要分析以下要件：其一是否具有较高的知名度和较大的影响力；其二，相关公众被误导产生联系的可能性。着眼于市场现状，电影作品衍生品覆盖全面，与之相较，其对应的商品化权所涵盖的范围较小，此时要综合考量一些要素，如被异议商标被应用的产品与衍生的产品的类似性，覆盖范围有没有重叠或重叠的可能性，而导致同类市场机遇的流失，抢夺了商品化权益人的交易机会。〔34〕北京市高级人民法院(2015)高行(知)终字第1973号行政判决书。

2017年《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》发布，于第18条详细列明《商标法》第32条体现的在先权利，即当事人在诉争商标申请日之前享有的民事权利或者其他应予保护的合法权益，并且体现于第22条第2款，保护期限未经过之时，假设经过使用宣传，该作品的名称以及角色名称等具备了较高知名度，如若注册为商标，并用于特定商品或服务上，易使相关公众产生混淆，搭建起与真正权利人之间的特定联系，此时权利人对于在先权益受到侵害的诉求会得到法院的肯定。尽管从该款的内容来看，这里规定的是非典型性的商品化权益，主要表现为保护客体的限定性、保护要件的限定性以及保护效力的限定性，〔35〕杜颖、赵乃馨：《缓行中的商品化权保护——〈关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定〉第22条 第2款的解读》，载《法律适用》2017年第17期。但对于影视作品名称通过商品化权益保护，该规定已经做出了明确规范。

影视作品名称若取得了相当的知名度，而被控侵权产品与影视作品的类别相同或者类似，则还可以依据《商标法》第13条第2款未注册驰名商标的规定获得保护。实践中也有“惠尔康”等有影响的大案对未注册驰名商标保护条款的具体适用做出过说明。〔36〕该案具体情况参见国家工商行政管理总局《关于第1267138号“惠尔康”商标争议裁定书》（商标评审委员会商评字〔2004〕第3239号）。但目前来看，此种路径运用于影视作品名称保护，存在诸多障碍。第一，司法认驰目前越来越严格，未注册商标认定为驰名商标的难度也越来越大，影视作品名称认定为未注册驰名商标的可能性很小。第二，影视作品名称作为未注册驰名商标保护受商品或服务类别相同或类似限制，实践中此类情况鲜有发生，所以笔者检索并未发现相关司法审判案例。因此，这条看似理论上可行的路径，在实践中并未被运用，在此也就不再单独作为一种保护路径加以展开论述。

结语

近年来，取得巨大市场价值的影视作品越来越多，影视作品名称也成为商家创造市场营销效应的利器，影视作品的著作权人能否以及如何通过法律途径控制名称的利用，则要分具体情况进行分析。总体而言，在此方面，《著作权法》的意义有限，权利人需要综合考虑运用《商标法》《反不正当竞争法》的不同路径。因不同保护模式下，侵权判断的构成要件不同，权利人应根据不同情况选择不同的保护路径。