功能分化社会的法学与经济学*
——圭多·卡拉布雷西与《法和经济学的未来》

2019-01-25 22:20郑戈

中国法律评论 2019年2期

郑戈

上海交通大学凯原法学院教授

《法和经济学的未来》是87岁的美国联邦第二巡回法院资深法官圭多·卡拉布雷西（Guido Calabresi）对自己的整个学术生涯以及“法和经济学”这个学科的生涯进行反思和重构的作品。实际上，作为“法和经济学”的主要开创者和拓展者之一，他的学术生涯就是这个学科的历史和未来的重要组成部分。《法和经济学的未来》对他此前的一系列论文和著作1圭多·卡拉布雷西著作的中译版包括：《事故的成本：法律与经济的分析》，毕竞悦、陈敏、宋小维译，北京大学出版社2008年版；《悲剧性选择：对稀缺资源进行悲剧性分配时社会所遭遇到的冲突》（与菲利普·伯比特合著），徐品飞、张玉华、肖逸尔译，北京大学出版社2005年版；《制定法时代的普通法》，周林刚、翟志勇、张世泰译，北京大学出版社2006年版；《理想、信念、态度与法律》，胡小倩译，北京大学出版社2012年版。中提出的主要观点和命题进行了重述和澄清，对方兴未艾的行为主义经济学给这个学科带来的新的发展前景做了评估，并且将自己和科斯（Coase）所代表的“法和经济学”、波斯纳（Posner）所代表的“法律的经济分析”作了明确的区分。同时，作者坚守自己的法律人立场，强调经济学要对立法和法律实践有所助益，就必须充分理解法律人所面对的现实世界，走出“黑板经济学”的唯理主义小天地，放弃单向“殖民”的狂妄与自负，实现经济学和法学的双向交流与互补。这篇简单的译序将介绍作者的学术履历、他对“法和经济学”的贡献以及他对自己所从事研究的自我定位，从而为读者进入这个曲径通幽的文字花园提供一张导览图。遵照作者本人的嘱咐，我在行文中有时也称他为圭多（Guido）。

一、瞧，卡拉布雷西这个人

圭多·卡拉布雷西于1932年10月18日出生于意大利。他的父亲马西莫·卡拉布雷西（Massimo Calabresi）是一位心脏病学家，母亲比扬卡·卡拉布雷西（Bianca Maria Finzi-Contini Calabresi)是一位研究欧洲文学的学者。他们都参与了抵抗意大利法西斯主义的运动，他父亲曾于1923年被关押和殴打。马西莫·卡拉布雷西于1988年去世时，《纽约时报》刊登了一篇讣告，2"Massimo Calabresi, 84, Yale Medical Professor" , New York Times, March 2, 1988.可以作为我们了解圭多家庭背景之概貌的线索：

马西莫·卡拉布雷西医生，耶鲁大学医学院荣休临床医学教授，于周日在纽黑文的家中去世，至此他已同病魔搏斗了很长时间。享年84岁。

他出生于意大利费拉拉（Ferrara），是意大利法西斯运动的早期积极反对者。他在1923年被法西斯政权关押，出狱后参与传播了抵抗运动的主要报纸。他和他的家人于1939年来到美国寻求政治避难。

卡拉布雷西医生在1940年成为耶鲁大学内科学研究员。在工作的同时他获得了耶鲁大学公共卫生学博士学位并且在1950年入职康涅狄格州卫生部，负责在该州的医院组织心脏病临床教学。

他于1952年返回耶鲁担任全职教授，并被任命为纽黑文退伍军人医院的首席心脏科医师，他在这个岗位干到1973年退休，同年他也从教职上退休。

他的妻子，比扬卡·芬姿—康迪尼·卡拉布雷西，曾经长期担任阿尔伯特·马格纳斯学院（Albertus Magnus College）意大利语系教授和系主任，已于1982年去世。

他留下了两个儿子：罗德岛巴林顿的保罗·卡拉布雷西医生，布朗大学医学系系主任以及康涅狄格州伍德布里奇的圭多·卡拉布雷西，耶鲁大学法学院院长和斯特林讲席教授；一个妹妹：曼哈顿的瑞纳塔·卡拉布雷西；以及六个孙子。

与人们通常想象中的“难民”不同，卡拉布雷西一家很快融入了美国社会，找回了原来的职业发展轨道。圭多的父母亲都于1940年进入耶鲁，母亲很快获得了耶鲁大学法国文学博士学位，先任教于康涅狄格学院讲授法语和意大利语文学，随后成为阿尔伯特·马格纳斯学院意大利语系教授和系主任。父亲马西莫的经历，上面的讣告里介绍得很清楚了。

作为“耶鲁二代”，圭多的求学生涯就像是美国优秀学生的标准履历，是“美国梦”的宣传广告。他一路就读于当地名校：沃辛顿·虎克小学（Worthington Hooker Elementary School）、福特初中（Foote School）和霍普金斯文法学校（Hopkins Grammar School）。然后于1949年考入耶鲁大学的本科生部（Yale College），学习经济学，于1953年毕业，获理学学士学位。随后作为罗德奖学金获得者就读于牛津大学麦格达伦学院，于1955年获得人文学士学位。之后又进入耶鲁法学院学习，于1958年以全优成绩获得法学学士（LL.B）学位。此后，他又返回牛津就读一年，于1959年获得该校人文硕士学位。在本科阶段，他师从于著名的凯恩斯主义经济学家詹姆斯·托宾（James Tobin，1981年诺贝尔经济学奖得主）、弗吉尼亚政治经济学派创立者沃伦·纳特（Warren Nutter）以及匈牙利裔著名经济学家威廉·费尔纳（William Fellner）。在牛津大学，他的经济学老师包括受麦卡锡主义迫害移居牛津的美国经济学家劳伦斯·克莱恩（Lawrence Klein，1980年诺贝尔经济学奖得主）和约翰·希克思（John Hicks，1972年诺贝尔经济学奖得主，因提出卡尔多—希克思效率模型和希克思—汉森模型而被认为是20世纪最伟大的经济学家之一）。多年受教于凯恩斯主义顶尖经济学家的经历使他走上了一条与芝加哥学派法和经济学家不同的道路，即不迷信市场，强调政府在实现分配正义方面之作用的“中左”或社会民主主义道路。

在法学院就读期间，他是《耶鲁法律学刊》编辑，毕业后去美国最高法院担任胡果·布莱克（Hugo Black）大法官的司法助理。之后，他回到耶鲁法学院任教，在很年轻的时候就成为正教授，迄今仍然保持着“耶鲁法学院史上最年轻正教授”的纪录。他于1985—1994年担任耶鲁法学院院长。1994年，他被克林顿总统提名为美国联邦第二巡回上诉法院法官。在写给布莱克大法官的推荐信里，当时的耶鲁法学院院长尤金·罗斯涛（Eugene Rostow）写道：

他的父亲是纽黑文名医，也是耶鲁医学院临床部的教师。我第一次听说盖伊（Guy）是在他上初中的时候，因为他带着耶鲁大学格里斯沃德校长的女儿参加舞会，那可是她第一次参加舞会！那时他们俩都才十四五岁。卡拉布雷西先生是最耀眼的明星，同时也是一位最善良、最投入、最迷人的男生，以及一个人可以想象的最阳光、最有趣的伙伴。例如，他在法学院入学能力测试中得了749的高分，这是十分罕见的事情。他在耶鲁本科阶段的平均分是93。在本科阶段他就告诉我想上法学院，而在读书期间他把一切可见的奖项都尽收囊中。3"Letter from Eugene Rostow, Dean, Yale Law School to Justice Hugo Black”(Jan. 15, 1958).转引自Laura Kalman, "Some Thoughts on Yale and Guido" , 77 Law and Contemporary Problems 15 （2014), p.18。

圭多的整个学术生涯与耶鲁密不可分，其间只有一次可能的分道扬镳。1960年秋，刚在耶鲁法学院任教一年的卡拉布雷西收到芝加哥大学法学院院长爱德华·列维（Edward Levi）的面试邀请，当年12月他奔赴芝加哥，讲他刚发表的论文《关于风险分配与侵权法的若干思考》。芝加哥大学法学院的大牌教授哈利·凯尔文（Harry Kelven）在火车站接他，手里挥舞着他的论文。一见面就说：“这是胡扯！胡扯！胡扯！但我希望自己能写出这么扯的论文。”4Ibid.在面试结束后，列维向28岁的圭多发出了工作邀约，要直接聘他为正教授。出于对耶鲁的感情，圭多拒绝了。但这段被“挖墙角”的经历对他在耶鲁的职业发展起到了非常正面的作用。罗斯涛院长以此说服教授们打破“任教五年之后才考虑是否给予终身教职”的不成文规矩：“虽然卡拉布雷西先生法学院毕业还不到五年，但他在牛津学习了两年，成绩优异。芝加哥大学正在勾引他，提供了包括终身教职和高薪在内的承诺。五年‘规则’不是一项规则，而只是一项灵活的惯例，但卡拉布雷西先生只有一个。”5"Letter from Eugene Rostow, Dean, Yale Law School to the Governing Board of Yale Law School" (Nov. 18, 1960). 转引自Laura Kalman, "Some Thoughts on Yale and Guido" , 77 Law and Contemporary Problems 15 （2014), p.39。耶鲁1961年提升他为常聘副教授，1962年进一步升为教授。

圭多对耶鲁的忠诚以及耶鲁对圭多的厚待使双方都获益匪浅，证明了圭多后来反复论证的权利与义务的相互性。当清华大学冯象教授于20世纪80年代到耶鲁法学院读J.D.的时候，正值圭多担任法学院院长的时代。他写道：“耶鲁法学院的左翼‘出走’哈佛以后，‘耶鲁就变了哈佛’，用邓肯的话说。果然，迎新派对上，我被分在院长圭多·卡拉布雷西夫妇那一桌，院长太太说：你看，我们这儿除了圭多，全是哈佛来的。”6冯象：《那生还的和牺牲了的》，载冯象：《我是阿尔法：论法和人工智能》，中国政法大学出版社2018年版，第150页。正是通过圭多的努力，耶鲁法学院不仅稳定了教师队伍，平息了新一轮的学生激进主义运动，还使耶鲁法学院在他离任时（1994年）成为美国法学院排名中的第一位，并且保持至今。历史学家劳拉·卡尔曼在她关于耶鲁法学院历史的著作7Laura Kalman, Yale Law School and the Sixties: Revolt and Reverberations, new edition, The University of North Carolina Press, 2005.中盛赞了卡拉布雷西作为院长的贡献，以至于一篇书评写道：读完这本书中对圭多院长生涯的描写，读者会产生这样一种印象：耶鲁法学院曾经由一位神祇统治。8Clyde Spillenger, "Book Review" , 25 Law and History Review 681, 682 (2007).

如今，虽然他已在2009年取得了“资深法官”（Senior Status）待遇，可以自由决定是否听审，但他仍然坚持审案并在耶鲁法学院授课，常规性地穿梭于纽约和纽黑文之间。他是耶鲁法学院的镇院之宝，师生心目中永远的“老院长”。

二、卡拉布雷西与科斯

波斯纳指出：“新的法和经济学从1960年代早期起步，以卡拉布雷西发表他第一篇论侵权法的文章以及罗纳德·科斯发表论社会成本问题的文章为标志。”9Richard A. Posner, Economic Analysis of Law, 2nd ed., Little, Brown, 1977, p.16.圭多的《关于风险分配与侵权法的若干思考》（以下简称“若干思考”）10Guido Calabresi, "Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts" , 70 Yale Law Journal 499, 505 (1961).和科斯的《社会成本问题》11Ronald Coase, "The Problem of Social Cost" , 3 Journal of Law and Economics 1: 1-44 (1960).中文译文见［美］罗纳德·科斯：《社会成本问题》，载［美］罗纳德·科斯：《企业、市场与法律》，盛洪、陈郁译校，格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社2014年版，第78—123页。被认为是当代法和经济学研究的奠基之作。

说起这两篇论文孰先孰后，还有一番争议。但目前已被澄清的事实是：圭多在法学院二年级的时候，即1957年，便完成了“若干思考”一文的写作，当时是为了申请《耶鲁法律学刊》的学生编辑职位。虽然他成功当上了新一届的编辑，但即将离任的编辑们并不喜欢这篇与传统法学论文迥异的文章。多年以后，卡拉布雷西在谈到这篇文章的发表经过时说：“非常明显，我的文章令即将离任的编委会感到失望，其中包括几位如今在法律职业界叱咤风云的人物。它太复杂了，而且它看起来不像法学论文。这一冷漠的反应给我带来了一个好的结果：与其作为一篇匿名的学生评论被发表然后被遗忘，倒不如四年之后作为一位青椒（青年教师——编者注）的第一篇论文而发表。”12Guido Calabresi, "Commentary" , in Fred R. Shapiro, "The Most-Cited Articles from The Yale Law Journal" , 100 Yale Law Journal 1449, 1482 (1981).在多年以后重读这篇论文时，圭多仍然对它非常满意：“首先其中所包含的许多当时看来很新颖的观点现在已变得显而易见；第二个（更加自私的）阅读感受是，在对经济分析之局限性的理解上，它仍然比此后的许多作品都更加敏锐。”13Ibid.

另外一件影响卡拉布雷西与科斯之贡献对比的事情是，“此文的早先版本中包含一段对因果相互性的讨论，与科斯在‘社会成本问题’中的著名分析非常类似。一位经济学家读过该文稿后援引庇古说我这段讨论完全错了。当科斯在一次讨论会上报告他的论文时，斯蒂格勒和整个芝加哥大学经济学大佬圈子的反应也是一样的。与科斯一样，我没有被说服；实际上，我不理解庇古的推论是怎么得出的。但是，与科斯不同的是，他坚持了自己的立场，而我对自己（或我的经济学）并不完全确信，所以我把那段删掉了” 。14Ibid., p.1483.不过，圭多在发表出来的“若干思考”一文的注24里简略地提道：在分配事故责任的时候，我们总是事先假定造成事故成本的是汽车司机或者是行人。“实际上这种成本是双方的。”15Guido Calabresi, "Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts" , 70 Yale Law Journal 499, 505 (1961).相较之下，科斯在“社会成本问题”中对损害／成本的相互性进行了深入的分析，这一分析构成后来被施蒂格勒（Stigler）总结为“科斯定理”的那部分内容的前提：正是因为损害的相互性，所以双方才可以通过自愿交易来达致最有效率的安排，而不论最初的权利归属状态如何。唯一使这种谈判无法进行的因素是交易费用，而不是任何道德（对与错）约束。科斯写道：“传统的方法掩盖了不得不作出的选择的实质。人们一般将该问题视为甲给乙造成损害，因而所要决定的是：如何制止甲？但这是错误的。我们正在分析的问题具有交互性质，即避免对乙的损害将会使甲遭受损害，必须决定的真正问题是：是允许甲损害乙，还是允许乙损害甲？关键在于避免较严重的损害。”16［美］罗纳德·科斯：《社会成本问题》，载［美］罗纳德·科斯：《企业、市场与法律》，盛洪、陈郁译校，格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社2014年版，第79页。

科斯的理论之所以产生了更大的影响并使他获得诺贝尔经济学奖，第一，这篇文章通过向福利经济学中的正统理论——庇古理论——提出挑战并取而代之，从而促进了学科的发展，其成就在学科内部显而易见。第二，与上一点相关，其他经济学家在他的理论基础上进一步做精致化、数学化、模型化的处理，从而进一步提高了他的声誉。庇古认为，政府可以通过向有害行为征税来内化外部性。而科斯批判了这一观点，他指出外部性是相互的，在交易成本为零的情况下，最初的产权分配不会影响效率。第三，科斯虽然在芝加哥大学法学院任教，但他身处的圈子基本上是经济学家圈子，正是通过斯蒂格勒、威廉姆斯、阿尔钦、德姆塞茨和张五常对他提出的概念和定理的不断应用和模型化，科斯的学说才能够进入经济学主流，并获得诺贝尔经济学奖。而卡拉布雷西是一位处在美国法学共同体内核位置的法学家，在担任法官之前，他一直任教于耶鲁法学院并曾担任院长。在很长一段时间，他的论文引用率远远高于科斯，并经常被法院判决所引用。第四，正是因为圭多是一位法律人，他的思想深受法律的实践品格的影响，所以他很难坚持经济学从简化假定推出逻辑结论的方法论纯粹性，他对经济学理论的应用从来都是不彻底的。正如哥德尔定理所告诉我们的，一套用逻辑编织起来的理论系统，要么在逻辑上是不完备的，要么对世界的理解是不完整的。圭多显然愿意为了追求对真实世界的整全理解而放弃逻辑上的完备性。

第五，也是最重要的，是作为法律人的圭多很难忍受丝毫不接地气的经济学理论，因此在自己的作品中很难将经济学逻辑贯彻到底。而同样关注经验事实的科斯则没有这种纠结，他总是从经验出发发现主流经济学中所忽视的现象，然后从中提炼出抽象的理论，进而承认这种理论不真实，但能够使经济学家注意到此前未曾注意到的关键因素。比如，著名的科斯定理可以概括为：如果交易成本为零，而且相关资源上的财产权得到明确界定，处在某种外部性情形中的当事人就通过谈判来达致一种有效率的以及与初始权利分配状态无关的解决方案。这里包含两个假定和两个结论——假定一：交易费用为零；假定二：产权界定明晰。结论一：有效率的结果总会被达成（效率原理）；结论二：这一结果之达成不受初始权利分配状态的影响（不变性原理）。科斯本人深刻地认识到，交易成本为零的假设仅仅是一个假设，提出这个假设恰恰是为了让经济学家认识到他们是在何种未经检视的、远离现实的假设下建构自己的理论：“在经济学文献中，经济学家对人性的认识是苍白的，对应该成为他们工作核心内容的制度的态度也是这样。这些经济学家应该研究的制度是企业和市场，它们共同构成了经济体系的制度结构。在主流经济学理论中，企业和市场在很大程度上被假定为既定，因而不是其考察对象。”17［美］罗纳德·科斯：《企业、市场与法律》，载［美］罗纳德·科斯：《企业、市场与法律》，盛洪、陈郁译校，格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社2014年版，第4页。在“企业的性质”和“社会成本问题”中，科斯让读者们看到市场和企业的运行都是有成本的，他将市场成本称为“使用价格机制的成本”“在公开的市场上进行交易、开展业务的成本”“交易成本”。重要的是比较各种制度安排的成本—收益，以确定其相对效率。这为经济学家分析法律问题提供了一种思维框架。

但卡拉布雷西的写作面向的法律人，他们从来都是在和真实世界中的人打交道，因此他没有动力去纠正一种明眼人一看就不真实的假定。比如，他在“若干思考”中表述了一种极其类似于“科斯定理”的观点：

首先，这一理论要求损害成本由产生损害的那种活动（activities）来承担，无论其中是否涉及过错，因为无论如何这种损害都是此种活动的真实成本。……其次，这一理论要求，在参与一项事业（enterprise）的各方之中，损失应当由最有可能将损失负担体现到该事业所出售的任何物品的价格之中的那一方来承担。但谁是那一方呢？是受伤的工人，还是他的雇主？是支票被伪造的储户，还是银行？是行人，还是撞伤他的汽车司机？在这里，传统经济理论帮不上多少忙。因为在经济学家的世界里，举例来说，损害的成本让工人还是让雇主来承担是没有区别的。用纯粹的资源分配—损失分配理论的话来说，如果损失由工人来承担，他可以投保，然后要求提高工资以弥补保费。或者，他虽然不投保，但仍然可以要求提高工资来补偿自己所承担的风险。反之，如果雇主被要求承担工伤损害的成本，他会降低工人的工资。无论是哪种情况，按照这种理论，成本最终都会体现到工资和价格中。18Guido Calabresi, "Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts" , 70 Yale Law Journal 499, 505 (1961).

不同的是，卡拉布雷西是把这种理论作为批判对象而呈现出来的。由于他并没有读到科斯的论文，他批判的对象是陶西格于1911年以及布朗于1922年提出的理论。19Frank W. Taussig, Principles of Economics, Macmillan, 1911, pp.326-327； Brown, "The Incidence of Compulsory Insurance of Workmen", 30 Journal of Political Economy 67 (1922).也就是说，卡拉布雷西是把“科斯定理”的主要内容作为批评对象来加以描述的。在描述之后，他马上说：这种理论对现实的再现是“很不准确的”，它假定了一个“全知的、完全理性的经济世界，而这个世界根本不存在”。20Guido Calabresi, "Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts" , 70 Yale Law Journal 499, 505 (1961), p.506.这显然不仅“先知先觉”地批评了科斯“社会成本问题”的主要论点，还否定了“科斯定理”的原创性！而且，圭多不仅描述并批判了科斯在“社会成本问题”中表述的“损害的相互性”观点，还进一步分析了在“损害的相互性”这一叙事框架下看起来完全正当的交易在现实中无法达成的原因。再一次，他未能提出“交易成本”这样一个一般性的概念，但是点出了科斯未能明确化的“交易成本”的可能形态。他指出的因素是垄断。垄断企业所出售的商品或服务价格本来就是扭曲的，无法准确反映成本。因此，让垄断企业来承担工伤损害的成本，只是使价格更扭曲，无法达致有效率的结果。

这使我们看到了现代功能分化社会中学科分野的实例。经济学家的主要对话对象是别的经济学家，他们不关心自己的假定是否真实，是否会被“外行”耻笑。科斯对一种明显荒谬的假定的认真处理确立了他在经济学学科传统中的地位，而卡拉布雷西对它的基于常识的反驳则被大多数经济学家所无视。

三、“法和经济学”与“法律的经济分析”

法和经济学作为一种思维方式可以追溯到现代经济学的鼻祖亚当·斯密（Adam Smith）。他不仅留下了《国富论》《道德情感论》和《法理学讲义》三部分别研究经济学、伦理学和法学的作品，而且在每一部作品中都并非采用一种单一的方法来研究一个单一的问题，而是透过经济来看伦理和法律，也透过伦理和法律来看经济。这也正是圭多的这本《法和经济学的未来》所提倡的交叉互惠式的研究方法。在《国富论》中，斯密写道：

每一个人，只要他不违反正义的法律，就享有完全的自由去以他自己的方式追求自己的利益，并且以他的勤劳和资本来与其他个人或群体竞争。主权者因此得以完全避免承担这样一项义务，如果要履行这项义务就会受到各种谬见的影响，而恰当履行这项义务又超出任何人类智慧或知识之所及：这项义务就是监督私人的劳作，并将其引向最能促进社会利益的用途。依循自然自由的法则，主权者只需承担三项义务，三项极其重要但为常人常识所能接受和理解的义务：首先是保卫社会免于暴力和其他独立社会之侵犯的义务；其次是尽可能保护社会的每一成员免受其他成员之不义侵害或压迫的义务，或建立恰当的司法制度的义务；第三是兴建并维护某些公共工程和某些公共机构的义务，这些公共事业很难出于私人利益或社会上一小部分人的利益而被建立起来并得到维护，因为私人从中得到的利益无法补偿兴建和维护它们所付出的成本，但它们给整个社会带来的好处却远远超出其成本。21Adam Smith, An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations (1776), edited by Edwin Cannan, University of Chicago Press, 1977, pp.914-915.

斯密所指出的国家的三项义务，分别对应于霍布斯所强调的安全、洛克所强调的公正司法以及经济学家所谈到的公共物品与外部性。经济学理论认为，如果一项商品或服务的全部成本都可以体现到价格中，市场就可以通过其“看不见的手”22Ibid., p.593.来实现资源最有效率的配置，而无须任何干预。这时候的市场就是完美竞争的市场。因此，微观经济学又称为价格理论。而外部性就是无法被内化到价格之中的成本（包括私人成本和社会成本）。庇古等福利经济学家认为此时需要政府介入，以税收等方式来迫使造成负外部性的经济主体内化成本，或者提供具有正外部性的公共物品。而科斯在《社会成本问题》和《经济学中的灯塔》等文中指出，如果交易成本为零，经济主体之间可以通过谈判来解决外部性问题。尽管科斯本人试图强调的是交易成本在真实世界中并不为零，但经过斯蒂格勒总结的“科斯定理”却强调了交易为零的情况下价格机制能够有效解决外部性问题这一面：“科斯定理因此主张在完美竞争下私人成本与社会成本相等。”23George J. Stigler, The Theory of Price, fourth edition, Macmillan, 1966, p.120.芝加哥学派的另一位代表人物米尔顿·弗里德曼（Milton Friedman）写道：“在一个‘纯粹’的市场经济中，人际合作完全是通过自愿交易来实现的。”24Milton Friedman, Price Theory, Aldine Publishing Co., 1976, p.5.而在科斯定理基础上发展出“交易费用经济学”并因此获得诺贝尔经济学奖的奥利弗·威廉姆森（Olver Williamson）则更直接地说：“交易费用经济学主张契约关系的治理主要应当通过私人秩序安排（private ordering）而不是通过法律的集中化安排（legal centralism）来实现。”25Oliver E. Williamson, The Economic Institutions of Capitalism: Firms, Markets, Relational Contracting, Free Press, 1985,p.xii.为了扩大这种理论的解释范围，经济学家们将许多明显不属于自愿交易—契约关系的人际互动，如侵权和犯罪，也套进契约关系的框架来解释。用威廉姆森的话来说，合同是资本主义最基础的制度。这种对集中化力量的不信任也是近年来得到广泛追捧的区块链技术背后的经济学逻辑：试图一种去中心化的、算法化的共识机制来避开乃至取代所有的人类中介机构。

斯蒂格勒和威廉姆森之所以会对科斯定理做简单化的重述，是因为市场的成本很难被明确界定出来，更难被量化。经济学家，正如大学和研究机构中的其他专家一样，考虑的是自己学科的逻辑，而不是现实的逻辑。与自然科学一样，经济分析使用模型来解释和预测行为及其后果。模型往往迥异于现实，比现实简单得多。经济学模型并不试图准确地描述现实，而是试图通过聚焦于少数几个变量来解释和分析现实，并且以假定的方式将真实世界的复杂性排除出考虑范围。对经济学模型的评价标准是节俭原则（parsimoniousness）：如果一个模型能够用更少的变量解释更多的社会现象，它就是一个更好的模型。与科斯一样，圭多对现实世界的复杂性十分敏感，在《法和经济学的未来》中，他呼吁经济学家将更多的变量纳入考虑，从品位与价值到说服人们相信特定的经济学理论并据此行动的知识成本，这恐怕是经济学家不愿意接受的，因为他们并非无意识而是特意地排除了这些难以界定和量化的考量因素。

在全书一开始，圭多就区分了法律的经济分析与法和经济学，前者的代表人物是边沁，后者以密尔为先驱。边沁将功利主义原则适用到全部社会领域，将自然权利等不符合功利原则的概念和相应制度设置斥为“一本正经的胡说八道”；而密尔则对所有包含着未经分析的人类经验的一般化观念抱有基本的尊重。他承认不同的人类知识类型之间的分工，不同意用来自一种知识类型的标准去检验所有知识领域。他在评价边沁时写道：“由于这些局限，边沁关于人性的知识是有限的。它完全是经验主义的。他既没有外在经验，也缺乏内在体验；他平静异常的生活和他的心智健康合谋起来将他隔绝于两者之外。他从不知道人生中的顺逆交错、情绪跌宕；他甚至不具备疾病赋予人的经验：他从出生一直活到八十五岁，一直享有男孩般的健康。”26John Stuart Mill, "Art. XI. - The Works of Jeremy Bentham: now first collected under the superintendence of his Executor,John Bowring," 31 London & Westminster Rev. 481 (1838).在当代学者中，他认为波斯纳是法律的经济分析的代言人，而他本人和科斯则是法和经济学的代表。两者的主要区别在于：“在法律的经济分析中，经济学占据主导地位，法律是分析和批判的对象；而在法和经济学中，二者之间的关系是双向互动的。经济学理论可以被用来检验法律，但这种检验时而会导致经济学理论内部的改变，而不是法律的改变或者描述法律现实的方法的改变。”27［美］圭多·卡拉布雷西：《法和经济学的未来》，郑戈译，中国政法大学出版社2019年版，第7页。

其实，科斯也表达过颇为类似的观点。他将不研究在现实世界法律框架中运行的经济体系而只专注于使用数学语言来建构抽象模型的经济学称为“黑板经济学”（blackboard economics）。28［美］罗纳德·H. 科斯：《生产的制度结构》，载科斯：《论经济学和经济学家》，罗君丽、茹玉骢译，格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社2014年版，第5页。在《经济学和相邻学科》中，科斯写道：“因为在经济体系、法律体系或政治体系中活动的是同一个人，所以，其行为从广义上来说应该是相似的。但是，这绝不意味着经济学家所发展起来的用于解决经济体系中人类行为理论或方法可以一成不变地移接到其他社会科学领域中。在不同领域，人们所求的目标不同。尤为重要的是，当人们作出选择时，所处的制度框架迥异。”29［美］罗纳德·科斯：《经济学和相邻学科》和《生产的制度结构》，载科斯：《论经济学和经济学家》，罗君丽、茹玉骢译，格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社2014年版，第41页。

值得注意的是，卡拉布雷西在《法和经济学的未来》以及其他作品中将法学视为一种面向事实的经验学科，其中累积人类处理经济事务和其他人际交往事务的丰富经验，也体现着真实世界中的人的品位和价值，因此可以为经济学的数学化、形式化分析提供丰富的素材，这是法学与经济学双向互惠沟通的主要模式。而实际上法学也日益成为一门形式科学，并不比经济学更接地气。更能够为经济学提供经验素材的并非法学，而是法院判决、仲裁委员会裁定、执法部门行政决定等原始的法律素材。在其名著《博弈论与经济行为》中，纽曼（Neumann）和摩根斯特恩（Morgenstern）指出经济学的发展受限于经验研究的匮乏：

经济科学的经验背景无疑是严重不足的。我们对于相关经济事实的了解与物理学被数学化的那个时刻物理学家所了解的物理事实完全不能相提并论。实际上，物理学，尤其是力学在17世纪取得的突破之所以可能，完全是因为此前天文学领域的发展。支撑它的是人类数千年系统化、科学化的天文观测，集大成于一位具有无与伦比才华的观测者：第谷·布拉赫。这种事情尚未在经济科学中发生。在物理学中，没有第谷而指望出现开普勒和牛顿是十分荒谬的，我们没有理由认为经济学的发展会更容易。30John von Neumann and Oskar Morgenstern, Theory of Games and Economic Behavior (1944), Sixtieth Anniversary Edition,Princeton University Press, 2007, p.4.

随着物联网和大数据时代的来临，以及基于统计学原理的智能算法的飞速发展，包括经济学在内的社会科学面临的首要问题不再是经验材料本身的匮乏，而是如何根据自己的需求来筛选和使用数据。而要清楚地知道自己的需求，则需要有一定的理论预设。理论驱动的经验研究和经验驱动的理论化呈现出一幅相辅相成的螺旋式上升图景。31Matthew J. Salganik, Bit By Bit: Social Research in the Digital Age, Princeton University Press, 2018, p.61.理论对现实的简化是使理论能够引导现实决策的原因，如果理论像现实一样复杂了，它的意义也就不复存在了。圭多在《法和经济学的未来》里虽然没有直接谈到大数据时代的经验研究问题，但也处处透露出关于经验与理论之间关系的洞见。

实际上，圭多心目中的法学是一种特定的法学，即20世纪三四十年代以耶鲁法学院为重镇的现实主义法学，正因如此，他把那个时代的主要代表人物亚瑟·科宾（Arthur Corbin）的一份信作为附录收入《法和经济学的未来》，借以告诫学者们：“应用外在学科的方法，但如果这种方法不能解释法律世界，请不要就此抛弃这个世界；反之，这时你应该想想，这个世界是否能够帮助你改进那个学科，使变得更加深刻，更有解释力。”32［美］圭多·卡拉布雷西：《法和经济学的未来》，郑戈译，中国政法大学出版社2019年版，第13页。实际上，这一告诫不仅适用于应用外在学科方法的人士，更适用于使用学科“内在方法”的形式主义者们：当你的理论无法解释现实时，不要说现实错了，而要想想你的理论有什么问题。毕竟，作为二阶观察者的学院派学者，不能总是根据一种人为建构出来的、貌似逻辑完备的理论去对法官、检察官、律师等行动者指手画脚，正像一位医学院教授不会总是说临床医生的操作不符合教科书或学科经典。

四、反对市场原教旨主义

《法和经济学的未来》总结和提炼了圭多此前的诸多研究，对经济学的一些基本假定提出了挑战，从一位法律人—经济学家的角度对新古典经济学的意识形态背景进行了坦诚的披露和批判。他反复强调：经济学家对哪些因素应该得到考虑、哪些因素不能进入经济学模型的选择本身就是出于某种价值判断或意识形态站队。经济学家应该对自己做出此种选择背后的原因保持智识上的诚实，并且有义务进行披露。这使我想起弗兰克·奈特（Frank Knight）笔下讲真话的小男孩：

说到在政治事务中讲真话，恰好有一个广为人知的讲真话的小男孩的故事。不是乔治和樱桃树的故事，而是那个同样有名的看到皇帝没穿衣服的小男孩的故事。从科学上看，那个故事中有一个缺陷：它没有结尾。我想，作者善良而又敏感，但没有心计。作为一个故事，这当然是一个优点。但在一次科学讲座中，它应当有一个结尾，并且只需要加上几句话：那天晚上，人们醒悟过来：他们已经没有皇帝了。贤人们正在焦急地讨论应当怎么办？你能够想象一个庄重地行走在大街上的裸人是皇帝吗？贤人们当然无法取得一致，于是第二天便开始了一场战争。在一年之中，一个繁荣、幸福的国度灭亡了，文明消殒，野蛮复生。所有这些都是因为一个孩子对一件显而易见的事实作了天真的评论。反过来说，所有这些都是因为皇帝太愚蠢，以至于让人们见到了皇袍里面的常人。当然，人人本都知道里面是什么。社会中的真话就像人体内的马钱子碱一样，在特定条件下并只有微小剂量时是药品，但在一般情况下却是致命的毒物。33Frank H.Knight, An Unpublished Lecture.参见The New Palgrave: An Dictionary of Economics(edited by John Eatwell,MurryMilgate &Peter Newman, The Macmillan Press Ltd.,1987)第三卷中施蒂格勒（George J. Stigler）撰写的词条：“Frank Hyneman Knight”, pp. 58-59。

比如，经济学家将所有的人类交往行动都假定为自愿的交易，因此可以用市场模型来解释。作为经济学的规范分支，福利经济学将每一种福利都纳入考虑，并且似乎要求进行人际效用比较。但主流经济学家们发明出了一些精巧的技术手段来避免真正的人际效用比较，从而避免暴露现有的严重不平等的财富分配状态以及由此导致的效用函数的阶级差异，进而避免马克思主义那样的批判效应。这些技术性设计中包括帕累托原则和卡尔多—希克斯原则。根据帕累托原则，状态A优于状态B，只要有至少一个人偏爱状态A，而其他人要么也偏爱状态A,要么在两种状态间保持佛系（随便怎样都行）。在用帕累托原则来考量法律与政策效果时，现状被视为给定条件，改变只是边际上的。如果一种法律或政策改善了少数人的处境，而并没有损害任何其他人，它就是好的。但即使看起来很保守的评价标准在现实中也很难做到：很少有哪种现实的改变会给至少一个人带来好处而不损害任何其他人的利益。于是，经济学家们又发明了补偿原则，即卡尔多—希克斯原则：一种分配变化是卡尔多—希克思有效率的，如果至少有一方从这种变化中获益，而任何因这种变化而受损的一方或各方在理论上都可以从获益的一方或各方那里得到充分的补偿。34John Hicks, "The Foundations of Welfare Economics", 49 Economic Journal 696 (1939)； Nicholas Kaldor, "Welfare Propositions in Economics and Interpersonal Comparisons of Utility", 49 Economic Journal 549 (1939).但经济学上的讨论不会深究“理论上可以得到补偿”如何转化为实际补偿。实际上，理查德·波斯纳用经济学来分析法律问题时，他把帕累托原则和卡尔多—希克斯原则直接转化成了“财富最大化”原则：只要社会总体财富增加了，无论增加的部分落入谁手，而损害由谁承担，只要收益大于损失，就是好的。35Richard A. Posner, "Utilitarianism, Economics, and Legal Theory", 8 Journal of Legal Studies 103 (1979).

但在圭多看来，如果不考虑分配问题，就连财富本身也无法界定：“财富是什么取决于人们想要什么，而人们想要什么取决于起点分配。”36Guido Calabresi, "The New Economic Analysis of Law", 68 Proceedings of British Academy 85 (1982), at 91.在《法和经济学的未来》中，他进一步通过发展马斯格雷夫的“有益品概念”直接把分配问题纳入人们的效用函数：一种有益品是人们不愿意给它打上价码的物品，也就是不愿意通过市场机制来分配的物品，如生命、血液、人体器官等；另一种是人们不反对定价本身，但反对现有的财富分配状态对该物品的配置产生决定性影响，如教育和医疗，如果完全由市场配置，必然导致富人获得更多的知识和更好的健康，从而全方位地加剧和固化阶级差异。在这个方面，圭多的分析与现有的经验社会科学研究得出了相似的结论。比如，过度依赖市场调节来提供教育产品，已经导致美国社会的阶层固化。中产以上家庭不仅居住在更加安全、基础设施更加完善的区域，可以把孩子送到更好的私立学校，而且父母中至少有一方（一般是母亲）有更多的时间陪伴子女，子女生活在父母俱全的家庭的可能性更高，因此这种家庭出来的孩子综合素质更高，社会性更强。而穷人家的孩子不仅居住在不安全的、基础设施不完善的社区，只能上教育质量日益恶化的公立学校，而且生活在单亲家庭中的比例很高，即使是在双亲家庭，父母也都疲于奔命，一家人围坐桌边吃晚餐的机会很少。这种家庭出来的孩子综合素质低，社会性差，成为“成功人士”的可能性非常小。由此导致了强者愈强，弱者愈弱的社会现实。37参见［美］罗伯特·帕特南：《我们的孩子》，田雷、宋昕译，中国政法大学出版社2017年版。还有学者指出：“资本主义取信于人的核心承诺是稳步提升所有人的生活水平，这个承诺已经破产：它持续改善着一小部分人的生活水平，而置其他人于不顾。”38Paul Collier, The Future of Capitalism: Facing the New Anxieties, Harper, 2018, p.3.根据一项发表在《科学》杂志上的研究，美国的“八零后”中有一半与其父母亲一辈在同样年龄时的情况相比生活状况绝对恶化了。39R. Chetty, D. Grusky, M. Hell, N. Hendren, R. Manduca, and J. Narang, "The Fading American dream: trends in absolute income mobility since 1940", Science, 356 (6336), (2017), pp.398-406.这种状况在很大程度应当归咎于新自由主义政治理念与新古典经济学合力促成的过度强调市场作用的法律和公共政策。

除此以外，他还把人们对市场经济或计划/指令经济本身的偏好纳入效用范围：“我们当然可以而且应当根据指令结构和市场结构作为手段的相对效率、也就是根据它们为我们带来结果的相对能力来分析它们的优劣。但这样一种分析是不完整的，因为它无法解释为什么即使与其他选项相比它更没有效率、成本更高的时候，有些人仍然想要采用一种市场结构或命令结构。它未能考虑到有些人喜欢市场，而另外一些人喜欢指令，而且这种偏好是他们的效用函数的一部分。”40［美］圭多·卡拉布雷西：《法和经济学的未来》，郑戈译，中国政法大学出版社2019年版，第158页。将效用函数的范围做如此扩展之后，经济学是否有能力加以处理？经济学是否会因此丧失其核心能力？这些问题在《法和经济学的未来》中也有讨论。

进而，作为侵权法学者，圭多从其学术生涯的一开始就认识到有相当一部分人类活动涉及一方非自愿的非合意互动或“被迫的交易”，因此，假定工人与雇主、行人与司机、排污企业与周围住户可以通过自愿交易来达致“有效率的结果”，不仅忽视了正的交易成本，也忽视了生命、人身安全价值与财产价值之间的不可通约性、谈判能力差异以及公平正义等非功利价值。反过来，法律人所主张的生命无价，“实现正义，哪怕天崩地裂”，又忽视了人们愿意承担风险（包括生命危险）以换取现代工业社会所带来的各种便利的事实。现代社会试图在鼓励创新与维护公平的社会秩序之间保持平衡。侵权法可以一方面鼓励危险的创新行为，另一方面要求创新者合理补偿那些无法从创新中直接获益的受害者。圭多写道：“侵权法是通过改进的市场和改进的计划来尝试优化和分配我们不想借助纯粹计划或纯粹市场来处理的有益品的主要例子。侵权法不会说自己所做的事情就是给生命或安全定价。它标榜的价值永远是补偿受害者、纠正错误、使受害者恢复到事故发生之前的状态（这在大多数侵权案件中是不可能做到的）。但是我们做这些事情的方式具有与给生命和安全定价一样的效果。它让那些想要购买生命或安全这一类善品的人支付合适的价格。”41同上注，第44页。“我们在侵权法中所做的事情在某种程度上就是给生命和安全定价，但我们做这些的方式比较隐蔽，以至于不会产生明显和直接的定价所导致的那种沉重的道德成本。”42同上注，第45页。如果考虑到道德成本，则许多看起来与效率原则背道而驰的法律规则都是有道理的。毕竟，人是一种精神世界异常复杂的动物，而不是一根筋地追求财富最大化或效用最大化的“理性动物”。

说到这里，值得一提的是，圭多在他一系列的论著（包括《法和经济学的未来》）中提出了许多与行为经济学的发现高度吻合的命题。比如，在谈到“给生命定价”这个问题的时候，他回顾了自己在“行为经济学”兴起之前便讨论过的许多例子：我们作为一个社会愿意不计成本地营救一位从空中坠落的热气球探险者或一位人质, 一家采矿企业愿意花很大代价去营救几位被困矿工,而不愿花更少的代价去提前改善安全防范设施以拯救更多的生命，政府“耗资百万去救援几个试图划着小艇横渡大西洋的傻子”, 而不愿以同样或更少的代价投资于安全措施以挽救更多的生命，等等。43参见［美］圭多·卡拉布雷西：《法和经济学的未来》，郑戈译，中国政法大学出版社2019年版，第一章注12。对此，圭多给出的解释也完全是一种“行为经济学”的范本：

其实，如果有人重读菲利普·博比特和我于1978年写成的《悲剧性选择》一书并且换一种稍微不同的视角去理解它，就会发现那里的分析大体上也属于同一种类型。这里只举一个例子，那本书里关于“充分性悖论”的讨论，如果换到今天来写，就会被看成是行为经济学领域的典型例子。正如我们在那本书里解释的那样，这种悖论存在于这样一种情况之中：社会愿意投入更多去拯救一个处在极端危险状况下的人，而不是去避免会导致更多人死亡的周而复始的灾难，正是因为这样做可以证成“生命无价”这个命题，而不这样做就会严重地否定这种无价性，特别是当我们面对如此之多的以我们认为在道德上无法接受的方式来给生命定价的其他决策时，尽管这些决策不是那么引人注目。44［美］圭多·卡拉布雷西：《法和经济学的未来》，郑戈译，中国政法大学出版社2019年版，第5—6页。

行为经济学家特弗斯基（Tversky）和卡恩尼曼（Kahneman）将这种现象所体现的心理—行为机制称为问题表述效应（Framing Effects），这是指客观上相同的问题因为表述方式不同而导致完全不同的决策结果。比如：

假设美国正采取措施应对一种严重流行病的爆发，这场瘟疫将导致600人死亡。目前有两种应当方案备选。假设这两种方案的后果据准确科学估算为：

问题1：

如果采纳方案A，200人将得救；

如果采纳方案B，有三分之一的可能性600人会得救，有三分之二的可能性600人无一幸免。

你支持哪一种方案？

问题2：

如果采纳方案C，400人将丧生；

如果采纳方案D，有三分之一的可能无人丧生，有三分之二的可能600人会丧生。

你支持哪一种方案？

这两个问题的唯一区别在于问题1被表述为可能收益（生存率），而问题2被表述为可能损失。但是，对两个问题的回答却完全不同。对于问题1，72%的人选择风险较小的方案（A），而对于问题2，78%的人选择风险更大的方案。45Amos Tversky and Daniel Kahneman, "The Framing of Decisions and the Psychology of Choice" , 211 Science 453 (1981).

从这个角度来看，法学可以为经济学的发展提供源源不断的经验素材。法律当中充满了以高超的修辞技巧来装饰的问题表述方式，让人们心甘情愿地接受一些如果以“赤裸裸”的方式来表述时人们绝对不会接受的答案。此外，法律当中积淀了许多解决纠纷的实践智慧，许多看起来经不起理性推敲的规则，其实很可能是数代人在解决实际问题的过程逐渐积累起来的经验的结晶。如果经济学家摒弃了自己的傲慢，虚心理解各种“不可理喻”的法律形式，他们或许可以借此拓宽经济学本身的视野，就像行为经济学家所做的那样。

五、结论

经济学是现代社会的公共哲学。首先，即使是侧重研究个人行为的古典经济学，也会告诉你个人选择的公共效应，从而帮助公共政策制定者和立法者权衡利弊，制定出符合公共利益的政策和规则。更不用说，制度主义经济学和公共选择理论等新的经济学理论已经把研究视角深入到集体行动和公共选择本身之中了。其次，经济学的基本预设就是研究者个人的价值偏好和主观好恶无关紧要，它要求研究者作为一个“不偏不倚的旁观者”（impartial spectator）46Adam Smith, An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations, edited by Edwin Cannan, University of Chicago Press, 1977, p.1276.来观察无数人的偏好如何影响价格的起落、市场的运转乃至国家的兴衰。这种立场恰恰也是人们对法官角色的想象和期待，是法律人应该持有的立场，虽然事实上许多法律人都是道德主义者，不擅长将自己的道德偏好与个案的事实区分开来。再次，经济学虽然不以传播和培育某种特定的价值体系为己任，但其研究方法却有助于培育现代人应当具备的责任伦理，因为它关注价值偏好和主观选择的客观后果，可以帮助我们分析良善的意图为什么每每导致糟糕的结果。复次，经济学可以帮助我们打破执念，直面人生中无处不在的悲剧性选择。比如，如果你直接问别人，给你多少钱你愿意放弃生命，你可能会被暴打一顿。但经济学让我们看到，社会无时不刻不在生命与其他价值之间作出权衡和取舍。如果要完全避免交通事故，只能放弃汽车，或者汽车在路上只能开得很慢。这时候就需要在生命和效率之间作出取舍，由法律和公共政策来决定如何在全社会合理分配风险和事故的成本。最后，经济学可以帮助我们审视法律规则的功能合理性，而走出复古主义的迷思。“祖宗之法”不一定就是合理的，更不一定符合当代社会的需要。从以上几点意义上讲，经济学十分符合马克斯·韦伯（Max Weber）对于科学在人的实践生活中的意义的理解：“首先，……科学的知识提供了人们可以通过计算支配生活——无论是外在的物，还是人的行动——的技术。……其次，科学可以贡献的某些东西，是卖菜的无法贡献的，如思维的方法、工具和训练。……我们能向大家提供第三点助益：清明（Klarheit）。”47［德］马克斯·韦伯：《科学作为天职》，载［德］马克斯·韦伯等，李猛编：《科学作为天职：韦伯与我们时代的命运》，生活·读书·新知三联书店2018年版，第38页。

但现代社会是高度功能分化的社会，履行不同社会功能的系统有其特殊的编码和沟通方式，并借此将自身与“环境”区分开来。法律是一个有其独特话语范式的系统。法律现实主义及其所延伸开来的社科法学运动试图模糊法律及其环境之间的边界，强调法律的政治、经济和文化属性。在《法和经济学的未来》中，圭多一方面对主流经济学理论提出了许多批评，但另一方面又对经济学的未来发展表现出极大的信心。他认为，经济学通过把经验事实中的更多因素纳入考虑，可以不断完善自己的模型。但这种乐观的想法似乎忽视了经济学本身的局限性。他所提出的许多改进建议似乎只有政治理论和社会理论才能处理。比如，迈克尔·沃尔泽（Michael Walzer）提出过多元主义的“复杂正义”和“复杂平等”概念，其中指出，实现分配正义的原则有三个：自由交换，给予每个人其所应得（disert）的部分，以及需求。任何一项单一的原则都无法妥善处理复杂社会中的复杂分配问题。市场的归市场，法律的归法律，政治的归政治，每个领域奉行应当并有能力贯彻的原则，才是实现正义的最佳方式。48Michael Walzer, Sphere of Justice: A Defense of Pluralism and Equality, Basic Books, 1983, pp.21-26.有评论者写道：“在圭多的手中，法和经济学是道德理论。”49Laura Kalman, "Some Thoughts on Yale and Guido" , 77 Law and Contemporary Problems 15 （2014), p.37.或许，圭多真应该放弃对经济学的幻想，承认经济学本身的局限性，将自己以敏锐的直觉感悟和丰富的人生经验置入伦理学、社会理论和政治学的分析框架之中。