关于公知常识举证手段的思考

马玉青 刘 琼

一、引 言

创造性，是目前专利审查过程中最常涉及的条款之一。而在进行创造性评述时，就不可避免会涉及到“公知常识”的使用。尽管“公知常识”在专利的审查过程中被频繁使用，但中国《专利法》和《专利法实施细则》却未明确记载其概念，这就使得公知常识本身的含义以及举证的手段产生了模糊①李鹏鹏.专利审查及无效案件“公知常识”举证问题研究[D].华东政法大学,2012：1-8.。由于公知常识的使用极大程度地影响到案件的最终走向，因此在审查实践中审查员与代理人/申请人之间对公知常识的认定往往存在较大的分歧。

二、问题的提出

《专利审查指南》（2010 版）第二部分第八章第4.10.2.2 节中规定：审查员在审查意见通知书中引用的公知常识应该是确凿的，如果申请人对引用的公知常识提出异议，审查员应当能够说明理由或提供相应的证据予以证明。由此可以得出，对于公知常识的举证方式，《专利审查指南》（2010 版）记载了利用证据证明或说理这两种方式，但是在实际的审查过程中，申请人对说理这一方式认可度不高，往往在意见陈述书中以“上述区别特征在教科书、工具书中没有相关记载，申请人并不认同审查员关于公知常识的认定，如果审查员坚持该特征属于公知常识，请给出相关书面证据”的方式要求审查员提供证据。而目前关于公知常识举证的方式仅在《专利审查指南》（2010 版）第二部分第四章第3.2.1.1 节和第四部分第二章第4.1节中涉及相关规定：1.所述区别特征为公知常识，例如，本领域中解决该重新确定的技术问题的惯用手段，或教科书或者工具书等中披露的重新解决该重新确定的技术问题的技术手段。2.在合议审查中，合议组可以引入所属技术领域的公知常识，或者补充相应的技术词典、技术手册、教科书等所属领域中的公知常识性证据。基于这样的规定，申请人对于审查员为了证明相关技术特征为公知常识而提供的教科书或工具书以外的证据往往不予认可。但是，由于工具书或教科书往往仅具备原理性的陈述和概述，并且更新速度较慢，且并非所有公知常识均能全面地记载于工具书或者教科书之中，因此，仅基于工具书或教科书的内容很难满足现阶段对公知常识举证的需求，故而，如何合理合法地扩展公知常识的举证，就成为了值得思考的问题。

三、合理性研究

在审查实践中，实质审查部门要求在创造性的审查过程中，应尽可能避免将涉及发明构思的关键技术手段认定为公知常识，且在作出审查决定时，必须满足“授权有理，驳回有据”的要求。一直以来，实质审查部门就规范公知常识的使用方式、增强证据意识，进行了大量的尝试和探讨②李晓娜,孙毅,王荣,张鑫.专利复审程序中公知常识的举证和公知常识说理的辅证[J].专利代理,2017(03)：92-97.，例如采用两份以上来源不同的科技期刊或专利文献等作为公知常识辅证，参见下述两个复审案例。

【案例1】：权利要求1 与对比文件1 的区别在于：在无线通信中使用网状的网络拓扑结构。

复通中相关评述：“合议组经审查认为：对知晓本领域现有技术的本领域技术人员而言（参考以下文件：(1)“无线传感器网络拓扑结构的研究”，杨宁等，无线电工程，第36 卷第2 期，第11-13、60 页，公开日为2006 年2 月28 日；(2)“无线传感器网络拓扑优化研究”，马斌等，网络安全技术与应用，2006 年第4 期，第88—90、10 页，公开日为2006 年4 月30 日），无线网络的拓扑结构通常分为：星状网络、网状网络以及星—网混合网络，因此，网状的网络拓扑结构是本领域所公知的一种用于无线通信网络中的典型网络拓扑结构，在无线通信中使用网状的网络拓扑结构也是本领域技术人员惯常采用的技术手段。”

该案最终双方对公知常识部分不再有争议，且最终维持驳回决定已生效。

【案例2】：本案（分类号G01B）权利要求1 与对比文件1 的区别在于：表面检测装置中为了使检测触针纵向位移，将触针通过可纵向移动的托架安装在装置中进行纵向位移，通过检测托架的垂直位置来测量触针的纵向位移。

复通中相关评述：“关于上述区别技术特征，由于在表面检测装置中为了使检测触针纵向位移，将触针通过可纵向移动的托架安装在装置中进行纵向位移，通过检测托架的垂直位置来测量触针的纵向位移是本领域的常规技术手段。例如专利文献1（分类号G01B）公开了一种计量仪，探针针头利用针头组件安装在外壳上，以便在正交的XYZ 方向上移动，从而针头的任何移动都被传递到传感器。专利文献2（分类号G01B）公开了一种电容型位移传感器，其探头有三个自由度，探针和探针支架连接，且探针与一个电容型传感器相连，可以测定探针发生的运动。

该案最终的维持驳回决定已生效，且未再向北京知识产权法院起诉。

通过以上两个案例不难发现，在复审的审查过程中，两份复审决定分别采用了专利文献和期刊文件作为公知常识的辅证。这一做法对审查实践是否具有借鉴意义？

四、合法性研究

对此，笔者也查阅了国外专利局针对公知常识举证的相关规定③李小童.专利文献和科技期刊佐证公知常识的合理性探析[A].中华全国专利代理人协会.发展知识产权服务业，支撑创新型国家建设-2012 年中华全国专利代理人协会年会第三届知识产权论坛论文选编(第一部分)[C].中华全国专利代理人协会：中华全国专利代理人协会,2011：8.：

（一）欧洲相关规定

在欧洲，公知常识又被称为普通技术知识。《欧洲专利局专利审查指南》C 部分第4.1 节将其定义为：普通技术知识是在手册、专著和教科书中所包含的信息。但如果发明所处检索领域很新，以至于无法从教科书中查找到相关技术知识，那么在专利文献或科技出版物中所包含的信息也是普通技术知识。此外，欧洲专利局的判例法又进一步指出：经全面检索后而获得的信息不能被看做是普通技术知识的一部分。

（二）日本相关规定

日本《专利、实用新型审查基准》第II 部分第2章规定：“技术常识指本领域的普通技术人员普遍知道的技术或根据经验法则而容易得出的事项。”根据日本《专利、使用新型审查基准》第I 部分第1 章“说明书和权利要求的记载要件”的规定，“公知技术”指本技术领域普遍知道的技术，比如，具有与其有关的相当多的公开文献，或在本行业已知，或者不必列举而熟知的技术。

（三）美国相关规定

在美国专利法规中，构成公知常识的证据不仅包括技术词典、技术手册、教科书、工具书，也应包括专利说明书和科技期刊，甚至还包括了审结的申诉案件中记载的技术内容。另外，美国专利审查基准（MPEP）还将“为公知常识的技术和科学推理提供原则性或理论性根据”也纳入公知常识的范围。

从上述各国的相关规定中不难看出，其均未否定专利文献或期刊文件可作为公知常识证据。中国《专利审查指南》（2010 版）的相关规定为“相应的技术词典、技术手册、教科书等所属领域中的公知常识性证据”。其中，“等”字意味着其并未排除教科书或工具书之外的其他文献类型。而在实际的审查实践中，为公众所认可的举证方式往往仅限于工具书或教科书，专利文献、期刊文件等一直不被认可作为公知常识的证据。公众应当是认为专利文献、期刊文件达不到诸如工具书或教科书这一类本领域技术人员所应知晓的最低范畴。但是通过上述各国以及中国的相关规定不难看出，公知常识应当表明的是一种为本领域内技术人员所广泛知晓的状态，而并非取决于该技术所存在的载体，即公知常识应作为一种客观事实的存在，这一事实与载体的形式无关，其不会以证据类型的不同而发生变化，任何能够证明该事实的文件均可构成公知常识的证据。

因此，在实际的审查实践中，不应简单地以其载体形式为工具书或教科书，抑或载体形式为专利文献或期刊文件，来判断某一技术是否属于本领域的公知常识。如果机械地将专利文献或期刊文件等排除在公知常识证据的范畴之外，则一定程度上违背了举证制度的设计初衷，一定程度上增加了审查实践中举证的难度。

五、初步探讨

在了解到公知常识本身的存在并不与其证据载体形式相关后，公知常识证据的合理性就依赖于判断某一技术是否为本领域内技术人员所广泛知晓。那么，随着时代的发展，本领域技术人员所掌握的知识以及获取知识的来源和手段也会相应变化，究其原因，主要为以下两方面：(1)随着时代发展，证据的载体多元化已为大势所趋，载体从以往的纸质形式向电子化形式等多渠道发展；(2)本领域技术人员随着时代发展，其内在能力也有所提升，一是从以往纸质载体的查找浏览方式向网上检索、数据库使用等手段发展，二是从以往的纸质来源向更多的来源（如专利文献、期刊数据库等）发展④王玮.专利法公知常识认定研究[D].西南政法大学,2017：20-25.。那么，在当今时代本领域技术人员应当具备的获知最低范畴普通技术知识的能力又应该如何体现？

重新回到上述两个复审案例：

对于案例1，区别特征在于：在无线通信中使用网状的网络拓扑结构。选择领域内常用的期刊来源网站——中国知网（CNKI），通过简单的篇名搜索，使用区别技术特征中使用的关键词“无线”、“网络拓扑”的简单相与，便可获得大量在本案申请日前关于在无线通信中使用网状网络拓扑结构的期刊文件。

对于案例2，区别特征在于：表面检测装置中为了使检测触针纵向位移，将触针通过可纵向移动的托架安装在装置中进行纵向位移，通过检测托架的垂直位置来测量触针的纵向位移。

使用国家知识产权局官方网站提供的专利检索及分析网页，采用本申请所使用的分类号G01B 和关键词“探头/探针可以在XYZ 轴向进行移动/运动”构建常规检索式，也可获得大量在本案申请日前关于在检测装置根据托架位置来测量探针位移的专利文献。

通过上述检索过程不难发现，对于本领域技术人员而言，选取公众均能知晓且均能获取的数据库，进行最基本、最常规的检索，便可以获得大量的公开本案区别技术特征的专利文献或期刊文件，那么获得的专利文献或期刊文件应当能满足本领域技术人员应当广泛知晓的要求。而这种简单的检索过程，也契合了欧洲专利局判例法中关于经全面检索后而获得的信息不能被看做是普通技术知识一部分的要求。此外，由于大量涉及区别技术特征的专利文献或期刊文件的存在，也符合实质审查部门曾提出的利用两份及以上来源不同的科技期刊、专利文献作为公知常识辅证的要求。从而，笔者认为上述两份复审决定中采用相关专利文献或期刊文件以证明公知常识的做法也具有相应得合理性、合法性。

六、结 论

因此，笔者认为，目前有关公知常识证据的局限性是由公众对于其认知的广泛度而确定的。而根据上述分析可以知晓：

(1)就载体而言，目前证据的载体已不仅仅局限于纸质形式，其已经趋于多元化，且载体更多地采取电子化形式。载体形式的改变不仅使得其存储内容增多，也导致承载这些内容的形式趋于多样化，除教科书、工具书之外，其还可表现为期刊、专利文献等，就公开的数量和内容而言，期刊和专利文献已远远超过教科书和工具书，且随着时代的发展，期刊和专利文献也具备了信息传递的功能。

(2)就渠道而言，目前世界各国的专利网站、硕博士论文网站、期刊网站、谷歌（Google）、百度（Baidu）等均为公众提供了检索入口。这些形式多样的渠道提供了丰富的信息查阅功能和途径。

(3)就手段而言，基于载体和渠道的多样化，技术人员仅需采用常规或简单的关键词、分类号等简单的组合，即可获得丰富的检索结果。

(4)就结果而言，由于来源的多元化、渠道的丰富性以及手段的易操作性，使获得的公知常识证据更加便捷和容易，内容更为充实、涉及领域更为全面、数量上也足够支撑其作为公知常识证据的要求。

综上，对于公知常识证据类型的拓展具有法律依据和可操作性，与现行规定并无矛盾之处，且与当下的技术发展现状以及本领域技术人员水平的现状相符。公知常识作为评价创造性的重要一环，公知常识证据的意义不仅在于支持审查员审查意见中公知常识认定的确凿性，且公知常识证据类型的正确确定也能促进审查实践中规范证据意识的实现，有利于审查员与申请人之间对技术理解的统一，有助于申请文件结案走向的准确性。