冲突法的形式正义与实质正义选择

岳 洁

（贵州师范大学法学院，贵州 贵阳 550003）

一、形式正义与实质正义

对正义的不懈追求，一直是推动世界法制不断发展的原始动力之一，是法学界理想化的终极目标。一般来说，冲突法强调是“冲突正义”和“实体正义”，在其他领域一般不会提及。但法理学中，形式正义和实质正义的划分在冲突法中也具有十分重要的意义。人们对形式正义和实质正义的理解存在不同角度和不同层面的认识，正如孙笑侠教授所言，在不同的语境中形式正义存在三种形态，相对应的实质正义也有三种不同的含义。

其一，与社会正义相对应的形式正义。在罗尔斯的理论当中，形式正义是一种制度正义，即法治，是要求每个人都必须遵守的价值衡量标准，体现为反映一定社会秩序的规则，因此一切法律上的规定都属于形式正义。与此相对应的实质正义是社会正义，即社会基本结构的正义，主要是指社会生活中的秩序正义，人们在交往中的道德与和谐。

其二，与具体正义相对应的形式正义。佩雷尔曼的形式正义概念，是一种抽象的正义，强调法的平等价值，是对“每个人同等的对待”。而与此对应的实质正义，又称为具体的正义、特殊的正义，是指体现在具体的人、事件或行为之中的有实际内容的正义。此种抽象的形式正义，因为表现出稳定性、统一性，而被人们普遍地接受。

其三，与实体正义相对的形式正义。戈尔丁的形式正义是指法律体系中的程序正义或诉讼正义，体现为人们在司法、执法过程中对正义的追求。而与此对应的实质正义，即我们常说的实体正义，是实体权利义务在立法中正义的体现。

形式正义强调对制度的公正且一贯的执行，注重研究制定什么样的方法和规范来公平合理地分配资源和福祉的问题；实质正义则更注重行为目的和具体内容的正义，侧重如何实现方法与规范的精神以及当方法与规范被违背时采取的处置方案。追求形式正义，要求运用理性的行为方式去规范人们的行为，依赖于制定一般性的规则去治理社会。这些一般性规则具有确定性、统一性和一贯性的优点，使人们能有序地安排自己的生活，使社会治理免于不可预测的突变情形。而实质正义更加偏向正义的精神体系，其在形成的过程中受到地理、文化、宗教等因素的影响，不同的人的理解也具有差异性，所以实质正义的内容具有很强灵活性和个案中的差异性。事实上，由于人类认识和实践能力的有限，形式正义往往具有局限性，实质正义也并不是总是清楚明白，在实现正义的过程中总是要付出一些代价。现代更多强调的是形式正义与实质正义的辩证统一，在两者之间找到平衡点。

二、冲突法对正义的历史选择

冲突法的正义价值导向同样影响着冲突法的基本框架，通过历史分析的方法，对冲突法及相关学说的演进发展过程进行回顾，有助于我们厘清冲突法对形式正义与实质正义的追求。

（一）传统冲突法

1.法则区别说时代

巴托鲁斯的法则区别说标志着现代意义上的国际私法的诞生，创制出了最传统的冲突规则。巴氏的理论以考虑其他城邦的特别法是否可以在法院地得以适用为基点，将各城邦的特别法（法则）分为“人法”“物法”，人法才能具有域外效力，而物法只能具有域内效力，从而提出了一系列重要的冲突规则。他的理论站在普遍适用性的立场上，平等地看待域内和域外的法律，是一种建立在自然法基础上的国际主义的学说，表明了法律选择规则应建立在普遍主义、合理主义基础之上，展现了冲突法正义观的雏形。

巴托鲁斯之后，无论是法国的杜摩兰还是以胡伯为代表的荷兰学派，都继承了法则区别的理论。冲突法追求合理性的价值导向被欧洲大陆法学国家的理论和实践所肯定，得以确定下来。

2.法律关系本座说

萨维尼提出了法律关系本座说，使冲突法的理论进入到一个全新的时代。萨维尼开创性地将法律关系作为法律选择的起点，而不再是法则本身的性质，认为每一种法律关系都应适用其“本座”所在地的法律。他将法律关系进行了分类，对人的身份、物权、债权、继承、家庭和法律行为所对应的本座分别进行了归纳，确定为当事人的住所、物之所在地、行为地、法院地等。可见，萨维尼认为只需要对法律关系的“本座”做出正确的理解、判断和表述，就可以制定出合理的冲突规范，以确定涉外民事法律关系应适用的法律。不难看出，每一法律关系对应的本座的确定其实就是国际私法理论中的“连结点的选择”，所以传统冲突法的立法无非就是为各种不同的涉外民商事法律关系选择适当的连接点，运用合理的规则将其分配到某一个地域的法律中去，以便法官能够确定合适的准据法。冲突法追求普遍性、明确性和一贯性的价值更为明显。

总的来说，传统冲突法追求的是“冲突正义”，认为在法律选择过程中所体现的正义，就是依公平、合理的方式进行法律适用，通过冲突规范中具有地域指引作用的连接点，将立法者认为应该适用的准据法分配给相对应的国家，完成最恰当的法域选择。西蒙尼德斯先生认为：“冲突正义是旨在寻求适当的法的法律选择过程，即和案件有最相关（pertinent）联系的法律，而无需考虑案件的结果”。冲突正义只关注制定什么样的规则来选择案件的准据法，至于最终适用这一准据法在个案中会发生的实体结果，则在所不问，明显属于形式正义范畴。

传统冲突法力图以创制普遍适用的固定的冲突规则来解决不同的法律冲突，认为适当的地域的法律就是正义的法律。这种适当性要求冲突规则具有确定性、普遍性和一贯性。确定性要求立法者预先设定法律选择的标准，可以使涉外民商事纠纷的当事人能预见自己行为的后果。这种可预见性和简便性的特点，使人们能获得更多的安全感，有利于保护当事人的正常预期。普遍性是指冲突规则能得到统一的适用，如果法律规则不受不可预见的因素影响，适用固定的冲突规则，同类案件可能会采用一致的做法，带来处理结果上的一致性，法律也可从中获得信誉。一贯性是指连续的、平等的适用确定的冲突规则，从形式上确保国内人和外国人都处于平等的地位，对每一个人都用一把尺来衡量的公平性。保证对于存在法律冲突的案件，不管它是在这一国家还是那一国家提起诉讼，其判决结果都该一样。

（二）当代冲突法

1.美国冲突法革命

20世纪初期，随着经济的发展与科技的进步，出现了更多新型的涉外民商事法律关系，涉外民商事法律关系的调整也变得越来越复。传统冲突法多采用僵固的连接点，过于强调法律选择的确定性、普遍性和一贯性，不可避免地暴露出了盲目、呆板、机械的缺点，受到了理论界的批判。20世纪30年代美国掀起了冲突法革命，冲突法的新理论激烈交锋，代表性的有卡弗斯的“优先选择理论”、柯里的“政府利益分析说”、莱弗拉尔的“法律选择五点考虑”、库克的“本地法说”、荣格的“实体法方法”等。这些理论大多都体现出对传统僵固冲突规则的反感，要求法官不能盲目地运用冲突规则去裁判案件，而应该尊重社会经济生活的实际情况，发挥自己的主观能动性，使个案能得到公平正义的对待。

正是从美国冲突法革命开始，冲突法才开始注重实质正义的价值，关注个案结果的正义。在法律的选择过程中，法院要根据个案的具体情况对相关法律进行比较分析，找出最适当的法律来进行裁判，使得个案实际处理结果符合公平正义的要求。但过度追求实质正义，强调没有标准的绝对的个案公正，会大大地削弱法律的安全基础，同类案件判决结果的千差万别，法官自由裁量权过大，使法律的公信力受到了损害。因此，到20世纪70年代冲突法革命后期，人们开始对追求个案正义而产生的不确定性感到失望，美国冲突法革命渐渐平息下来，但其强调个案公平的思想，追求实质正义的价值导向对其他国家的冲突法理论和实践产生了深远的影响。

2.20世纪80年代后的冲突法

20世纪80年代之后世界各地的学者开始反思和总结冲突法革命的各种理论，冲突法的发展进入到一个相对平静和成熟的时期。一方面，传统的冲突法制度并不是一无是处，一味地追求实质正义会牺牲法的稳定性和连续性；另一方面，传统冲突法只关注形式正义而欠缺灵活性，不利于维护现代国际民商事秩序，实质正义对国家利益和私主体利益的保护应得到重视。在美国，里斯完成了《第二次冲突法重述》，提出“最密切联系原则”作为法律选择的指导性原则，但里斯也声称“和别的法律领域一样，制定规则应是冲突法的目标所在”。虽然最密切联系原则要求法官根据个案的具体情况自由裁量案件应选择的法律，极具灵活性的特点，但实践中对法官的自由裁量多有限制，英美法系往往通过因循先例的方式，大陆法系甚至提出了“特征履行说”，用硬性规则对“最密切联系”加以指定，使其灵活性被约束到合理的有限范围之内。大陆法系的转变显得更温和，受到利益法学理论的影响，大陆法系的冲突规则在内容上内蕴了一定程度的政策和利益的考量，所以它们可以在坚持传统冲突规则的前提下，通过设置例外规定，增加法律适用的弹性，把实质正义的要素融入进传统冲突法中，既继承了传统冲突法基础框架，同时又更多地考虑了实体法的内容与利益。冲突法的形式正义与实质正义的有机结合，已成为现代国际私法的共识。

三、当代冲突法形式正义与实质正义价值的平衡

某种层面上来说，冲突法的形式正义与实质正义是对立的，形式正义蕴含着法的一般稳定性；实质正义蕴含着法的具体适当性。法的稳定性要求对于同一事实类型，适用同一规则，得出同样的判决结果；而法的具体妥当性要求每个具体案件都应得到合情合理的判决结果，要求考虑每个具体案件的特殊性。但从前面的历史分析也可看出，片面地追求形式正义或实质正义都会产生恶果，当代冲突法的正义观应建立在对传统冲突法正义观的批判和扬弃的基础之上，是一种形式正义与实质正义的平衡。虽然要达到这种平衡十分有难度，但国际私法界仍在不断地积极努力。采取的途径包括以下几个方面：

（一）冲突规则的软化处理

冲突规范解决法律冲突的作用是无可代替的，冲突规范的优劣关键在于其内容。冲突规范也许会因为其具体内容而变得呆板、僵固，也许会因为其内容而变得灵活、开放，如何将其固定的结构与灵活的内容结合起来才是现代冲突法所关心的。当代国际私法明显存在冲突规则软化处理的趋势。首先，体现为冲突规范连结点数量的增加。包含了多个连结点的选择适用的冲突规范，增加了连结点的可选性，扩大了法官选择法律的范围，从而使冲突规范更具灵活性。其次，体现为冲突规范中弹性、灵活的连结因素的运用。这种方式主要体现为意思自治原则和最密切联系原则的运用。例如，适用当事人合意选择的法律，法律选择是建立在当事人对实体法律内容有充分了解的基础上的，使法律选择不再盲目，同时尊重了当事人自己对实体权利义务的支配。

（二）结果定向规则的出现

实质正义是现代国际私法法律选择方法最根本的价值取向，在准据法选择过程中，为了得到合理的判决结果，演变出了结果定向的新型冲突规范。这种冲突规则意在确定准据法时，能同时考虑到有关实体法最终适用的结果。例如，在冲突规范制定时增加“尽量使之有效”的导向。在法律行为的形式要件方面，现代国际私法的共识是减少因不同国家就法律行为形式方面的条件规定的不同，而使法律行为归于无效的情况，所以新型的冲突规范往往规定可以适用多个地域的法律来确定其行为的效力，促进此种法律行为的成立。1995年意大利的国际私法就规定“就形式而言，如果一项遗嘱依据作成地国法、遗嘱人作成遗嘱时或死亡时的本国法，遗嘱人住所地法或居所地法在形式上有效的，则该遗嘱应为有效”。又例如，在冲突规范制定时增加“保护弱者权益”的导向。在监护、收养、抚养、消费合同、雇佣合同、产品责任等领域，为了给予弱势一方当事人倾斜性的保护，往往规定适用“有利于”弱势一方的法律。这些结果定向的规则增强了法律选择的适当性，体现出现代冲突法及其指引的准据法保护民法社会公益的倾向，更符合实质正义的内容。

（三）对实质正义的理解更加多元和完善

传统的冲突法虽然只强调形式正义，但对实质正义也不是毫不考虑的。传统的冲突法制度，例如公共秩序保留、反致、法律规避等，通过对根据冲突规则所选择的准据法进行排除或变更，可以在一定程度上克服传统冲突规则僵固的缺点。但传统冲突法对实质正义的理解较为局限，往往是站在法院地国单方的角度，追求法院承认的某个国家的正义。现代国际社会的关系更加复杂，国际民商事交往愈加频繁和多样，现代国际私法追求的实质正义，转变为关注个人利益，同时注意与国家利益、社会利益的和谐统一。在现代国际民事法律关系中，认为私人才是基本的参与者，所以冲突法要重视私人利益的实现，重视对私人合法权益的确保。同时，在全世界利益密切相关、趋于一致的大背景下，冲突法应从社会整体的宏观角度去调整个人与社会的关系，也要关注宏观的国内政府利益和国际公益的关系。博登海默认为，正义的目标就是“满足个人的合理需要和主张，并与此同时促进生产进步和提高社会内聚性的程度，而这是维续文明的社会生活所必需的”。现代冲突法既坚持个案的公正，又保障每个国家的主权利益，更站在世界的立场维护国际民商事秩序的稳定，其所追求的正义更具多元性，也更加完善。

冲突法的最终任务是合理解决涉外民商事案件，形式正义和实质正义只有携手合作、互为补充，才能共同完成这个最终任务。