信息产权框架下的知识产权重构

何霁虹（重庆理工大学重庆知识产权学院）

1 信息产权概念的提出

1967年，美国学者艾伦·维斯廷在其《隐私与自由》一书中提出，应将个人信息视为一种财产。1984年，在美国Ruckelshaus v.Monsanto Co.一案中，法官在判决中将尚不被传统知识产权法所保护的实验数据视为一种财产。［1］受到该案例的启发，20世纪90年代前后，加州大学伯克利分校萨默尔森教授、密歇根大学李特曼教授各自发表论文，讨论那些不受知识产权法保护的数据和个人隐私等信息是否应被视为财产。［2］然而，上述两位学者并未提出“信息产权”这一概念。

1984年，澳大利亚学者彭德尔顿在《香港的知识产权与工业产权》一书中首次提出了“知识产权的客体是信息”这一论点，［3］并把专利解释为“反映发明创造深度的技术信息”，把商标解释为“贸易活动中使人认明产品标志的信息”，把版权解释为“信息的固定的、长久存在的形式”。［4］1987年，郑成思先生在《计算机、软件、与数据库的法律保护》一书中对“信息产权”作了全面的论述，并将其作为知识产权的上位概念，即信息产权的外延比传统的知识产权更加广泛。

2 设立信息产权的正当性

一种客体资源是否能够成为产权的对象，除了取决于其是否具有可界定性、能否为人力所支配外，它还必须具有“稀缺性”和“有用性”。［5］稀缺性是指客体的数量相对于人们的需要来说是有限的、不足的，客体的市场供给总是小于人们对它的需求；有用性是指客体资源要具有某种使用效能，能够满足人类的某种需要，并可以在市场中进行等价交换。在信息经济飞速发展的今天，信息产品对于人类的有用性已无须多言，信息产品的稀缺性亦日益凸显。

一种客体是否需要建立产权，取决于该客体资源是否需要拟制产权以提高资源利用效率，以及建立和履行产权的收益是否高于成本。［6］赋予信息生产者以信息产权对于刺激信息的生产具有关键意义，因为在产权的激励下，信息生产者会更有动力生产智力产品。［7］而在产权缺乏保护时，信息生产者的生产积极性会受到影响，且会产生强烈的保密心理，由此可能导致有价值的信息产出不足，甚至阻碍信息的公开与传播。［8］然而，法律经济学家提出了一种悖论:缺乏合法的垄断就不会有足够的信息产品被生产出来，但合法的垄断又会使信息产品无法被人们充分利用。众所周知，信息产权以及传统知识产权的排他性（或称“垄断性”）来源于财产权的对世权属性，这种排他性既不必然赋予信息产权的拥有者过强的市场控制力，更不必然导致反垄断法中的不合理限制竞争。［9］故上述悖论混淆了财产权的对世权属性和现代经济学中“垄断”的概念。

信息时代，“投奔”到知识产权门下的“新鲜事物”层出不穷，从生物技术、计算机软件，到商业方法、3D打印、数据库等。一方面，现有的知识产权制度过于僵化，难以适应现实社会的客观需要；另一方面，试图建立统一的知识产权客体理论十分困难。面对这种形势，有学者提出在原有知识产权体系上引入信息产权这一上位概念，有利于消解知识产权制度下事实与规范之间的紧张对抗，有利于提高现有制度的解释力和包容性。［10］然而，单纯将传统知识产权之外的客体纳入信息产权的大框架之下，不但无法从根本上解决现有知识产权体系存在的问题，甚至无法成为一时之权宜。如，集成电路布图设计和地理标记都不是传统知识产权的客体，各自的保护内容和保护方法亦大相径庭，若将它们归为同质化的“信息产权”进行保护，在现实中并不具备可操作性。

上述事实不但说明了学术界对于信息产权的认识尚处于初级阶段，而且反映出知识产权自身理论体系的积贫积弱，知识产权法学仍处于未成熟的阶段，即范式前状态。［11］在信息产权的框架下，对原有的知识产权体系进行重读、重构，对于解决知识产权体系现存问题及建立完善的信息产权体系，具有至关重要的意义。

3 信息产权下的著作权

著作权保护的是表现形式，而专利权保护技术思想。在信息产权的框架下，知识产权（包括专利权和著作权）的客体是信息，那么专利权和著作权之间为什么存在着不可逾越的鸿沟，就成为了不可回避的问题。对此，有必要对著作权的历史和演化做一个简要回顾。

中世纪后期到18世纪，英格兰出版公会对印刷机和所出版作品实施控制，从而对图书的制作和发行进行管制。这种做法意在阻止传播具有煽动性、宗教异端的、淫秽的材料，出版公会在该体制下取得了对特定图书的排他印刷权。可见，该时期出版公会控制出版物，是为了控制违禁信息的传播，并非保护原作者的权利。1710年诞生的《安妮法》授予原作者以印刷和重印其作品复制件的权利，首次确认了原作者对于其文学作品的权利，赋予了原作者初始的对于信息传播渠道的控制权。同时，《安妮法》规定，如果书商能够说服作者将权利转让给他们，则书商就拥有了早先出版公会在图书交易中的某些控制权。［12］

从某种程度上而言，著作权权能扩张的历史就是出版技术的发展史。［13］《安妮法》赋予作者权利的范围仅限于作品的印刷权和重印权。该时期，作者只能禁止他人印刷和重印自己的作品，但对书页背后的信息不能主张权利。过去，著作权人通过控制纸质出版物这种信息载体的复制来控制信息传播，但随着数字技术的发展和互联网的普及，作者对其作品的控制被削弱。数字时代，普通用户可以轻松复制并大量传输未经加密的版权作品，［14］于是权利人往往通过数字版权管理（Digital Rights Management，DRM）系统和相关技术手段等前置性保护措施对信息的复制和传播进行控制。［15］目前，立法机关以法律形式明确认可了著作权人的加密行为，禁止他人破解控制接触和控制复制的技术措施，著作权人便享有了“技术措施权”；［16］作为著作权例外的个人合理使用行为，也已被加以严格限定。

印刷品以及其他形式的载体使该信息能够被人们确认和区别出来。而在数字化时代，作品的实质已超越了印刷出来的书页本身，包括所有呈现或表达作者思想感情的信息，人们需要重新审视著作权法所保护对象的本质特征和范围。

4 信息产权下的专利权

按照专利契约论，专利制度的本质是发明人或专利权人和公众达成的契约，以专利权人向社会公布其技术为对价，由政府代表公众授予其技术使用的排他权，即所谓“公开换保护”。［17］公开是专利权人获得排他性权利的对价，也是其遵循该契约所应履行的义务。专利申请中的技术内容公开以后，任何人无需支付额外费用就可以接触到该信息，这与著作权存在着根本的不同。

从信息使用者的角度来看，著作权法所保护信息的“使用”是人类感觉器官接触某种信息的过程，而且不限于视觉和听觉，如盲人摸盲文就是用触觉接受信息的过程。而专利权法所保护信息的“使用”则是营利性质的，利用专利技术进行生产并获得收益，换言之，专利权的实质是一种排他性收益权。如同劳动力、土地、货币资本一样，专利法所保护的信息属于进行社会生产经营活动时所需要的社会资源，也是一种生产要素。美国经济学家保罗·萨缪尔森从资本的自然属性角度指出，资本是一种不同形式的生产要素；苏格兰经济学家麦克鲁德认为，凡可以获得利润之物都是资本。随着经济学的发展，“资本”的概念早已摆脱了具体的物质形态，向广义而抽象的层次扩展，成为可以带来价值增值的一切物质与非物质资源的代名词。［18］从这个角度来看，专利权的客体体现的是信息作为一种资本时的属性。

传统专利法中的“发明”一直是难以定义的，试图用文字来驾驭这个概念被证明是不成功的，在很多情况下并没有表达出事实。能够获得专利权的“发明”要同时满足积极条件和消极条件。积极条件是智力成果需要达到的标准，在我国指专利“三性”——新颖性、创造性、实用性；消极条件是知识产权客体的界限，也就是不予保护的智力成果，如科学发现、自然规律、智力活动、动植物品种等。［19］在信息产权的框架下，应当对传统专利法中的积极条件和消极条件重新审视。传统专利法对于新颖性的要求与信息产权激励新信息生产的目标相契合，与保护信息公有领域不受私有产权侵蚀的要求相契合。［20］对于专利权客体扩张问题，发达国家采用的依据是“市场决定”，即非传统专利法所保护的对象是否能够投入到社会生产活动中并获得利润，如果可以，那么它就成为专利权的客体，这与积极条件中实用性中的“能够制造或者使用”要求相契合。［21］如果不考虑创造性，如一种新的可以投入到生产活动中的智力活动规则，就不应由于其不属于专利法定义的“发明”而被专利法拒之门外。

需要重点检讨的是对于创造性的要求。在信息的重要性不凸显时代，最初引起立法者关注的可能是那些具有奇思妙想的发明创造，且这种思维定势延续到今天，即专利授权对于创造性的要求是不言自明的。但是，引入创造性的同时也带来诸多问题。① 创造性的判断缺乏客观标准。我国专利法规定，判断专利申请的创造性标准是对“本领域普通技术人员”而言“是否显而易见”。［22］然而，何为“普通技术人员”？何为“显而易见”？不论是在理论上、还是在现实操作中，都缺乏统一客观的标准。同样，美国政府对于发明的创造性标准客观化的努力从来没有停止过，［23］然而依旧徒劳。美国学者唐纳德·齐兹厄姆用“钟摆”来形容美国的专利政策走向，认为美国政府对专利创造性的态度像钟摆一样，周期性地从一侧摆到另一侧，在宽松和严格之间无法找到平衡点。［24］② 创造性的要求使很多具有实用性的对象被排斥在专利权客体之外，如数据库，虽已被作为生产要素投入到生产活动中，但却因为达不到专利法创造性的要求，所以得不到专利法的保护。信息产权的正当性源于“劳动产生价值”，［25］与是否具有创造性无关。［26］信息的收集、编纂、整理等非创造性脑力劳动同样是获得产权的合理依据。③ 创造性条件在阻拦垃圾专利时起不到立法者所期待的效果，大量单纯为了获得行政奖励却不具有商业应用价值的专利申请，却因能满足创造性的要求而获得授权。对于专利授权的行政奖励会导致专利本质的扭曲，使其背离市场机制。我国政府虽以“提高专利审查标准”作为应对手段，但这是一种治标不治本的方法。此外，技术具有不可预见性，提高审查标准可能使一些本来很有市场前景的技术被阻拦在创造性的门槛之外。1851年，英国法官朗代尔指出：“我无法想象有任何方法，能够使你区分发明好坏。我曾听说过许多发明，一度被视为疯狂和荒唐的，事后却被证明是有益于公众的；相反，我也知道许多发明看似是重大奇迹并将造福于公众，却被证明是空洞的幻想。对于法官而言，要想辨别一个发明的好坏几乎是不可能的”。［27］法律应当干预并且意图调整的是行为，就某一物是否具有“创造性”而做出的判断却是一种价值判断。对一个发明或一台机器做出价值判断时，唯一可靠的做法是在专利授权后将评价权留给公众和市场主体。

5 信息产权下的工业版权

郑成思先生认为，集成电路布图设计、外观设计以及计算机软件等兼有工业产权（此处特指专利权）与版权的特征，处于二者的中间地带，属于“工业版权”的范畴。［28］

为了深入理解“工业版权”的特征，以集成电路布图设计为例，集成电路布图设计是指集成电路中至少有一个是有源元件的两个以上元件和部分或者全部互连线路的三维配置；［29］布图设计又称掩模作品，布图设计或是以掩模图形的方式存在于掩模板上，或是以编码方式存在于磁盘、磁带等介质中。［30］掩模式打标是制备集成电路的常用技术。掩模式打标系统由激光器、掩模板和成像透镜组成，其工作原理是:在一块模板上将待打标的数字、字符、图像等形状雕空，做成掩模；激光均匀地投射在事先做好的掩模板上，光从雕空部分透射，掩模板上的三维图形通过透镜成像到被打标工件上。［31］

如果将集成电路布图设计视为一种信息，通过掩模式打标法制备集成电路的过程则可视为一种信息复制的过程，即将一种包含三维配置的信息从掩模板复制到被打标工件上。该复制过程与著作权法中的复制行为并无本质区别，所以曾有学者主张用著作权法来保护集成电路布图设计。然而著作权法中的“复制”与工业版权中的“复制”目的有所不同:著作权法中的复制行为是为了传播信息，而工业版权中的复制行为是一种生产活动。［32］从信息使用者的角度来看，工业版权所保护信息的“使用”与专利权相似，即营利性实施，与著作权客体的“使用”有着显著不同，集成电路的布图设计显然不是供人类进行阅读或欣赏的。［33］对集成电路布图设计的保护，强调的是排他性的收益权，而非限制他人对信息进行接触。

以此类推，一切工业设计（包括外观设计）、建筑设计、服装设计等都可以归于工业版权的范畴，它们的核心内容都是排他性收益权，共同特点是生产活动体现为一种信息的复制行为，只是信息的载体或介质有差别。假如我们将集成电路布图设计信息拷贝到磁盘中，并将该信息输入到3D打印机中，那么同样可以制备出具有该布图结构的集成电路。由此可见，利用3D打印机进行的生产活动也可视为是工业版权中的复制行为。

计算机软件作为一个整体。兼有专利权客体和版权客体两者的特点，被不少学者纳入工业版权的对象之内。但是，将不同种类的计算机软件一概视之却有不妥之处。计算机软件至少可以分为两大类:一类是作品性的，如CG动画、电子游戏等，人们并不能用它去解决实际问题，只能通过视觉、听觉及其他器官去接收它应用于计算机后所产生的外部信息，故由著作权法保护为宜；［34］另一类是工具性的，往往可以解决某些现实需求，对于工具性计算机软件，因其具有特征的运算规则或运行机理，故应纳入专利权保护客体。

6 信息产权下的商标权

商标作为一种传递信息的符号，不但有助于区分不同商家提供的类似商品和服务，还有利于主体对某一品牌下商品或服务产生合理信赖，有效减少主体购物时的搜寻成本，因此商标具有“有用性”。［35］

美国法学家托马斯·麦卡锡指出，“商标不能与其所昭示的产品或服务的商誉相分离而单独存在……二者的关系就好像是一对连体的双胞胎，至死都不能分离”。［36］商标所代表的商誉是商标权价值的重要源泉。商标的价值并非单纯是其作为一种信息的价值，这与著作权和专利权有着本质区别。商标被固定在商品和服务上，成为表征商品和服务提供者的信息。商标的排他使用权是指在特定商品上公示特定标记的权利，换言之是一种对于特定信息的“公示权”，与之类似的还有地理标记。如何在信息产权的框架下理解商标和商誉之间的关系，尚需进一步研究。

7 结论

综上所述，信息产权是一组权利的集合，信息产权中的接触权、收益权和公示权分别近似对应着传统知识产权中的著作权、专利权和商标权。从信息产权的权能着眼，可以类比物权法中所有权的权能，即占有、使用、收益和处分。除此以外，各种与信息相关的人身权，如隐私权、知情权、著作权人的发表权等则不宜置于信息产权之下，可在信息产权上设置“信息权”，使其包含知情权、隐私权等非财产性权利。［37］最后，商业秘密不宜成为信息产权的保护对象，否则与信息产权促进信息生产和传播的初衷相悖。况且如果信息持有者将某种信息做保密处理，自然就不存在将该信息作为一种商品进行交换的意图，也就没有拟制产权的必要。因此，商业秘密权应视为一种非财产性权利。