网络首发著作权的民法救济和行政法救济

张普定

(太原师范学院 法律系, 山西 晋中 030619)

网络首发是将已通过审核、学术期刊已同意发表、即将出版的每期刊物中的若干篇作品交网络平台出版。网络首发会迅速传播作品,既创造了社会效益,又为作者和期刊带来经济效益,还提高了作者和期刊以及网络出版者的知名度,这种适应互联网和知识创新要求的新型出版方式,具有广阔的发展前景。

一、网络首发著作权范围

(一)作者的著作权

1.作者著作权中人身权的表现

期刊出版者期刊网络版之作品的著作权由期刊作品作者和期刊共同所有,但人身权只能归于作者,期刊出版方对于网络首发的著作权限于财产权方面。和其他作品一样,作者享有网络首发作品的发表权、署名权、修改权和保护作品完整权等人身权。对于网络首发的作品,作者享有发表权,同意不同意网络首发,由作者决定。如果作者不同意网络首发,网络出版者不得予以发表。当然,期刊出版者要求作者同意网络首发,作者不同意的,即使期刊出版者与网络出版者有约定,也不可进行网络首发。对于网络首发的作品,作者享有署名权。网络首发作品作者的署名应当使用真实姓名,应和期刊上的署名一致。

网络首发之前,作者有权利修改作品,当然这种修改应当征得网络出版者和期刊出版者的同意,因为经过审核拟发表的作品已经基本定型,作者如果修改将会影响作品的出版时间。同时,这种修改应遵守网络出版者和期刊出版者签订的合同,如果超出期刊之前审定作品的实质性修改,应征得出版者的同意。当然,如果作者和出版者对作品的修改已经达成一致意见,作者还要进一步修改的,网络出版者可以拒绝发表,由此造成的损失,按照协议约定进行赔偿,一般作者需要承担相应的民事赔偿责任。对于网络首发之后的作品,作者有保护作品完整的权利。

2.作者著作权中财产权的表现

网络首发作品作者的著作权也包括财产权,权利范围和其他普通出版的著作权基本相同,但内容有所区别。网络首发涉及的著作权的首要权利是信息网络传播权,作者授权期刊进行网络首发,网络出版者才能通过信息网络向公众传播作品。作品一旦网络首发,其传播以互联网线上方式进行。网络首发作品作者的复制权是著作权中财产权的基础和核心，作品的其他利用方式一般都是由复制派生出来的。赋予作者复制权可使作者通过控制对作品的复制,进而控制多种使用作品的行为。在网络首发中,作者的这种复制权授予期刊出版者和网络出版者,由出版者特别是网络出版者享有。网络首发作品作者的发行权也授予期刊出版者和网络出版者,实际上就是纸质版作品的发行和电子版作品的发行。网络首发作品作者的许可使用权既包括对期刊出版者的授权发行,也包括出版者对网络首发的数字化的电子作品的许可使用,网络出版者和期刊出版者通过合同约定许可使用的期限。此外,作者还可允许他人使用、转载其网络首发的作品,通过发行权的行使获得相应的收益。

(二)期刊出版者的著作权

1.期刊出版者网络首发作品著作权中人身权的表现

期刊出版者和网络出版者约定进行网络首发,在保护作者著作权的基础上,在一定范围内对于首发作品也享有著作权。期刊出版者著作权中的人身权在网络首发作品中主要表现为发表权、署名权和保护作品完整权。发表权方面,期刊出版者决定是否参加网络首发,当网络出版者提出进行网络首发时,期刊出版者出于自身利益的考虑,有权决定不参加网络首发；即使决定参加网络首发,对于发表哪些作品,期刊出版者有权进行选择，不是期刊刊载的所有作品都要进行网络首发,网络首发的只是期刊刊载的一部分作品。署名权方面,期刊出版者有权要求网络首发出版者在其营业网站或平台注明该篇作品所出自的期刊出版者的名称；对于期刊即将出版的作品,在网络首发时能否修改以及在多大范围内修改,网络出版者和作者要征得期刊出版者的同意，作品在网络首发时与期刊出版的内容的区别要严格按照双方的约定,并征得作者的同意。保护作品完整权方面，一旦成为网络首发的作品,其作品的完整权要严格履行约定,期刊出版者有权监督网络出版者的网络首发行为,并防止其他的网络或平台侵犯期刊发表的作品的完整权。

2.期刊出版者网络首发作品著作权中财产权的表现

期刊出版者对网络首发作品享有网络传播权,作者向期刊投稿,经过期刊编辑部的修改和审定的作品在网络首发时须经期刊出版者同意。正是有了期刊出版者提供的作品,网络首发才具备了发表作品的前提条件。期刊出版者对网络首发作品也享有复制权,期刊出版者在对作品进行审定并决定发表后,经过对作品的复制,将作品交付网络出版者,作品通过网络首发的形式首次公开发表。期刊出版者的网络首发作品的发行权表现为作品在通过网络面世之后所产生的经济效益,即通过读者的点击阅读和下载获得经济利益,期刊出版者根据和网络出版者的约定,对发行的网络作品的经济利益进行分配。期刊出版者对网络首发作品的许可使用权是许可网络出版者使用。对于期刊即将出版的作品,期刊出版者享有著作权,根据作者授权,期刊出版者许可网络出版者使用该作品,由网络出版者直接将该作品进行网络首发。

(三)网络出版者的著作权

1.网络出版者网络首发作品著作权中的人身权表现

经作者和期刊出版者的同意并达成相关的协议,网络出版者享有了该首发作品的著作权,包括人身权。网络首发作品通过网络出版者的平台得以公开发表,这种发表权是网络首发作品的人身权利,决定了著作权中的其他人身权的正常行使。网络首发作品发布于网络或平台,不需要专门行使署名权,发布作品时已经注明了发表于何处,读者一目了然,网络出版者的署名权自然得到实现。作品在网络首发时,需要根据网络平台的特点以及上传的特殊要求对作品进行适当修改,这种修改权,网络出版者应征得作者和期刊出版者的同意,并在与期刊出版者的出版合同中予以明确约定,避免与作者或者期刊出版者发生纠纷,以保证网络首发作品能及时发表,实现作品的时效性。对于网络首发作品,网络出版者享有保护作品完整权,有权利阻止侵权人对网络首发作品的抄袭、剽窃和断章取义。

2.网络出版者网络首发作品著作权中的财产权表现

网络出版者对于网络首发作品的财产权主要表现为网络传播权、复制权和发行权。作者即将在期刊上公开发表的作品通过约定许可网络出版者在网络首发,这样,网络出版者就享有了网络传播权。网络出版者通过技术手段将作品上传于网络平台,作者、期刊出版者的网络传播权首先通过网络首发得以实现。网络出版者的网络传播权至关重要,决定了网络首发作品传播的途径和范围,并产生一定的社会影响。

二、网络首发作品著作权民事侵权风险救济途径

网络首发侵权人包括网络服务者和其他作为读者的自然人和单位。网络首发法律救济适用于不同的侵权行为和形式,法律规定的救济方法主要包括民事救济、行政救济和刑事救济,最常见的是民事救济。

网络首发的侵权行为一般是较轻的违法行为,最常见的责任是民事侵权责任。研究者可以从侵权法的角度探讨网络用户和网络服务提供者的著作权侵权责任[1,2],从互联网新技术的角度剖析侵害信息网络传播权行为的认定标准[3]。侵犯网络首发著作权的民事救济存在多种形式,主要有以下几种:

(一)停止侵害

当网络首发侵权人正在侵权时,为了避免造成更大的损害,网络首发的著作权人有权利请求侵权人停止侵害。在承担民事责任时,首先考虑能否停止侵害,无论侵权人是故意还是过失,都应当承担停止侵害的民事责任。作为网络出版者,在侵权人停止侵害后具有履行合同条件的,还可以继续履行网络首发合同。TRIPs协议以及德国、美国、日本的著作权法都规定了停止侵害的救济措施。如果侵权人不主动采取这种措施,网络首发的著作权人可以通过诉讼由人民法院责令侵权人承担停止侵害的民事责任。

(二)消除影响

消除影响是著作权侵权救济一种必要的途径,比起其他的民事责任,消除影响在著作权侵权救济中十分常见。因为侵害著作权更容易损坏被侵权人的精神权利,作为网络首发著作权,更重要的是人身权利,财产权利是第二位的。侵权行为会导致期刊出版者的市场占有份额和发行量大幅度下降。网络服务者和一般自然人及单位的侵权造成的影响,侵害了网络出版者的权益,影响到网络出版者的知名度和经济收益,所以,对于网络首发著作权人来说,针对网络侵权行为,要求侵权人承担消除影响的责任是不可替代的民事救济途径。

(三)赔礼道歉

既然网络首发是一种著作权,强调人身权的保护,那么,当侵权人侵犯了网络出版者、期刊出版者和作者权利的时候,就应当赔礼道歉。这种赔礼道歉应当公开进行,可以通过新闻媒体予以报道,如果已经引发了诉讼,则应当庭进行,这样才能真正发挥赔礼道歉的责任效能。通过赔礼道歉,还能获得网络首发著作权人的谅解,也为侵权人与网络首发著作权人的和解、恢复网络首发的运作秩序创造了条件。

(四)赔偿损失

网络首发著作权的财产权是一种具体的权利。由于我国传统文化的影响,人们更注重财产价值,网络首发也具有市场行为,网络首发法律制度的建设往往是以市场为基础的[4]11;市场与法律之间还存在一定的互补关系,法律能够为市场发展提供制度保障,反过来,市场发展也能够不断健全和完善网络首发法律制度。[5]司法实践中赔偿损失是著作权侵权中适用最普遍的一种民事救济措施。

关于网络著作权侵权的赔偿范围和方式,司法机关一般在权利人的实际损失、侵权人的利润所得或者法定损害赔偿之间选择。TRIPs协议甚至包括了侵权人应向权利人支付合理开支,包括律师费。法定损害赔偿是在权利人的实际损失或者侵权人的利润难以查明时适用。我国著作权法也规定了三种赔偿制度,但是和美国版权法的规定有区别,没有赋予权利人选择权。司法实践中法院直接适用法定赔偿的情况比较常见。这种做法不符合我国著作权法的规定。寻求救济时权利人首先应树立证据意识,对自己所受损失的证据和侵权人获利的证据积极举证,被侵权人提供的是获利的证据,法院要克服畏难情绪,对双方当事人的证据进行审查。如果适用法定损害赔偿,则应考虑多种因素,作出准确判定。我国法律可以对损害赔偿数额计算标准的适用顺序进行调整,以方便权利人更加灵活便捷地在诉讼中采集证据来支持其索赔诉求,提高损害赔偿金数额。[6]在网络首发侵权案件适用法定损害赔偿时,衡量的因素包括以下方面:

1.财产救济

第一,网络首发著作权人的损失或者侵权人的获利数额。

首先是网络首发著作权人的财产损失。网络首发著作权人的直接损失即现有收益的减少,主要是期刊出版者发行量的减少，间接损失是预期利益的损失,包括作者的稿费、期刊出版者许可使用费的减少等。其次是网络首发著作权人为制止侵权和进行诉讼所支付的合理开支。这方面网络首发著作权人的合理开支包括律师费、公证费、审计费、交通费和食宿费等。这些项目有的法院不予支持,比如律师费、公证费等,有的项目即使法院支持,也是以发票或收据据实结算,但是有时候发票或收据很难获取,或者没有完整保存,从而需要法院酌情支持权利人的请求。

第二,侵权行为造成的实际损失。

网络首发作品来源于期刊出版者选定的作品,目前主要是学术成果方面的论文,具有一定的科学含量,特别是关于自然科学、工程技术方面的学术论文,通过在工业上的运用,会生产出新的产品或者改进工艺,进而创造一定的经济价值。所以,网络首发的作品引人注目,大多数人学习网络首发作品,是为了获得知识，但有的人剽窃、抄袭、转发网络首发作品,从而给作者尤其是出版者带来一定的损失。出版者的损失主要是财产损失,网络首发侵权的表现常见的是侵权人擅自点击和转发网络首发作品。一般情况下,侵犯网络首发著作权的时间越长,点击阅读和转发网络首发作品的数量就会攀升,给著作权人造成的损失就更大,侵权人非法获利的数额加大,造成的社会影响就越大,还会降低期刊出版者的知名度,损失则会增大,可以根据点击率和转发率并考虑侵权持续的时间计算权利人的损失数额。

第三,网络首发侵权人的主观心态。

网络首发著作权救济适用过错责任原则。侵权人的主观心态是认定网络首发著作权人损失数额的一个重要因素。侵权人的过错程度往往影响到网络首发著作权人的损失大小,侵权人是故意心态,主观恶性较大,造成的侵害往往就严重;过失侵犯网络首发著作权的,对网络首发著作权人造成的侵害相对较轻。在适用法定赔偿时,在法定赔偿限额内,侵权人主观恶性不同,相应的赔偿数额应有所区别。侵权人即使没有过错,对其侵权行为也要承担赔偿责任,只是可以酌情减少赔偿数额。

2.精神赔偿金

网络首发著作权包括人身权,具备精神损害赔偿的客观基础。对著作权中的精神权益,在法律规定的范围内可以适用精神损害赔偿。[7]161在承担了停止侵害、消除影响和赔礼道歉等民事责任还不足以弥补著作权人的精神损害时,侵权人应当向网络首发的著作权人支付精神损害抚慰金。侵权行为给网络首发著作权人的名誉,尤其是给其精神造成不良影响的,权利人为了制止侵权,诉诸司法程序和弥补损失需要付出很多财力和精力,所以,在确定法定赔偿数额时,精神损害是个重要的考量因素。

3.惩罚性赔偿金

侵犯网络首发著作权的法定损害赔偿,要根据侵权人侵权行为所造成的损害的财产损失范围进行全部赔偿,但是,法定赔偿只是全部赔偿的一种计算方法,另外,还应进行惩罚性赔偿[8]296,因为著作权侵权所造成的损失主要是间接损失,如市场占有率的降低、名誉的受损等,难以量化,[9]惩罚性赔偿制度具有补偿受害人遭受的损失、惩罚和遏制不法行为等多重功能。[10]

鉴于网络侵权比较普遍和猖獗,对网络首发的救济一开始就需要注重惩罚性赔偿。在网络侵权的救济过程中,权利人维权成本过高,所争取到的侵权人的赔偿相对于权利人的损失来说可谓杯水车薪,侵权人自然会作出“迈步入盗”的判断。[11]美国佛罗里达州规定惩罚性赔偿金不得超过补偿性赔偿金的3 倍[12],我国也可规定实际损害的倍数制。运用惩罚性原则,加大赔偿数额,才能有效遏制侵权人的侵权行为,弥补权利人的维权支出,鼓励权利人积极维权,并形成良好的网络首发环境。

三、网络首发著作权行政救济途径

(一)救济主体

处理侵犯网络首发著作权行为的行政管理机关有权对侵权人进行处罚、对被害人进行救济。一般的著作权管理机关是各级政府中的版权局,是政府的职能部门。管理机关具有行政处罚的权力,对于违法行为有权进行处罚,在一定程度上可以遏制侵害网络首发著作权的违法行为,避免权利人的损失进一步扩大,维护知识生产和传播的法律秩序。

(二)处罚对象

网络首发侵权行政处罚的对象是网络信息服务提供者。对网络信息服务提供者未经网络首发著作权人许可,复制、发行和通过信息网络向公众提供和传播著作权人的作品,对网站所有者、作为实际控制人的网站开办人侵犯网络首发著作权人的权益,擅自向公众提供和传播作者的作品和出版者出版的作品,损害公共利益的,管理机关有权进行处罚。

(三)救济手段

对侵犯网络首发著作权人著作权的,由著作权行政管理部门根据行政处罚法和有关的侵犯信息网络著作权的法规,责令停止侵权行为、没收违法所得、罚款;没收侵权使用的计算机等设备。行政处罚对网络首发著作权侵权行为的打击比司法机关的处罚更灵活,效率更高,收效更快。[11]

网络首发著作权的民事救济是侵犯网络首发著作权法律救济的主要形式,行政救济依靠国家公权力给网络首发著作权以强有力的保护。当然,如果侵害网络首发著作权情节严重构成犯罪的,应追究刑事责任。网络首发著作权民法救济和行政法救济的贯彻实施,在一定程度上遏制了违法行为,有利于避免网络首发著作权侵权行为发展为犯罪行为。网络首发著作权的民法救济和行政法救济,在保障网络首发著作权人合法权益的基础上,必将有力推进网络首发的健康发展。