工程总承包模式联合体法律问题研究

王 鹏 ，范向东

（1中国国家铁路集团有限公司工程管理中心 高级工程师，北京 100844；2中国国家铁路集团有限公司工程管理中心 正高级工程师，北京100844）

0 引言

《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国政府采购法》《中华人民共和国招标投标法实施条例》《中华人民共和国政府采购法实施条例》（以下分别简称 “《建筑法》《招标投标法》《政府采购法》《招标投标法实施条例》《政府采购法实施条例》”）等法律法规均对联合体承包的组成形式、资质要求、责任划分原则和协议签订形式做出了相应规定。所谓联合体是指两个或两个以上的承包单位或其他组织，组成一个联合体，通过联合体之间的协议结成联营组织，并通过协议明确内部分工或共同经营的方式，对外作为一个整体向发包方承揽特定的工程。近年来，随着国家大力推行工程总承包模式，各级政府有关工程总承包的规范性文件层出不穷，关于联合体的规定亦比比皆是。

在我国大力推行工程总承包的背景下，为了提高竞争力，降低成本，实现强强联合，许多企业在参与工程总承包项目的投标时往往选择联合体的方式参与，以提高竞争力，降低企业经营风险。其他特点包括：（1）需由两个以上承包单位共同组成，组成的联合体不具备法人资格，是个临时性的组织；（2）联合体各方应签订共同投标协议，明确约定各方承担的工作和责任；（3）中标后，各方以联合体名义与招标人共同签订合同。联合体投标在一定程度上可以满足工程建设项目复杂、规模巨大的工程总承包项目，但在实施过程中因法律特征及法律性质未予以明确，同时亦缺乏相应的法律规定，导致实践中存在较多亟须解决的问题，本文将重点讨论。

1 工程总承包联合体的法律特征

通过对《招标投标法》第三十一条，《建筑法》第二十七条，《招标投标法实施条例》第三十七条、五十一条，《政府采购法》第二十四条，《政府采购法实施条例》第二十二条，《工程建设项目施工招标投标办法》第四十二条等法律法规中关于联合体的规定进行分析，联合体主要具有以下四方面的特征：

第一，主体的有条件性。《招标投标法》第三十一条第2款规定，联合体各方均应具备承担招标项目的相应能力，国家有关规定或者招标文件中对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应具备规定的相应资格条件[1]。《建筑法》第二十七条第2款规定，两个以上不同资质等级的单位实行联合体共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程[2]，这是联合体的特别规定，因此，联合体的成立必须满足一定条件。

第二，组成的自主性。联合体应根据自主的原则组成，必须由两个或两个以上的承包单位通过签订联合体协议组成联合体，其行为属于各方自愿的、共同的法律行为，法律仅赋予投标人组建联合体参与项目投标的权利。这里的承包单位，可以是设计、采购、施工等单位。

第三，组织的临时性。联合体一般采取强强联合、资质互补的原则，对大型建设项目和结构复杂的建设项目进行联合投标，其性质属于临时性的组织，不具有法人资格。如果联合体中标，则联合体通过联合体协议约束各自的工作范围和职责；如果联合体未中标，则联合体解散。

第四，对外的一致性。联合体虽然不是一个法人组织，但是对外投标应以所有组成联合体各方共同的名义进行，对外作为一个整体共同投标、共同签订承包合同、共同履行合同，对发包人承担连带责任。

2 工程总承包联合体的法律性质

联合体法律性质的认定，对于认识联合体的法律地位，联合体及联合体成员的权利义务、违约责任的承担与分配等均具有重要作用，但我国法律对于联合体的法律性质并未有明确的规定。追溯联合体的法律根源，主要出自《中华人民共和国民法通则》（以下简称“《民法通则》”）第三章第四节中关于联营体的阐述[3]。按照《民法通则》的分类，联营体主要包括法人型联营体、合同型联营体和合伙型联营体三大类。根据《民法通则》和工程总承包联合体法律特征的分析来看，工程总承包联合体事实上是由两个或者两个以上的法人或者其他组织共同组成的非法人组织，联合体各方通过签订联合体协议约定各自的范围和责任，共同对招标人承担责任。其与《民法通则》第五十一条规定的“法人型联营”不同，原因在于“法人型联营”必须在联营后成立新的法人，并以新法人自身的资质条件承担工程。另外根据现行《招标投标法》和《建筑法》关于联合体各方负连带责任的规定，其与《民法通则》第五十三条规定的“合同型联营”亦不同，原因在于“合同型联营”要求各自承担民事责任而非连带责任。

“合伙型联营”是指参与联营各方，在经核准或协商的生产经营范围内，按照合同约定开展生产经营活动，并以各自投入的财产承担连带责任。其特点有三，一是具有一定的组织机构，已经形成了一个联合组织，但它还未形成完全独立的经济实体；二是联营各方在联合生产经营中所投入的财产所有权未转移，只是临时管理和使用权的转移；三是不能独立地对外承担民事责任，在联营期间对外所产生的债务，除以联营各方共同投入的资产进行清偿，其不足部分还应以联营各方所有的或者经营管理的财产承担责任，这种责任实际上是一种无限的连带责任。

工程总承包联合体符合“合伙型联营”的法律特点可以归纳为三方面：一是联合体各方以签订联合体协议形式明确各方应承担的工作范围和职责，具有一定组织体的行为；二是联合体各方既是利益共同体也是责任共同体，联合体成员之间按照联合体协议的约定，以自己所拥有的财产开展业务，享有权利并承担责任；三是联合体就中标项目向招标人承担连带责任。

通过对工程总承包联合体成立方式、各方权利义务、责任的承担方式等进行分析，笔者认为，工程总承包联合体的法律性质在我国法律没有明确规定的情况下，应属于《民法通则》第五十二条规定的“合伙型联营”。

3 存在问题及解决措施

3.1 工程总承包联合体承担连带责任对象不明确

《建筑法》第二十七条规定，共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任[2]。该条虽对联合体的连带责任做出了规定，但由于规定得不够明确，导致工程实践中对于“对承包合同的履行承担连带责任”是否应当理解为对工程总承包合同履行过程中所关联的各方均承担连带责任，产生较大争议。从工程总承包联合体承担连带责任所指向的对象来看，主要包括两个方面：一是对发包人是否承担连带责任；二是对分包工程承包人、材料供应商、租赁商等是否应当承担连带责任。

从制度设立的意义来看，联合体的法律性质决定了联合体各方对招标人必须承担连带责任，联合体各方通过签订联合体协议的形式，既明确各自分工范围和职责，也要求联合体各方相互监督协调，而这更利于联合体各方增强责任感，从而保证整体工程项目合同的有效履行。对于招标人而言，一旦招标的工程项目出现应由联合体承担责任的问题，其有权选择联合体中的任何一方或者多方承担部分或全部责任，从而有利于整体工程项目的推进和完成。这一点可从《招标投标法》第三十一条得到明确。

目前，较有争议的是工程总承包联合体是否应当对分包工程承包人、材料供应商、租赁商等承担连带责任。一种观点认为，既然《建筑法》第二十七条规定“对承包合同的履行承担连带责任”，那么就应当对工程总承包合同履行过程中有所关联的各方都承担连带责任。另一种观点认为，我国法律并未规定联合体应当对分包工程承包人、材料供应商、租赁商等承担连带责任。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条规定：“连带责任，由法律规定或当事人约定。”[4]因此，在法律没有明确规定，合同当事人也没有明确约定的情况下，不能突破合同相对性而随意要求联合体一方为另一方的对外行为承担连带责任。

笔者认为，虽然《建筑法》第二十七条规定“对承包合同的履行承担连带责任”确实存在不同理解的可能，但是对于工程总承包联合体而言，此处应作限缩解释，即其连带责任的具体指向应仅为发包人。

从一般意义上讲，联合体制度设立的目的在于，企业可以通过联合的形式与大中型企业、专业化企业取长补短，优势互补，共享资源，分散投标风险，增强企业竞争力，促进企业的发展。工程总承包联合体设立的目的更是强调设计、采购、施工的一体化，设计与施工的高度融合，从而加强项目风险控制和提高投资效率。如果要求工程总承包联合体对分包工程承包人、材料供应商、租赁商等承担连带责任，不仅无法实现上述制度设立的目的，而且会让中小企业、专业化企业甚至大型企业承担无法预估的风险，进而导致联合体制度在实践中被大家所摒弃。因为联合体中标且工程总承包合同签订后，联合体一方以自己名义与分包工程承包人、材料供应商、租赁商等签订的合同，联合体其他各方无从知晓，也无法对风险进行评估，更无法对合同的真实性履行情况进行控制。基于此若仍要求联合体其余各方承担无限连带责任，明显有违民法的基本原则。而对于向发包人承担连带责任则不存在这种风险，因为联合体协议虽然属于联合体各方之间的内部规定，但工程总承包合同实际上是联合体各方共同与发包人签订，因此发承包双方之间的权利义务状态是明确的、可判断的、可预知的。对于工程总承包而言，通常是施工企业和设计企业组成联合体承揽工程，设计企业相对于施工企业而言体量较小，总承包工程的整体施工也由施工企业进行控制。如果要求设计企业为施工企业对外签订的分包合同、采购合同、租赁合同等承担连带责任，对于设计企业来说无疑承担着巨大的风险，甚至有可能因此而导致企业无法存续运营。

3.2 工程总承包联合体承包项目各省市规定存在差异

尽管我国 《建筑法》《招标投标法》《政府采购法》《招标投标法实施条例》均明确了工程总承包联合体模式，且大部分地方规范性文件中亦持相同观点，比如，湖北[5]、天津[6]等省市均允许采用联合体方式承揽工程总承包项目。但也有个别地方明确禁止采用联合体方式承揽工程总承包项目，如吉林省住房和城乡建设厅发布的《关于进一步明确工程总承包管理有关事项的通知》规定，工程总承包项目应由符合条件的设计或施工总承包企业中的一家承揽，不得采用联合体方式承揽[7]。笔者建议，在国家尚未对工程总承包是否适用联合体方式承包作出明确法律规定前，工程总承包单位在选择联合体方式承包工程总承包项目时还需注意各地的地方性规定，否则容易陷入承包工程总承包项目后无法顺利实施的困境。

3.3 工程总承包联合体投标时按资质等级较低的成员单位确定联合体资质

《建筑法》第二十七条第2款规定，两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级较低的单位的业务许可范围承揽工程[5]。《招标投标法》第三十一条第2款规定，由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级[1]。从中可以看出，对于相同专业的单位组成的联合体，在确定联合体资质时按“就低不就高”的原则确定。但实践中很多建筑业企业拥有多项资质，比如A企业拥有铁路施工总承包特级资质，桥梁专业承包一级资质，B企业拥有工程设计综合甲级资质，铁路施工总承包一级资质。此时如果A、B两家企业组成联合体，承揽工程总承包项目，资质等级如何确定？另外，《政府采购法实施条例》第二十二条规定，联合体中有同类资质的供应商按联合体分工承担相同工作的，应当按照资质等级较低的供应商确定资质等级[8]。也就是说在联合体各方承担的不是同类工作时，联合体各方的其他资质不应当影响整体资质等级的认定。在上例中，如果A、B两家企业组成联合体承接某工程总承包项目，并且由A企业承担该项目的施工业务，B企业承担该项目的设计业务时，应按照A企业的铁路施工总承包特级资质和B企业的工程设计综合甲级资质来确定该联合体是否具备承接工程总承包项目的条件，而不应将B企业的铁路施工总承包一级资质与A企业的铁路施工总承包特级资质按照就低原则进行比较。

4 建议

随着建筑业全球化发展水平的提高，建筑业组成联合体以联合体名义承包工程，越来越成为企业填补资源缺陷，弥补技术缺口，提升企业整体竞争力，分散和降低企业经营风险的一种良好方式。但是另一方面，鉴于联合体承包模式涉及面广、法律关系复杂且相关法律法规又不健全，导致联合体承包模式较单一主体的承包模式更容易发生矛盾或纠纷。笔者认为，为减少或避免纠纷，在实施联合体模式承包建设工程时需注意一下法律问题：

第一，联合体之间必须签订联合体协议，明确各方的权利和义务，以规范和约束各方行为，避免或减少法律纠纷。另外需要特别注意的是，联合体尽量不要与其中的各成员另行签订承包协议，另行签订承包协议易被认定为违法分包关系或转包关系，从而导致合同效力存在不确定性的风险。

第二，联合体各方均须与发包人签订联合承包合同，如果联合体各方推荐牵头人或联合体代表人签订合同的，应当出具委托书，明确委托权限、委托事项、承担连带责任声明。

第三，组建联合体投标须符合法定的资质条件，由同一专业的单位组成联合体，不同资质等级的单位组成联合体的，应按资质等级较低的单位确定该联合体的资质，避免低资质等级的承包人借用或挂靠高资质等级的承包人组成联合体承包工程，从而降低承包人的管理能力以致影响工程质量，并影响合同的效力。