股份能否认定为侵占罪中“代为保管”的财物及对普通侵占罪犯罪圈的限定——对乔某侵占罪案的评析

路 诚

（天津市第三中级人民法院 刑庭，天津 300090）

【案例要旨】

股份虽然是无形物，也可能成为普通侵占罪的犯罪对象。本案中，从犯罪客体来看，乔某与对方已经形成了事实上的内部信任关系，其行为不但侵犯了对方的财产权，同时也破坏了双方内部信任关系。从犯罪客观方面来看，乔某的行为符合“合法持有→非法占有→拒不返还”的特征。从犯罪主观方面来看，乔某拒不返还股权的行为可以推断出其主观上具有非法占有的目的。故乔某的行为构成普通侵占罪。

【案情简介】

自诉人天津市盈池酒业有限公司、天津市一江明酒业有限公司（以下分别简称盈池公司、一江明公司）诉称：盈池公司、一江明公司系四川省泸州老池酒业集团有限公司（以下简称老池公司）股东。乔某串通原为自诉人提供法律服务的王某，盗用自诉人公章并模仿法定代表人签字，将自诉人所持老池公司的股份过户到乔某控制的公司名下，非法完成了对该公司的完全占有。乔某、王某应以侵占罪追究刑事责任。乔某、王某均辩称，自诉人的控告没有事实和法律依据，要求驳回二自诉人的诉讼请求。

经审理查明，盈池公司、一江明公司均由石某、闫某投资成立，闫某负责二公司的经营管理。

2011年，闫某以石某控制的中天鑫河公司名义向钟元才收购了老池公司90%的股权，后将收购的股权分配给盈池公司60%，一江明公司30%。收购协议约定：老池公司90%股权作价2500万，库存基酒作价1300万元，另10%股权仍为钟元才持有。之后，闫某一方陆续支付给钟元才共计1800万元，尚有2000万元未付。原审被告人王某系执业律师，参与了闫某收购老池公司的工作，并在闫某经营老池公司期间为其提供过法律服务。在闫某经营老池公司期间，以老池公司资产抵押贷款1500万元，贷款到期后未能偿还。

乔某与石某各自的关联企业多有资金往来。2011年11月18日，石某控制的浩瑞公司向锦州银行天津分行申请承兑汇票六张，共6000万元；2012年5月，经签署债权转让协议，浩瑞公司将其中的3000万元债务转让给乔某控制的创新生物公司，并由该公司将从该银行贷出的3000万元直接转给浩瑞公司以归还上述债务。此后，石某、闫某欲请乔某继续承接债务，乔某提出需要闫某一方提供相应的对价或抵押物。石某经与闫某商议，同意将老池公司转让给乔某。为筹备转让老池公司事宜，5月中下旬闫某委托王某到四川省泸州市办理了老池公司名下的国浩公司的资产剥离。

双方经多次协商，达成了转股承债的意向。2012年5月23日，闫某与乔某草拟了关于老池公司股权转让的协议。协议规定，乔某控制的仲升德馨公司承接中天鑫河公司、浩瑞公司对银行的7500万元债务，盈池公司、一江明公司将其所持有的老池公司90%股权转让给仲升德馨公司。闫某代表盈池公司、一江明公司在该协议上签章。而乔某提出，在正式签订协议之前需要实地考察老池公司的资产状况，并以此为借口将全部协议文件要走。之后，闫某电话告知身在泸州的王某负责接待乔某，并陪同乔某考察老池公司，筹备转让事宜。王某提出需要盈池公司、一江明公司的公章办理相关手续，闫某遂派人将王某所需印章送至王某处。

乔某邀其朋友刘以军一同前往泸州，对老池公司资产进行预估。2012年5月25日，乔某、刘以军先后到达泸州市，王某与乔某汇合后，带乔某考察了老池公司，并为其引荐了钟元才。乔某在考察后，认为老池公司的资产远低于协议约定的7500万元，不愿签署并履行原协议；其同时认为，此前其承接石某的3000万元债务没有抵押保障，向王某提出必须立即将老池公司转让至其名下。王某等人就此情况联系闫某，但均未得到明确答复。之后，乔某与钟元才达成协议，钟元才同意配合转让股权，作为回报乔某将老池公司的20%股权让渡给钟元才。达成协议后，乔某返回天津，具体变更股权登记工作由钟元才、刘以军等人配合王某完成。

2012年5月28日，王某、钟元才、刘以军及钟元才公司副总经理王应德等人到四川省泸州市工商局办理了股权转让登记。相关报审文件由王某制作，王某、王应德分别代表盈池公司、一江明公司行使股东权利在股权转让协议上签字。经变更登记，将一江明公司、盈池公司所持老池公司的90%股权分别转给仲升德馨公司50%、代乔某持股的刘以军20%、钟元才20%。

期间，刘以军等人入驻老池公司，老池公司总经理吴钧在请示闫某后与刘以军办理了交接手续。王某返回天津后，将办理股权转让登记之事告知闫某。闫某即表示其尚未与乔某就转股承债一事达成协议，指责王某擅自做主。之后闫某多次找到乔某，要求其尽快签订并履行此前双方草拟的协议，或者归还老池公司股权，乔某均予回绝。

闫某在与乔某多次协商未果的情况下，于2012年8月以盈池公司及一江明公司其他股东的名义起诉自己及乔某、钟元才，要求确认老池公司转让行为无效。该民事案件已中止审理。

另查，2012年8月11日，在钟元才的联系下，乔某与其他企业达成了以6500万元转让老池公司70%的股份合作意向。期间，王某亦有拉拢闫某员工为乔某所用的行为。

【法院判决】

一审判决：一、被告人乔某犯侵占罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元，被告人王某无罪；二、依法追缴被告人乔某非法占有、处置的泸州老池酒业集团有限公司股权及相关资产发还自诉人天津市盈池酒业有限公司、天津市一江明酒业有限公司。

生效判决认为，乔某在明知自己持有的老池公司股权、库存基酒并无合法依据的情况下，拒不退还，数额巨大，其行为已构成侵占罪。现有证据尚不能证实王某与乔某共谋实施犯罪，故王某犯侵占罪的事实不清、证据不足。乔某、盈池公司、一江明公司的上诉理由及乔某辩护人的辩护意见依据不足，不予采纳。

【法律解析】

本案涉及的纠纷经过公诉机关公诉、自诉人自诉，权利人提起民事诉讼，经过多次刑事、民事审判，历经多年。刑事涉及盗窃罪、诈骗罪、侵占罪等多个罪名，民事涉及到股份转让纠纷、返还原物所有权、不当得利等多个法律关系。本文就本案主要争议焦点讨论如下：

（一）本案是否应当入罪

1.民事纠纷和刑事犯罪的关系

本案闫某一方①在向公安机关报案的同时，也向法院提出的民事诉讼。虽然相关民事案件按照“先刑后民”的原则中止了审理，但是无论是权利人主张返还原物所有权还是不当得利返还，在理论上都应得到支持。换言之，闫某一方可以通过民事诉讼的方式得到救济。

在审理过程中，有观点认为民事上能够得到救济的行为根据刑法谦抑性原则就不能认定为犯罪。实际上，民事纠纷与刑事犯罪并非对立关系，而是交叉关系。不能以某种行为属于民事纠纷为由，就否认该行为构成犯罪的可能性。换言之，民事纠纷也可能构成刑法上的侵占罪、盗窃罪、诈骗罪等[1]。有些纠纷只能评价为民事纠纷，不能认定为犯罪，这类纠纷可称为纯民事纠纷。而另外一些纠纷既可以被评价为民事纠纷，又可以认定为犯罪。本案属于民事纠纷，这一点毋庸置疑。但是至于是否构成犯罪，仍需要做进一步讨论。

2.乔某的行为是否应当入罪

讨论罪与非罪问题的标准是据以评价的行为是否具有社会危害性及刑事违法性。社会危害性体现的是价值层面的评价，而刑事违法性则体现的是规则层面的评价。首先分析本案是否具备了社会危害性，所谓社会危害性，即指行为对社会关系造成或可能造成的损害。综合全案的证据，老池公司原为闫某一方绝对控股（股权占90%），在没有闫某明确授权下，王某协助乔某将其中的70%股权转至乔某实际控制，期间为了达到顺利转股的目的，又另将20%股权让渡于钟元才，在闫某找其协商时仍拒不返还。上述行为无疑侵害了原股东的利益，破坏了正常的交易秩序，即便乔某主张其对闫某一方享有债权，那也应当通过诉讼或其他合法形式予以追索，而其自行侵吞他人财产性利益，当然应予否定评价，故该行为具备社会危害性。其次分析本案是否具备了刑事违法性，刑事违法性即指行为是否违反了刑事法律的规定，即，行为符合刑法所规定的犯罪构成。本案中，乔某的行为侵害了公民的财产权这一法益，并且财产价值巨大，疑似可能构成诈骗罪、盗窃罪、侵占罪。由于犯罪的刑事违法性是罪刑法定原则在犯罪定义中的体现，故行为是否具有刑事违法性应受罪刑法定原则的制约。本案中乔某的行为虽然具有社会危害性，但如果不构成刑法分则规定的任何一个罪名的犯罪构成，仍不能认定乔某的行为可以入罪。至于乔某的行为是否符合诈骗罪、盗窃罪、侵占罪的犯罪构成，下文予以继续讨论。

（二）本案是否构成普通侵占罪

根据《刑法》第270条的规定，侵占罪的犯罪对象是代为保管的财物、遗失物或者埋藏物。普通侵占罪指的就是犯罪对象为代为保管物的侵占罪。“普通侵占罪，是指将代为保管的他人财物非法据为己有，数额较大，拒不退还的行为。行为对象是自己代为保管的他人财物”[2]。乔某是否构成普通侵占罪关键要看其是否符合相应的犯罪构成要件。

1.股份是否可以认定为普通侵占罪的犯罪对象

普通侵占罪的犯罪对象只能是代为保管的财物。对于代为保管的财物，常见的都是有形物，而股份属于无形物。至于股份是否可能认定为代为保管的财物，存在一定的争议。有观点认为，对“代为保管的财物是否可以包括无形物”的理解应当采用体系解释的方法。因为埋藏物、遗忘物均只能是有形物，不包括无形物，故代为保管的财物不应该包括无形物。

我们认为，股份虽然是无形物，也可能成为普通侵占罪的犯罪对象。理由在于：第一，认定股份可能评价代为保管的财物存在法律依据。《刑法》第92条规定，公民私人所有的财产，是指依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产等。股份本身具有财产属性，理应属于财产的一种。《全国人大常委会法制工作委员会对关于公司人员利用职务上的便利采取欺骗等手段非法占有股东股权的行为如何定性处理的批复的意见》明确规定，据《刑法》第92条的规定，股份属于财产；采用各种非法手段侵吞、占有他人依法享有的股份，构成犯罪的，适用刑法有关非法侵犯他人财产的犯罪规定。2005年6月24日《公安部经侦局关于对非法占有他人股权是否构成职务侵占罪问题的工作意见》规定，利用职务便利，非法占有公司管理中的股东股权的行为以职务侵占罪论处。侵占罪与职务侵占罪虽然是两个不同的罪名，但是均属于财产犯罪，犯罪对象具有相似性。如果股份可以成为职务侵占罪的犯罪对象，则也可以成为侵占罪的犯罪对象。第二，认定股份可能评价为代为保管的财物，有利于充分保障财产权这项法益。随着社会发展，无形物的种类也越来越多。电力、煤气、股份、股票、债券、专利、商标权、著作权、商业秘密等均属于无形物。如果将如此种类繁多的无形物排除在侵占罪的犯罪对象之外，则不利于公民财产权的保护。第三，我国有学者认为，电力、煤气等这些无形物可以成为侵占罪的犯罪对象[3]。股份作为无形物的一种，不能因为是无形物就被排除侵占罪的犯罪对象之外。

2.代为保管的财物是否应以存在委托关系为前提

学术界对“代为保管”的理解不一，有学者将具有代表性的观点总结出来，就有八种之多[4]。这些学说根本分歧在于代为保管的财物是否应以存在委托关系为前提。换言之，财物所有人以借用、租赁、典当、运输、委托承揽等目的将标的物交付行为人，行为人到期后自行保管财物的行为能否成立侵占罪。

我们认为，对“代为保管”的如下理解是妥当的。即，“不管是事实上的支配还是法律上的支配，都应以财物的所有权人与行为人之间存在委托关系为前提……委托关系不一定要有成文的合同，根据日常生活规则，事实上存在委托关系即可。至于基于什么原因保管他人财物，则没有限定。以违法目的代为保管他人财物时，一般不影响委托关系的成立”[5]。

至于如何根据日常生活规则判断委托关系存在与否也是司法实践的难题。财物所有人主观上是否具有委托他人保管财物的意思，除了双方签订书面合同明确约定外，其余情况则非常复杂。以汽车为例，案例一：张三因为要出国旅游一段时间，为了避免车辆长时间无人使用导致性能衰减，将车辆交给朋友甲使用。张三回国后，甲拒绝将车辆还给张三。案例二：李四最近与他人发生民事纠纷，为避免自己名下车辆被强制执行，将车辆过户到亲戚乙名下，并交付乙使用。后来李四的诉讼问题得到顺利解决，要求乙将车辆还回来，乙拒绝返还。

我们认为，应该主要从普通侵占罪的犯罪本质上来判断所有人与行为人之间是否具有委托关系。对于普通侵占罪，行为人侵犯的客体不仅是财产权这项法益，还破坏了所有人与行为人之间的内部信任关系，这是侵占罪的犯罪本质，也是其与纯民事纠纷之间的主要区别。当然这也是刑法将侵占罪规定为绝对自诉罪名的原因之一。因为具有信任关系的熟人之间的委托保管完全可以通过协商、民事诉讼等途径解决，是否需要动用刑罚解决纠纷应当赋予权利人选择权。特定的熟人之间，比如同学、同事、好朋友、老板与私人秘书或者专职司机、亲戚、未成年子女与监护人之间，很多情况下形成了内部信任关系。一方为了生活便利、躲债等原因交付另一方保管财物，主要基于对对方的信任，而非基于合同或者约定。这种特定熟人之间内部信任关系对社会交易成本的降低、社会资源的有效利用等均非常必要。试想，如果老板将钱包放在自己专车中，都担心专职司机将其据为己有；普通人一时兴起，要上球场踢球或者打羽毛球，不敢将随身携带的钱包、钥匙等物品交付常年一起工作、学习的同事或者同学；未成年子女通过文艺表演或者其他方式取得的收入不敢交付监护人管理。这种现象如果成为常态，社会运转将出现问题。特定熟人之间互不信任、互相猜忌状态是对社会资源的极大浪费。因此有必要对特定熟人之间的内部信任关系作出特别保护。

在保管车辆的上述两个案例中，虽然所有人交付保管的原因不一样，但是均是特定熟人之间基于信任的委托，即便是仅有被害人陈述，没有其他证据佐证的话，也可以根据日常生活准则推定双方存在委托关系。

3.乔某的行为构成普通侵占罪

乔某的行为是否构成普通侵占罪，要看其行为是否符合普通侵占罪的犯罪构成。首先，本案具有主观要件和主体要件。从乔某拒不返还的行为可以推断其主观方面具有非法占有的目的。其次，乔某的行为符合犯罪客体方面。乔某与石某相识多年，乔某控制的多个公司与闫某、石某控制的多个公司之间长期存在经济往来。相关记账明细、付款凭证、往来收据、协议书、转账支票、客户回单等证据可以证实2010年至2012年间，石某一方向乔某一方资金转入达到12600万余元，乔某一方向石某一方资金转入达到13400万余元。乔某与石某控制的多个公司相互之间有多笔经济往来，并且公司资金拆借已成常态。多笔资金拆借没有借贷合同做依托，而是仅有转账凭证。可以说，双方已经形成了事实上的信任关系。闫某一方在未经签订股权转让协议的情况下，为了避免自己名下的股份被法院查封，基于对乔某的信任，而不是合同，将价值数千万的老池公司股份转让给乔某。这种行为与案例二中李四为了避免司法强制执行将车辆过户至亲戚名下的行为性质无异。乔某拒不返还老池公司股份的行为不但侵犯了闫某一方的财产权，同时也破坏了双方内部之间的信任关系。故乔某的行为符合普通侵占罪的客体要件。最后，乔某的行为符合犯罪客观方面。闫某一方将老池公司的股份过户到乔某名下，乔某已经合法持有的相应的股份。虽然除了闫某陈述、王某供述之外，没有证据证实闫某是将股份交于乔某保管，但是从石某与乔某的交往时间、经济往来情况，闫某同意将老池公司股份过户的原因和目的等，从乔某的行为侵犯了双方的内部信任关系来分析，根据日常生活规则推断，乔某对老池公司的股份已经形成了代为保管关系。当闫某一方发现乔某事后拒绝承担7500万元的债务时，多次交涉要求乔某返还相关股份并诉讼至法院，乔某仍将上述股份据为己有，拒不返还。乔某的行为符合“合法持有→非法占有→拒不返还”的特征。且乔某拒不返还财物的数额远远超过了侵占罪数据巨大所要求的10万元。故乔某的行为符合普通侵占罪所要求的犯罪客观方面。综上，乔某的行为符合普通侵占罪的犯罪构成。

（三）本案是否构成诈骗罪或者盗窃罪

诈骗罪是行为人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公私财产数额较大的行为。在诈骗罪中，财物所有人被行为人虚构事实、隐瞒真相的方法所欺骗，主动将财物交付行为人。盗窃罪是行为人以非法占有为目的，秘密窃取他人财物数额较大，或者是多次盗窃、入户盗窃、扒窃的行为。无论是诈骗罪还是盗窃罪，均要求行为人在转移财物的同时主观上具有非法占有的目的，即“占有自始非法”。

本案中，现有证据可以证实乔某取得老池公司的股份是经过闫某默认同意的。理由如下：首先，根据闫某本人的多次陈述、王某的供述等证据，当时闫某一方在未与乔某签订股权转让协议的情况下，就进行了股份过户登记，一方面的原因在于王某告知闫某如果老池公司股份不及时转移的话，可能面临着多方债主的司法强制执行。其次，股份过户并非一朝一夕就能完成的事情。工商登记部门要求的程序、授权、手续相对复杂，乔某一方经过了一段时间才最终将股份过户过来。在这个过程中，闫某的法律顾问王某、老池公司实际管理人吴钧均通过电话、手机短信等多种形式分别向闫某汇报，闫某如果不同意股份过户，随时可以叫停。再次，本案案发前，乔某与闫某一方有多起经济合作，就老池公司的股份转让问题，石某、闫某、乔某及双方的律师等曾经多次面对面协商。当时，闫某已经制作出了股份转让协议，并且闫某本人、盈池公司、一江明公司均在协议上签字盖章，只不过在最后时刻乔某担心股份价值问题，在该协议上没有签字，导致该协议并未成立。这个协商过程说明双方已经就老池公司股份转让进行了较为充分的沟通，乔某不大可能通过虚构事实、隐瞒真相或者秘密窃取的方式取得老池公司的股份。最后，在没有确实证据证实乔某在转让股份时就具有非法占有目的的情况下，只能根据有利于被告人的原则，通过乔某拒不返还的行为来推定非法占有目的产生的具体时间。

乔某的行为可以用“合法持有→非法占有→拒不返还”来概括。凡是行为人合法持有的财物，不可能成为盗窃罪或者诈骗罪的犯罪对象，因为这两个罪名均要求行为人“占有自始非法”。故本案不构成盗窃罪或者诈骗罪。

（四）对普通侵占罪犯罪圈的限定

本案在审理过程中，有观点认为，如果认定本案构成侵占罪，担心普通侵占罪的犯罪圈无限扩张，将日常生活中的代为保管行为入罪。事实上，刑事要比民事制裁力度大得多，所以对“代为保管的他人财物”的解释不能无限制的扩张，将纯民事纠纷视为犯罪。我们认为，应重点在如下方面对普通侵占罪犯罪圈进行限定：

1.行为模式限定

普通侵占罪的行为模式可以概括为合法持有→非法占有→拒不返还[6]。首先说“合法持有”，即凡是非法占有的情形均不能构成侵占罪，通过欺骗、秘密窃取、侵权等违法手段占有标的物的情形，可能构成其他犯罪或者民事侵权行为，不构成侵占罪。其次说“非法占有”，如果双方有特殊的约定，或者行为人根据《合同法》第380条规定的保管人的留置权而拒不返还的，不属于非法占有，应该说行为人占有财物没有任何法律或者合同上的正当理由，才构成“非法占有”。最后说“拒不返还”，这要求权利人明确向行为人提出返还的请求，行为人有能力返还而拒不返还。

2.犯罪客体限定

没有破坏信任关系的委托行为不构成侵占罪。应该借鉴日本等大陆法系国家刑法关于侵占罪的规定，“以行为人和被害人之间具有内部信赖关系”[7]为前提。针对普通侵占罪，如果没有书面保管合同，在行为人是否具有保管意思不明确的时候可以进行限定：如果财物的转移是主要基于对合同（委托保管合同除外），那么拒不返还的行为构成纯民事纠纷；如果财物的转移主要是基于对人的信任，那么拒不返还的行为可能构成普通侵占罪。比如在典型的借贷、租赁、运输、承揽等合同中，行为人合法持有财物，合同约定的标的物归还日期届满之后，行为人拒不返还的行为只构成民事违约，不构成普通侵占罪。

3.行为人返还能力的限定

行为人有能力返还但是拒不返还。如果行为人在代为保管过程中，由于自己的疏忽而致使标的物灭失，或者被人骗取、盗走等，行为人即便是主观上有归还的意思也不可能归还的话，则行为人不构成犯罪。权利人只能通过民事手段寻求救济。

4.数额限定和证据限定

根据天津高院的相关文件，侵占罪数额较大的标准是1万元，数额巨大的标准是10万元。代为保管的财物数额低于1万元的，不构成犯罪。侵占罪犯罪数额的确定主要依据是1995年12月25日通过的《最高人民法院关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》。该司法解释规定，侵占公司、企业财物5千元至2万元以上的，属于“数额较大”；侵占公司、企业财物10万元以上的，属于“数额巨大”。上述司法解释颁布于1997年刑法修订之前，距今已经20多年了。这20年间我国社会经济发生了翻天覆地的变化。在刑法领域，盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪、职务侵占罪、贪污罪、受贿罪等犯罪的犯罪数额均有较大幅度的提高。所以本文建议最高院尽快通过司法解释的方式提高侵占罪的犯罪数额，让数额的限定条件更加严格一些，将价值不是太大的财物保管行为排除在犯罪之外。

刑事案件要求证据达到排除合理怀疑的程度，证明标准要高于民事案件的证明标准，这一点也可以有效限定侵占罪的成立。因为依靠被害人的个人力量，在很多情况下很难将证据收集到排除合理怀疑的程度。本案属于公诉转自诉的案件，具有一定的特殊性。公安经侦部门前期已经将证据基本固定，所以证实乔某构成侵占罪的证据已经达到了排除合理怀疑的程度。

5.犯罪主体方面的限定

单位不能成为侵占罪的犯罪主体。社会生活中大量的委托保管发生在个人与单位之间。例如顾客在进超市、洗浴场所前的存包行为，将贵重财物委托银行保管的行为等等。这些代为保管行为的实施主体为单位，不存在构成侵占罪的可能性。

刑法既具有自由保障机能，又具有秩序维持机能。对普通侵占罪而言，过大的限定其犯罪圈，可能会将纯民事纠纷认定为犯罪，会有损自由保障机能；过小的限定其犯罪圈，将本应该由刑法保护的对象排除在外，会有损秩序维持机能。我们应该充分发挥普通侵占罪的刑法机能，贯彻罪刑法定原则和谦抑主义的要求，准确限定普通侵占罪的犯罪圈。

注 释：

①本案中，由于石某、闫某关系密切，且二人可以绝对控制盈池公司、一江明公司。本文将石某、闫某、盈池公司、一江明公司称为“闫某一方”。