守正创新视域下新业态就业群体劳动权益的倾斜保护

陆 明

（浙江省总工会干部学校 杭州市 310012）

“互联网+”新业态已成为全球新一轮科技革命和产业变革中不可阻挡的时代潮流。2012年以来互联网从线上向线下延伸，加速向各行各业渗透和融合，新应用和新商业模式层出不穷。2015年之后，我国共享经济发展更为迅猛，在“大众创业、万众创新”的基本国策倡导下，已经成为最流行的经济业态，无论是在市场规模、创新应用，还是国际影响力以及制度创新探索等方面都走在了世界前列。正如《纽约时报》对中国共享经济的创新势头评论所言：“中国抄袭美国的时代过去了，在移动领域，美国已经开始抄袭中国。”共享经济对中国而言具有特殊的意义，它对推动供给侧结构性改革、促进经济增长、引领创新创业、培育发展新动能以及建立现代经济体系等方面作用突出，它已成为中国抢占新一轮国际竞争制高点的重要战略机遇。

共享经济正在改变全球生产方式、生活方式和思考方式。中华全国总工会第八次全国职工队伍状况调查显示：互联网时代下就业呈现出新的发展趋势，其一就是“互联网行业的平台效应愈加明显，在其生态圈内创造了更多的就业机会……大大超过了传统企业提供的就业机会。”[1]与此同时，“互联网+”所形成的新业态也给传统劳动关系理念带来了挑战。《中国职工状况研究报告（2018）》指出，虽然共享经济带来了大量的就业机会，对职工就业工资、工时及就业质量都有一定程度的促进作用，但共享经济发展产生的去劳动关系化的就业状况值得关注。[2]“三新”经济下的企业，其组织形式、管理模式、生产经营方式以及用工方式等都发生了巨大的变化，随之必然会带来就业形态和劳动关系的重大改变。工会作为劳动关系最有用、最有能力、最有权威的组织，必须站在劳动关系的中心位置发挥作用。

一、聚焦新业态就业群体劳动权益保障问题

中华全国总工会主席王东明在中国工会十七大报告中要求工会组织面对“新一轮科技革命和产业变革不断深入，数字经济、共享经济等新业态蓬勃兴起”，以及“劳动关系的确立与运行、职工权益的维护和保障面临许多新情况新问题”，必须“把推动构建中国特色和谐劳动关系作为工作主线，及时研判劳动关系的新动向、新特征和新问题”。“推进工会联系引导劳动关系领域社会组织工作，维护劳动关系领域政治安全”。在2018年和2019年的两会上，新业态就业群体劳动权益保障问题已成为工会各届委员关注的焦点。全国政协委员、全国总工会研究室主任吕国泉在调研中发现，“三新”企业由于在用工主体、工作方式、工作时间、劳动报酬等方面更加灵活多样，导致劳动关系认定更加困难。他认为虽然“三新”经济创造了大量的就业机会，也给职工提高劳动收入提供了便利，但由于企业组织方式去实体化，企业用工去劳动关系化，劳动者收入去工资化等趋势明显，导致传统劳动关系下用人单位对劳动者应负的责任被大量规避，劳动者权益难以得到维护。全国政协常委、全国总工会原副主席陈荣书在列举了新型就业群体面临的5个权益维护难题的同时之后表示，应给予“三新”就业群体足够的关心关爱，并及时完善劳动法律和政策体系，认为“这一群体劳动经济权益保障存在的问题，亟须引起各方重视。”[3]另外还有委员指出，“三新”经济就业人群的劳动权益的现状不容乐观，主要表现为收入不稳定、社会保障权益缺失以及职业安全和健康风险较高等等。上述状况使劳资关系秩序重构问题变得非常迫切。如何尽快建立起一种与共享经济新业态内容和特征相适应的法律调整模式，维护这些处于法律边缘地带劳动者的合法权益，适应我国劳动力市场的演变和用工形式的多样化是摆在我们面前的重要课题。上述焦点形成的主要原因有以下几个方面：

（一）新业态就业群体的人数在急剧增长

新业态就业已成为全球最主要的就业形式。从国际上看，“新业态从业人员”可以归入非正规就业人员的定义范围，而根据2018年4月国际劳工组织公布的一项关于非正规就业人口的报告显示，全球非正规就业人口已达20 亿人，在总就业人口（农业部门除外）中的占比达到61%，已成为最主要的就业形式。[4]在我国，新业态作为我国新经济发展的产物和国家倡导的就业形态，目前亦已成为吸纳就业的主要渠道之一。据国家统计局的数据显示，2017年全国“三新”经济增加值为129578亿元，在GDP中占比为15.7%，比上年又提高了0.4%。与此同时，还催生了一支庞大的新型就业群体。据《中国共享经济发展年度报告·2018》显示，2017年我国为共享经济服务的劳动者约有7千万人，比上一年增加1千万。另据国家信息中心统计，新业态从业人员在城镇新增就业人员中的占比达到10%，扩张态势相当明显。

（二）新业态就业群体的权益被极度克减

美国社会学学者贝弗里·J·西尔弗在《劳工力量：1870年以来的工人运动与全球化》一书中指出：“资本转移到哪里，劳工与资本之间的冲突很快就会跟到哪里”。随着共享经济的快速发展，劳动者的劳动经济权益保障问题也越来越突出。根据浙江省政协工会界别组就宁波共享经济从业人员的一项问卷调查，新业态就业群体劳动权益保障主要面临三大困境，首当其冲就是劳动关系难以界定，其他两项分别是劳动标准难适用和劳动权益难保障（我们认为前者是因，后二者则是“果”，因为确立不了劳动关系，所以难以适用现行的相关法律法规，工会要将其组织起来维护其权益也就十分困难）。于是“劳动合同签订率为零；劳动报酬方面无基本工资；劳动条件方面无社会保险、无劳动保护、无职业危害防护等约定”。另外，宁波市总工会信访窗口相关数据还显示，2018年度共享经济从业人员求助案件为296件，较2017年同期上升187.4%。[5]

随着共享经济、数字经济迅速崛起，在新业态下，企业的劳动关系各种因素已然重组。如何认定服务提供者与互联网信息平台之间的关系已成为经济转型中出现的重要问题。中国已经进入“转型关键期”，同时也相应进入了“矛盾凸显期”，传统的劳动关系理论已经呈现出结构性和制度性的不适应，有可能演化为社会治理潜在的风险。因此，工会要把构建新型劳动关系，推动新业态就业群体入会、切实维护劳动者权益放在工作的突出位置。

二、探索构建新型劳动关系是维护新业态就业群体劳动权益的关键

目前我国正处于经济社会的转型期，劳动者的利益诉求日益多元化，劳动关系也越来越复杂，传统企业劳方与资方之间的关系有着清晰的界定，而新业态在使传统经济社会的就业方式发生天翻地覆变化的同时，也模糊了劳动者与资本方之间的关系。新业态就业群体在市场定位、工作内容和职业特色等方面具有许多新特点（如工作时间弹性化、劳动关系多样化、工作任务项目化、劳动供给自主化等），去雇主化、去工资化、去组织化特征相当突出，传统的劳动法律法规难以涵括，必须重塑传统意义的劳动关系。因为突破不了传统劳动关系认定的门槛，后续的劳动法律适用和权益维护都存在问题。新业态相比传统劳动关系认定的要素有如下不同之处：

（一）新业态领域与劳动关系认定相关的要素发生了明显的变化

根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条的规定，劳动关系的认定要具备三个要素：首先是用人单位和劳动者要有符合法律、法规规定的主体资格；其次是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动（从属性）；第三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。但司法实践证明，该规定相对于越来越复杂的关系模式，过于刚性且不够完善，难以适应社会经济的发展。尤其对新业态网络平台与利用平台提供服务的从业者之间的关系该如何定性更是捉襟见肘。在新业态领域，与劳动关系认定相关的各个要素都发生了明显的变化：

1、新业态的活动主体多元化。新业态的活动主体多元化混淆了传统交易结构中所有权人与使用人、生产者与消费者、承包商与劳动者、个人性与职业性以及公共与私人之间的界限。[6]各方主体关系更加复杂，权责关系也远远没有理顺，一旦出现问题和纠纷，责任认定就相当困难。

2、新业态中认定劳动关系的“从属性”确实有难度。传统的劳动关系主体之间，劳动者对于用人单位无论是人格上还是经济上，都有明显的从属性。但在新业态企业中，从业人员因为工作方式和工作时间都相当灵活，所以从传统的角度分析认定其“从属性”确实有难度。（另外由于经营模式和用工形式的多样化也导致从业人员与平台企业之间是否达成合意多含混不清）。

3、新业态中生产工具由谁提供。传统经济学理论普遍认为资本占有生产资料（包括生产工具，它也是传统理论分辨资本与劳动者的特征之一），劳动者的劳动力与单位的原材料共同构成了单位的生产要素。而新业态的大多行业中，劳动者在提供服务时往往自备劳动工具（如外卖送餐的电动车和网约车的车辆）。

4、新业态中的多重劳动关系。现有的劳动合同法对是否承认多重劳动关系其本身也不完全统一。《劳动合同法》91条规定“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任”，似乎默认了双重劳动关系。但在39条又规定“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”，用人单位可以解除劳动合同。即用人单位可以否定双重关系。新业态领域，同一劳动者为多个平台提供服务是常态，那么劳动关系究竟该如何认定？

（二）理论的新探索及观点的新进展

针对新业态在使传统经济社会的就业方式发生天翻地覆变化的同时，各方专家学者对构建新型的劳动关系都作了极有裨益的研究和探索。

1、认为劳动关系也可以看作合作关系。改变传统劳动关系的内涵和外延，将其纳入相关的劳动法调整范围之内。国外无论在理论还是实践等方面都有所探索和创新，比如针对劳资关系属于雇佣关系、具有不平等性的传统理论，二战以后认识上有很大改变。一些学者从资本和劳动同样重要的视角出发，认为劳动关系也可以看作合作关系。在我国，也有学者甚至提出了“大劳动关系”的概念，认为“只要存在就业关系，就应被视为存在劳动关系，而劳动关系就应被纳入劳动关系的调整的总体框架之中”。[7]

2、将劳动关系泛化。从增强劳动力市场的灵活性的角度出发，有学者提出要“避免脱离法律规定和客观实际将劳动关系泛化”、认为“多种关系并存”，却又提出要“加强正面引导，促使互联网新业态平台企业依法依规‘用工’。”[8]一方面将新业态就业群体的相当一部分排除在现有劳动法体系的保护之外，另一方面又想促使“企业依法依规用工”。至于“多种关系并存”，虽然承认了事物的多样性，但囿于原有的劳动关系理论藩篱，同样也难以适应社会经济发展的需要。

3、提出“特殊劳动关系”的概念。有学者干脆提出了“特殊劳动关系”的概念，认为它是在现行劳动法律调整的标准劳动关系和民事法律调整的劳务关系之外的用工关系。在这个认识基础上，再通过完善立法，给予劳动者在工作时间、劳动保护、最低工资标准等方面一定的保护，既促进权益保障，又刺激了用人意愿。类似的，还有学者提出保持现有的标准劳动关系，并以此为中心，对非标准（新型）劳动关系另行进行总分式结构立法（二者是一般性与特殊性的关系），除了二者都适用的劳动关系本质性规则外，遇有矛盾或不同规则就依据特别法优于一般法的原则，在规范效力上非标准（新型）劳动关系高于标准劳动关系。[9]还有专家进一步从增量和存量的角度提出了“劳动关系治理的变革之道”：建议执法部门和司法机关“通过技术性、解释性”的方法，在具有标准劳动关系的传统业态领域“做减法”。因为“存量”虽然适用于《劳动合同法》的全套规则，但由于缺乏灵活性而导致企业用工成本较高，所以要做减法。而在作为“增量”的以非劳动关系为主的新业态就业领域则要多“做加法”（非标准劳动关系则“扩中间”）。一方面不能将新业态增量就业强行塞进“存量”劳动关系的调整模式，另一方面，要弱化劳动关系与非劳动关系在权利义务内容上的落差，为后者提供必要的权益保障。主张改变将劳动关系与社会保障、工会维权相捆绑的思路，将“劳动者”进行分类，在不打破劳动关系认定标准和新业态就业群体不能成为劳动合同法上的劳动者的前提下，将共享经济从业者纳入工会法和社会保险法的劳动者范畴，进而获得劳动者相应的合法权益。[10]

归纳起来，在维护新业态从业人员合法权益的共同的目标取向下呈现三种观点：一是将新业态的用工关系一股脑的纳入劳动关系。二是沿用传统的理论，简单的将与传统劳动关系不同的用工关系排除于劳动关系之外，然后另外设法给予保护。三是既要尊重现有的劳动法的规则，又要在社会改革发展的环境下，对传统劳动关系理论进行守正创新式的探索。

三、以守正创新思维的方式探索解决问题的可能路径

每一次新技术的变革必然会带来相应的制度革新，“互联网+”背景下的共享经济也不例外，它像一道泼天大墨，将原来清晰的劳动关系晕化了，劳动法理论和劳动关系概念必须进行适应性进化。劳动关系作为劳动者和用工主体之间因发生从属劳动而形成的社会关系，本质上是一种管理和人身的从属关系。从属关系构成了劳动关系的本质特征，也应该是认定劳动关系的首要标准。（我国现行的劳动法律法规主要就是以是否具有“从属性”将就业人员分为劳动法意义上的劳动者和非劳动者；在司法判例中，法院也是主要以“从属性”作为判断劳动关系的依据和法理逻辑）。劳动关系概念当然应体现其本质特征，但同时也要与时俱进，反映出时代的进步和变化。

（一）新业态行业劳动关系的从属性只是减弱而并非消失

关于“从属性”，撇开一些新业态企业对劳动者具有明确的用工管理或规范的不说，许多新业态行业劳动关系的从属性其实只是减弱而并非消失。2019年1月，在中国人力资源开发研究会劳动关系分会举办的“互联网经济下的劳动关系与劳动者保护”主题论坛上，不少学者就认为大多数“网约工”与平台间仍然存在从属性，他们的关系仍属于劳动关系。如前所述，由于新业态就业群体的工作方式、工作地点和工作时间大多比较灵活，用人单位的各种规章制度对劳动者的约束力相对有限，确实难以对劳动者进行严格意义上的管理和监督（比如劳动者的工作指令大多直接来自订单或服务需求；再比如，由于工作地点的灵活性也会导致单位无法对员工进行有效管理等等）。还有一些“互联网+”平台是通过第三方雇用劳动者的，意图以其本身不与劳动者签订雇佣合同为由来遮蔽其雇主身份，但同时又时隐时现地指挥和监督劳动者的工作（这类劳动者也不是真正意义上的自雇劳动者，而是依赖性自雇或隐蔽性雇用）。[11]上述种种，其实只是从属性的减弱而非消失。因为劳动者出于各种原因，对企业提出的合作模式并不真正具有民事关系中平等协商的权利。就人格从属性而言，“网约工”的劳动过程基本已由应用系统规划，企业无时无刻不在对其下达工作指令、进行工作指挥（美国在司法实践方面的一个曾经判例是：因为劳动者打开手机应用根据平台规范来工作，所以认定平台已对司机实现了有效的监控和管理，从而确立了劳动关系）；就组织从属性来说，区别于传统的企业管理，平台以客户的反馈和评价作为考核劳动者的依据（这也是分享经济最受称道的价值之一），通过它来完成对服务提供者的激励和管理。既然劳动者是根据信息平台的指派完成工作任务、服从信息平台的管理，那么劳动者对平台就存在着人格和组织等方面的从属性，据此就应该可以认定劳动关系。

（二）“多重劳动关系”是在经济体制转型和社会变革的新形势下产生的一种新型劳动关系

与从属性关系密切的就是关于“多重劳动关系”的讨论。传统理论一般不认可双重或多重劳动关系，认为如果劳动者同时供职于多个平台，也就不存在所谓的“从属性”。我们认为传统标准劳动关系管理理念已经不能适应就业形态的新变化，我们在理论探索方面理当与时俱进。新经济模式的迅速发展，极大增强了劳动力市场的灵活性，使双方的选择更具灵活性。劳动者可以选择一个或多个为自己提供管理服务的新业态平台；反过来，大多新业态平台也默认劳动者供职于多个平台。有学者建议，如果可以认定劳动者主要为其中一家平台提供服务，则可认定与这家平台具有事实劳动关系，如果无法确定则不认为劳动者与平台之间存在劳动关系。[12]虽然已有进步，但是还显不够。因为即便劳动者将劳动力不分主次的出售给了多个雇主，也并没有改变其本质，依然还是一种人身关系和管理关系——劳动力是蕴含在劳动者身上不可分割的“体力和脑力”，雇主通过各种管理制度来引导和迫使劳动者付出劳动力，由此便形成了劳动关系。不能简单地以新业态劳动者的劳动力出售给多个雇主就证明从属性已被改变。“多重劳动关系”是在经济体制转型和社会变革的新形势下产生的一种新型劳动关系，共享经济背景下劳动关系开始呈现出新的内涵和外延。有学者就建议“要适当扩大非标准劳动关系的范围，将一些具有部分劳动关系特征的就业形态纳入非标准劳动用工保护框架，给予适当保护”。[13]我们应当突破制约，实现超越。

（三）不断完善新业态企业就业形态的法律法规，最大限度维护劳动者的权益

不能“削足适履”。如果将共享经济新业态中一些明显不具备劳动关系特征的从业人员，强行纳入现有的劳动法调整范围，将势必带来理论和实践上的混乱。对上述从业人员，我们应该从社会稳定，让改革成果更多的惠及全体劳动者的角度，通过完善相关法律法规，最大限度的维护其基本权益。国际劳工组织早在1944年通过的《费城宣言》中就提出，人人有权享有“自由和尊严”以及“经济保障”的权利。新业态就业群体当然也应该享有各种相应的权利。他们大多是中下层劳动者，缺乏就业议价能力，集体权利实现也十分困难，他们是最亟需劳动法保护的劳动者阶层。对弱者进行倾斜保护是实现实质平等的必然选择。我国目前在劳动关系领域的倾斜保护主要落实在标准劳动关系范围内，大量的非标准劳动关系（新业态）仍然被作为民事法律关系，劳动者弱势、劳动关系失衡的情况没有得到根本的改变，目前这种情况已引起了社会各界和有关部门的高度关注。在2018年的上海两会上，上海市总工会提交了“加强新业态企业就业形态法律研究，落实新型用工模式下职工权益保障”的提案，建议明确不同就业形态的法律关系边界，加强政策正面引导，政府部门应对需由劳动法律强制保障的基本内容出台必要规定，实现分类认定和托底政策管理。人社部新闻发言人卢爱红在2018年四季度新闻发布会上也表示，下一步将探索完善新经济新业态从业人员职业伤害保障办法。

总之，理论研究既要“守正”也要“创新”，既不能漠视劳动关系的本质属性，也不能囿于传统劳动关系的理论束缚。对劳动关系确立标准的认识与理解从来就是一个不断渐进的过程。早年劳动关系涵盖的范围相当狭窄，之后随着大工业的发展和社会进步，其外延也变得越来越宽泛。目前我国正处于产业结构优化升级调整期和社会发展的关键期，劳动关系会发生更加明显的变化。是否属于劳动关系，不仅需要从本质上来认识，而且更应根据国家政策和社会发展程度进行综合判断。劳动关系具有政策的性质，因此随着社会经济的发展，其内涵外延也一定会有所变化。