美国辩诉交易中反悔后的救济问题研究及制度启示——基于对2018年刑事诉讼法再修改的分析

张宏宇，谢 祺

（1.北京市第一中级人民法院 民一庭，北京 100040；2.福建省泉州市公安局 经侦支队，福建 362000）

2016年11月，“两院三部”联合印发《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》（简称《办法》），成为认罪认罚从宽制度试点工作的主要依据。随着试点工作的不断深入，2017年12月，周强院长指出，建立被告人反悔程序回转机制，判决前否认犯罪的及时转为普通程序[1]。进一步肯定了被追诉人认罪后享有的反悔权。2018年10月26日，全国人大通过了修改《刑事诉讼法》（以下简称《新刑诉法》）的决定，认罪认罚从宽制度被正式载入。

从当前试点情况看，随着认罪认罚案件量的增加，控辩双方在具结书签署后反悔并撕毁协议的情况在不断增多，需要及时做好应对。由于被追诉人反悔会带来双向风险与负担①，实践中司法机关不愿让被追诉人反悔。从公诉机关角度看，单方面撕毁具结书会将被追诉人瞬间置于极端危险的境地，司法公信力也遭到损害。当前立法只是赋予了被追诉人反悔权，但是“无救济无权利”，如果不能明确反悔后的救济渠道，反悔权将沦为没有任何保障的“空头支票”。从全球视野来看，美国辩诉交易制度在反悔后诉讼权利保障等方面的内容比较完善，有必要进行比较学习，以期对完善我国相应制度提供启发。

一、被追诉人撤回认罪答辩后的救济

作为控辩协议中的先行违约方，为防止被告人在作出认罪答辩后随意反悔，对其反悔行为进行了一定限制。如被追诉人想要撤回认罪答辩，需要有正当理由并向法官提出申请，但是法官对准予撤回的申请把握比较宽松，被告人的举证标准也比较低。

（一）允许撤回认罪的理由

在下述六种情况下，法院应允许撤销认罪，代之以无罪抗辩②。第一，认罪是由于疏忽和无知而作出的，并且没有经过适当的考虑；第二，认罪似乎是由于对事实或法律的误解；第三，律师、国家律师或其他权威人士存在错误陈述；第四，如果法院对其有罪有怀疑；第五，被告人的任何辩护有值得陪审团考虑之处；第六，如果将案件提交陪审团最有利于实现司法目的。

（二）撤回认罪的后果：法律地位回归无罪，证据被排除

如果撤回认罪答辩得到许可，那么被告人在法律地位上回归无罪，将面临重新的审判，此前收集的证据也被排除。排除有三个特点：一是，排除范围只是限于答辩讨论和相关陈述这类言词证据。换言之，被追诉人事后撤回或者没有达成协议的，在辩诉协商过程中，被告人要求作有罪答辩的要约、有罪答辩协议以及有关的陈述都是不被接受的[2]。二是，排除的范围也包括此后可能会进行的民事诉讼，类似于我国刑事附带民事诉讼和犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序。

（三）撤回的审核法官和证明标准

为了能对被告人所提出的反悔撤回认罪理由进行不夹杂主观色彩的审核，撤回申请不需要由此前审理被告人认罪案件时的法官进行审核③。

关于证明标准，各地法院的标准不尽相同。但有一点是肯定的，即证明撤回理由的正当性标准无需达到排除合理怀疑。具体证明标准类似于申请排除非法证据。有的法院要求被告人提供“清晰而有说服力的证据”，有的法院则要求提供“优势证据”④。

二、被追诉人放弃上诉权后的救济

当前认罪认罚案件，被告人对一审判决不服，可向上一级法院提起上诉。在《新刑诉法》的框架之下，尚未有一审终审的制度安排，也不允许被告人自愿放弃上诉权。但在美国，为了提高诉讼效率，越来越多的经辩诉交易处理的案件要求被告人明确放弃上诉权[3]。上诉权也成为了控辩双方谈判的一种筹码，通常而言，如果被告明确放弃上诉权，可获得国家在追诉上的一些让步。上诉权是联邦宪法赋予的一项重要权利，放弃虽可取得一些量刑优惠，但是也失去了上诉纠正错误的机会。为了平衡这种关系，放弃上诉权的行为并非全部有效。正如第八巡回法院明确的，放弃上诉权是被告与控诉方所达成的合同协议，不应当轻易被撤销；但如果需要撤销是可被允许的，只是这种撤销的例外情形是狭隘的，不是作为一般规则的⑤。

（一）放弃上诉权属于无效

经概括，判断放弃上诉权行为是否有效有三种情况。第一，上诉权是否属于被告人明确放弃的范围；第二，放弃是否知情和自愿的；第三，执行放弃权是否会导致司法不公。如果存在上诉权不属于放弃范围，非知情和自愿，有可能会导致司法不公的任何一种情况，放弃上诉行为会被宣布无效，法院会撤销载有放弃上诉权认罪协议的判决。

关于知情和自愿性认定，法院认为，如果审判法官发现抗辩不符合知情和自愿的检验标准，则允许他们不履行抗辩或撤销已经作出的抗辩[4]。在确定放弃是否知情和自愿方面有两个重要因素：第一，协议的措辞是否表明放弃是知情和自愿作出的；第二，是否有经过《联邦刑事诉讼规则》第11条充分的调查。律师可考虑建议被告以谈判带有胁迫性或压迫性为由提出申请，以证明认罪和放弃不是自愿提出的⑥。

关于审判不公的认定，法院认为，如果放弃上诉权导致司法不公，则放弃不可执行。此时仅存在三种情况：第一，判刑法院依赖诸如种族等不允许的因素作出判决；第二，律师在放弃上诉权的谈判中的协助无效；第三，放弃在其他方面是不合法的⑦。证明标准的规定也比较偏向于保护被追诉人。法院会对控辩协议中的任何含糊之处都直接解释为对公诉方不利。

（二）仍可提起上诉的情况：司法管辖缺陷和量刑错误

除司法管辖缺陷外，对认罪的定罪通常不能通过上诉程序进行复审，但一些司法管辖区赋予了被告人在一定条件下进行上诉复审的权利。明尼苏达州在Ballweber v.State案中认为，如果协商达成放弃上诉权，那么所有判决中的错误都不会予以追究。这个观点在所有的州中最为激进。但是，明尼苏达州上诉法院也同样认为，对所有量刑错误提出上诉的法定权利再加上《明尼苏达州量刑指南》⑧的规定，要求确定放弃理论不应适用于量刑错误。包括纽约、加利福尼亚州和联邦法院在内的一些司法管辖区也认为，尽管放弃了上诉权，仍可提出非法判刑的主张。比如在美国诉布朗案中认为，当判决中存在量刑错误，判决超过协议的最高限度时，可继续提出上诉⑨。

三、控诉方违约导致谈判协议破裂之后的救济

控辩双方达成一致协议后，控诉方亦存在反悔导致协议破裂的风险。针对检察官的违约行为，法院认为应进行适当的补救。如桑托贝洛诉纽约案中明确的：根据被告的具体情况重新提出或是撤回抗辩，并且审判法院应当重视被告的选择⑩。此前，有通过上诉或请求错误判决的方式对判决提出挑战的，比如申请人身保护令状或对通过冤假错案申诉补救[5]。但是这并不常见。

传统上，法院会采用两种补救办法：一是允许在判决之前或之后提出撤回认罪的动议。二是指示具体履行控辩协议的命令；虽然过去多数人赞成撤回认罪作为适当的补救办法，但现在越来越多的法院正在准予具体履行协议，而且这两种补救在同一司法管辖区内均能适用⑪，具体办法由审判法院斟酌决定。

（一）撤回有罪答辩

允许被告撤回认罪的目的是使双方恢复签署认罪协议之前的状况。因此，在允许被告撤回认罪的情况下，也允许检方恢复所有原先的指控，包括根据控辩协议被驳回的指控⑫。但是，此时被告人可能被判处更多的罪名及更长的刑期，被告人一般不倾向于选择此种救济方式。

（二）具体履行控辩协议

1.具体履行的实施

近年，美国法院在制定救济办法时更多考虑被告人所期望获得的利益。由此，如果检察官违反了控辩协议，刑事被告人将有权请求具体履行其认罪协议。原因是，被告有权享受公平达成的交易的利益，满足被告合理的期望是正当的。具体履行是在订立辩诉交易时为满足当事人最初期望而设计的最佳补救办法，由于具体履行将违约造成的损失归咎于违约方，因此法院通常都直接下令具体履行[6]。如在Commonwealth v.Alvarado案中，检察官承诺按照协议不寻求被告死刑。但在被告被判定犯有一级谋杀罪之后，检察却反悔并寻求判处死刑。法院发现，违反控辩协议的行为是在一级谋杀被裁定后发生的，由此指出，如果检察官遵守控辩协议，被告本来可以得到的最大好处是无期徒刑，在这种情况下，适当的补救办法是将死刑改为无期，而不是撤回认罪⑬。

2.具体履行的保障性措施

在具体履行的过程中，会由另外的检察官进行控诉，并由另外的法官进行聆讯[7]。防止此前已接触案件的人员对案件造成负面影响。这有点类似于撤回认罪后的审理需更换为其他法官。

（三）协议破裂后的追诉不违反禁止双重危险原则

美国联邦宪法增修第5条规定：“就同一犯罪不得置任何人之生命或身体受双重危险”[8]。辩诉交易中控辩协议破裂后，被告人回归无罪的法律地位，再次对被告人进行追诉和审判，是否违反禁止双重危险原则？

这对反悔后追诉程序的正当性提出了挑战。为回应此问题，《美国法典》第五修正案明确：当被告撤回其对较轻指控的认罪时，即使认罪是在陪审团审判后之后作出的，双重危险原则并不妨碍对原起诉书进行重审。如在Clark v.Blackburn案中，被告曾承认指控，但后来由于律师没有通知他“他将被指控为多重罪犯”而撤回认罪并撤销了判决。在此情况下，法院对他进行重新审判并解释：由于对被告的定罪不是由于证据不足，而是由于其他原因而被推翻，因此双重危险条款并不禁止对同一指控进行重审。在State v.Gibson（1975）案中，律师可能希望告知正在考虑上诉的被告，国家可以撤销其部分协议，并认为在这种情况下恢复被驳回的指控或重新审判不构成双重危险。不仅如此，当被告成功地对较轻指控的抗辩提出异议时，也不禁止再次起诉，如果在抗辩中未能处理对被告的所有未决指控，则随后对其余指控的起诉不构成双重危险。

四、加强认罪认罚制度中反悔后的权利救济

加强认罪认罚制度中反悔后的权利救济非常重要，学界对此问题也多有关注。有学者提出，赋予被告人反悔权的同时，还应当规定不得因为被告人推翻之前的认罪认罚协议而对其产生不利后果；此外，更要解决好被告人反悔后获得公正审判权[9]。有学者认为，可以考虑赋予被告人以撤回权，明确其有权针对法院判决所认可的量刑建议提起上诉，二审法院可以不开庭审理，解决量刑异议问题[10]。还有学者认为，在认罪认罚案件判决后，犯罪嫌疑人认为他受到了错误的引导，或基于错误认识认罪认罚的，也可以提出上诉[11]。研究多是从原则、方向性的角度进行着手，均有可借鉴之处，但是对具体问题的研究却不够清晰、深入。对此，不妨从辩诉交易中借鉴有益经验。

（一）加强被告人反悔并撤回认罪时的权利救济

1.撤回认罪后应被视为无罪并回转为普通程序

相比较于辩诉交易中的被告人在撤回认罪时需要具备一定的事实和理由，目前我国认罪认罚制度中的被告人撤回认罪无需具备任何条件和理由，相对来讲反悔的成本和代价更低。

但是，对于反悔和撤回认罪后程序如何回转，制度中却未予以明确。《办法》第19条只是规定了应当转为普通程序审理的几种情况，未对被告人反悔并撤回后的法律地位予以明确。《新刑诉法》新增加的201条规定，虽然对于认罪认罚的案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有被告人不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任等五种情况的除外；人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。但是，未明确规定当被告人否认犯罪事实时，应当被视为无罪，同时回转为普通程序进行审理。立法的缺失导致当法官面对撤回认罪后的审判、证据使用、证明标准、量刑情节等问题时发生法律适用的混乱。这也导致认罪认罚与普通程序的界限不够明晰，认罪认罚制度丧失实践意义。

笔者建议，下一步应当通过司法解释的方式，对该条进行进一步补充和明确。当被告人认罪认罚后否认指控犯罪事实并要求撤回认罪的，检察院、法院应当同意并回转为普通程序并重新进行审理。

2.排除认罪相关供述

辩诉交易对反悔后证据使用的问题规定非常明确具体，但认罪认罚制度中对这方面的规定则几乎是空白。《办法》只是在第4条概括规定，坚持证据裁判，依照法律规定收集、固定、审查和认定证据。规定的是认罪认罚案件中证据使用的一般原则，而对反悔后证据应当如何使用则未明确。《新刑诉法》中未提及认罪认罚案件的相关程序回转问题，自然也就默认了公诉机关可以无限制地使用被告人撤回认罪前所收集的证据。

证据无任何排除、继续使用会带来两个问题：第一，为检察官开展报复性指控开了绿灯。在撤回前，检察官已根据被告人的口供掌握了足够的证据；在撤回后，虽可回转为普通程序，但所有证据得到了保留，继续进行控诉实则与认罪程序没有区别，且检察官还不必受到具结书的约束。检察官容易因被告人反悔撤回增加自身工作量而产生不满，进而发起报复性指控，加重控诉。第二，认罪后又撤回并不能避免此前已接触证据的法官产生有罪预断甚至丧失中立立场，影响公正审判。

对此，建议应明确认罪认罚案件中被告人反悔撤回认罪的，在撤回认罪之前所搜集的犯罪嫌疑人、被告人的认罪供述和辩解，不得再继续用作对其不利的指控；相反，如果对其有利，则可以继续使用。其次，在被告人撤回认罪后，检察院应当更换检察官提起公诉；并且，除非出现新的事实和理由能证明确实存在可以加重指控的情节，否则检察院不得加重对被告人的指控。法院也应当更换法官依法审理，此前审理案件的法官不得再作为承办人或合议庭成员。最后，法院也应当履行好发现真实的义务，保障好被告人认罪认罚的自愿性、真实性及其他合法权益。

3.保障获得律师帮助权

《办法》第5条的规定，被追诉人自愿认罪认罚，没有辩护人的，公检法机关应当通知值班律师为其提供法律帮助；第10条规定，犯罪嫌疑人自愿认罪，同意量刑建议和程序适用的，应当在辩护人或者值班律师在场的情况下签署具结书。《新刑诉法》新增加的第36条规定，法院、检察院、看守所应当告知被追诉人有权约见值班律师，并为犯罪嫌疑人、被告人约见值班律师提供便利。这保障了被追诉人在认罪签署具结书之前和之时获得律师帮助的权利。但是对于撤回认罪后，被告人是否有权获得值班律师的帮助则没有明确说明。根据《关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的办法》第2条规定，其他适用普通程序审理的一审案件、二审案件、按照审判监督程序审理的案件，被告人没有委托辩护人的，法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护[12]。审判阶段辩护全覆盖的范围是所有进入到审判阶段案件中的被告人，潜在的也应当包括在审判阶段反悔的被告人。但此条并未明示，而且只是局限于在审判阶段的被告人。

对此，应当明示，犯罪嫌疑人、被告人不论在侦查、起诉还是审判阶段反悔并撤回认罪，都有继续获得律师帮助的权利，都可以向值班律师寻求法律帮助。

（二）探索速裁程序中的被告人可自愿放弃上诉权

当前经速裁程序处理的案件，都以被追诉人自愿认罪认罚为前提，上诉率本应保持在极低的状态。为快速处理速裁案件，减少司法资源浪费，《办法》第23条规定，第二审法院对被告人不服适用速裁程序作出的第一审判决提起上诉的案件，可以不开庭审理。但是，经实践考察，发现反悔上诉行为依然较多，以B市B1区为例，自2017年1月推行认罪认罚从宽制度改革至2017年8月，该院审结案件的上诉率维持在8%以上，部分时间段高达10%左右，甚至明显高于非认罪认罚案件的上诉率[13]。服判息诉的效果并不明显，而且上诉本应是被告人救济其权利的途径，在认罪认罚制度中却成为了拖延诉讼的手段，上诉行为发生了异化[14]。由此，不少学者提出对速裁程序案件进行一审终审的观点⑭。但是现阶段速裁案件二审改判发回率仍在20%左右，所以现阶段仍有保留二审终审的必要性。基于此，为在提高司法效率的同时最大程度保护被告人权利，笔者建议，可以在保留二审上诉的情况下由被告人自愿选择是否放弃上诉权。参照美国辩诉交易的经验，将是否保留上诉权作为控辩双方的协商筹码，被告人如自愿放弃上诉权可获得更多的量刑优惠。

1.将是否放弃上诉权作为量刑筹码

被追诉人与检察机关在谈判协商与签署具结书之前，可将是否放弃上诉权纳入协商范围。如果被追诉人自愿放弃上诉权，双方达成一致，可在量刑上获得5%-10%左右的优惠幅度。上述内容都应当呈现在具结书中。相反，如果被追诉人不愿放弃上诉权，则不能获得对应的量刑优惠，但可在一审判决后正常提起上诉，进入二审程序。

2.完善被追诉人放弃上诉权后的权利救济

被告人放弃上诉权后会失去最后一道维权防线，因此必须做好权利救济。建议：第一，被告人应当在值班律师或辩护人在场的情况下选择是否放弃上诉权。第二，对于放弃上诉权的速裁案件应当以一审终审为原则，但是为了最大程度保护被告人，仍明确二审的例外情形，对于放弃上诉权的被告人，如果存在下述情形并向法院提供相应的证据，仍可提起上诉。包括，其一，被告人提出其并未明示放弃上诉权；其二，被告人认为放弃上诉权并非知情且自愿；其三，被告人认为罪名及法律认定存在错误；其四，量刑存在错误；其五，递交新证据的；其六，其他可能会影响公正审判的情形，如律师不够尽责，在程序、实体上的出现明显瑕疵或错误等。

被追诉人提出上诉申请的同时应当提供相关线索或者材料予以初步证明。由于被告人在取证意识、取证能力、法律素养、技术手段上均处于弱势，证明标准可参照《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》[14]中所提出的关于排除非法证据申请的证明方式，即提供相应的线索和材料。就上述情形发生的时间、地点、方式等内容进行线索梳理，由二审法院进行审查。如法官认为被告人所述事实基本确实、充分，确有可能存所述的情况，则可认为已达到了启动二审程序的标准，正常进行二审。

（三）对公诉方违约行为进行程序性制裁

具结书是控辩双方协商的结果，对双方都产生约束力。但是，如果公诉方未能按照具结书所约定的罪名及刑期提起公诉，且无法作出合理解释或说明，则可认定公诉方存在先行违约行为。公诉方违约导致被告人无法按照具结书原约定的内容被定罪量刑，预期受到破坏。因此，应对检察院发起程序性制裁，并启动救济程序。建议可从以下三方面展开，由被告人自行选择。

1.被追诉人要求撤回认罪和具结书，回归普通程序进行审判。此时被告人在法律地位上归于无罪。但这可能会导致被告人在接下来的审判中无法获得量刑优惠。

2.可以要求公诉方信守承诺，继续履行具结书中曾约定的内容。为了防止原起诉检察官发起报复性指控，继续履行协议亦需要在更换检察官后才能进行。此种方式保证了被告人初次签署的具结书的权威性，使被告人无需担心公诉方会出现毁约行为。

3.被告人继续选择认罪，与公诉方重新协商后签署新的具结书。按照此种方式处理案件也需更换检察官和法官。此种方式将第一和第二种救济方式的优点予以结合，缺点是可能会造成程序过于繁琐，消耗更多司法资源。

反悔后再进行救济并非保障被追诉人权利的首选方式，从案件源头减少反悔行为发生的原动力才是治本之策。这需要继续加强认罪自愿性保障、完善值班律师制度和申诉机制、明确量刑标准和规范、践行司法诚信等，以此构建全面的被追诉人权利保障体系，不断完善和发展认罪认罚从宽制度。

注 释：

①双向风险与负担是指：第一，反悔对被追诉人本人不利。被追诉人反悔后随即错失了从宽处罚的制度性保障，并可能因此“惹怒”司法机关进而遭到报复性指控与审判。第二，反悔对司法机关不利。比如在审判阶段，被告人反悔后转为普通程序处理，直接推翻了办案机关此前的一系列工作，相关证据可能会被排除，这会导致办案机关“重复工作”，增加司法成本。（参见：马明亮,张宏宇.认罪认罚从宽制度中被追诉人反悔问题研究[J] .中国人民公安大学学报（社会科学版），2018，（04）：93-101.）

②参见判例：Mahoney v.State(1925)197 Ind.335,149 N.E.444;People v.Kleist(1924)311 Ill.179,142 N.E.486;People v.Bonheim (1923)307 Ill.316,138 N.E.626;People v.Ensor(1925)319 Ill.255,149 N.E.737;East v.State(1929)— Ind.App.—,168 N.E.28.

③参见判例：United States v Panebianco(1953,CA2 NY)208 F2d 238.

④参见判例：State v.McColl,2011 S.D.90,807N.W.2d813(2011)；Tyler v State,476 S.W.2d 611(Mo.1972).

⑤参见：Andis,333 F.3d at 891.

⑥根据《联邦刑事诉讼规则》第11条：控辩协定具有相互约束力，被告能够准确评估她在签署认罪协议时放弃的权利的性质，并要求双方明确承诺限制上诉权。同时，该条保留了被告在判决中发生违法行为时进行附带攻击的权利。（参见：David E.Carney.WAIVER OF THE RIGHT TO APPEAL SENTENCING IN PLEA AGREEMENTS WITH THE FEDERAL GOVERNMENT.40 Wm.&Mary L.Rev.1019）；判例：State v Gibson (1975)68 NJ 499,348 A2d 769,89 ALR3d 840;另见 25l.Ed 1025的注释“Validity of guilty pleas—Supreme Court cases”.

⑦参见：359 F.3d 1327(10th Cir.2004).

⑧值得注意的是，《明尼苏达州量刑指南》和《联邦量刑指南》的内容和目标高度相似。（参见：United States Commission,Federal Sentencing Guidelines Manual(1992).

⑨ 参见判例：United States v.Brown,232 F.3d 399,403(4th Cir.2000)

⑩参见判例：Santobello v.New York,404 U.S.257,92 S.Ct.495,30 L.Ed.2d 427(1971)

⑪ 参见：Fischer,2 USFV L Rev 121,122，129-130;Note,13 Wake Forest L Rev 842,847;Note,11 Am Crim L Rev 771,785,792-793.

⑫ 参 见 ：Jimmie E.Tinsley.Government’s Breach of Plea Bargain American Jurisprudence Proof of Facts 2d|April 2017 Update.

⑬ 参见判例：Commonwealth v Alvarado,442 Pa 516,276 A2d 526.

⑭相关研究参见：方俊民.从宽从简:刑事速裁程序实行一审终审制可行性分析——以认罪认罚从宽制度的二维属性为视角[A] .最高人民法院.深化司法改革与行政审判实践研究（上）——全国法院第28届学术讨论会获奖论文集[C] .2017.11；洪浩,寿媛君.我国刑事速裁程序迈向理性的崭新课题[J] .法学论坛，2017，（02）：96-103；韩平静.认罪认罚从宽制度下被告人上诉权探究——以151份二审裁判文书为样本 [J] .中国检察官，2017，（22）：19-22.